1

Gründe:

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I.

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Mit Gewerberaummietvertrag vom 13.08.2013 mietete die Klägerin von der Beklagten die sich im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses Astraße 20 in B befindenden Räumlichkeiten nebst Keller zu einer monatlichen Grundmiete von 4.800 € zzgl. 19 % Mehrwertsteuer monatlich an. Das Mietverhältnis sollte gemäß § 4 des Mietvertrages am 31.12.2023 enden, wobei der Klägerin Optionsrechte zur Verlängerung des Mietvertrages bis zum 31.12.2033 eingeräumt wurden. Die Klägerin betrieb dort ein Schmuckgeschäft.

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Unter dem 23.08.2013 übernahm die Drittwiderbeklagte gegenüber der Beklagten unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage eine Mietbürgschaft für Mietverbindlichkeiten der Klägerin in Höhe von 14.400,00 €.

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Nach Auseinandersetzungen der Parteien am 25.11.2015 und am 21.12.2015, deren Ablauf zwischen den Parteien streitig ist, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 04.01.2016, der Beklagten zugestellt am 06.01.2016, das Mietverhältnis außerordentlich mit Wirkung zum Ablauf des 30.04.2016. Die Beklagte kündigte ihrerseits mit Schreiben vom 12.01.2016 den Mietvertrag außerordentlich und fristlos. Die Klägerin zahlte die Mieten bis einschließlich Dezember 2015, ab Januar 2016 erbrachte die Klägerin keine Mietzahlungen mehr. Die Klägerin räumte das Mietobjekt im April 2016.

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Mit der im Januar 2016 eingereichten Klage hat die Klägerin erstinstanzlich die Feststellung begehrt, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz aller Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der vorzeitigen Beendigung des durch Vertrag vom 13.08.2013 begründeten Mietverhältnisses für die Ladenflächen im Erdgeschoss des Objekts Astraße 20, B bis zum 31.12.2033 entstehen.

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Im Rahmen der Widerklage hat die Beklagte von der Klägerin für den Zeitraum Januar 2016 – April 2016 die Zahlung von Miete bzw. Nutzungsentschädigung einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von monatlich 5862 €, insgesamt in Höhe von 23.448 € sowie von abgerechneten Nebenkosten  für das Jahr  2015 (Bl. 113 GA)  in Höhe von 333,69 € verlangt, ferner aufgrund des Vorfalls vom 21.12.2015 die Zahlung von Schmerzensgeld.

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Von der Drittwiderbeklagten hat die Beklagte Zahlung von 14.400 € verlangt.

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Wegen des Sachvorbringens der Parteien im ersten Rechtszug im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Nach Durchführung einer Beweisaufnahme und Beiziehung von Ermittlungsakten hat das Landgericht die Klage und die gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage abgewiesen, die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage zur Zahlung von 23.781,69 € nebst Zinsen verurteilt. Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und der Begründung im Einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 283 ff GA ). Das Landgericht  hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung gegen die Beklagte wegen Veranlassung zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages zustehe. Der Klägerin sei aufgrund der Vorfälle am 25.11. und am 21.12.2015 nicht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages berechtigt gewesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nicht erwiesen, dass die Klägerin von der Beklagten bzw. von dem Zeugen C – unvermittelt – tätlich zielgerichtet angegriffen worden sei.  Es spreche auch einiges dafür, dass die Klägerin die Beklagte am 21.12.2015 provozieren und sich Beweismittel verschaffen wollte.

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Die gegen die Klägerin gerichtete Widerklage sei teilweise begründet.

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Aufgrund der Nutzung des Ladenlokals im Zeitraum Januar 2016 bis Ende April 2016 sei die Klägerin zur Zahlung von Miete bzw. von Nutzungsentschädigung verpflichtet. Die Voraussetzungen für ein Mietminderungsrecht auf „null“ seien nicht dargetan. Die Klägerin habe gegen den Anspruch auf Zahlung rückständiger Nebenkosten keine Einwendungen erhoben.

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Der Beklagten stehe allerdings gegen die Klägerin kein Schmerzensgeldanspruch zu. Diese habe nicht nachgewiesen, dass sie am 21.12.2015 von der Klägerin angegriffen worden sei und dadurch Verletzungen erlitten habe.

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Die gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Widerklage sei unter Berücksichtigung der mit dieser im Januar/März 2016 getroffenen Vereinbarung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig und im Übrigen auch unbegründet.

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Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin (Bl. 326 f; 350 ff GA) als auch die Beklagte (Bl. 316 f;  341 ff GA) form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese frist–  und formgerecht begründet.

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Im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlich geltend gemachten Feststellungsantrag in vollem Umfang weiter und begehrt die vollständige Abweisung der Widerklage.

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Die Beklagte verfolgt mit der Berufung den gegen die Drittwiderbeklagte gerichteten Zahlungsantrag weiter.  Mit der Anschlussberufung  (Bl. 434 ff GA) begehrt die Beklagte die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von Schmerzensgeld.

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Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe der Berufungsbegründung vom 10.9.2018 (Bl. 363 GA) und der Schriftsätze vom 23.4.2019  (Bl. 493 ff GA) und vom 11.6.2019 (Bl. 522 ff GA).

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Sie vertritt im Wesentlichen auch im Berufungsverfahren die Ansicht, dass sie zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages berechtigt gewesen sei und die Beklagte verpflichtet sei, den der Klägerin durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entstandenen Schaden, insbesondere den entgangenen Gewinn zu erstatten. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Sie behauptet, dass die Beklagte gewaltbereit sei und ihr eine Vertragsfortsetzung nicht zumutbar gewesen sei. Sie habe sich von der Beklagten und dem Zeugen C immer wieder bedroht gefühlt. Die Beklagte habe wiederholt das von der Klägerin auf dem Bürgersteig aufgestellte Werbeschild grundlos umgetreten, am 20.12.2015 durch einen stundenlangen Aufenthalt vor dem Fenster der Klägerin (potentielle) Kunden der Klägerin behindert, und die Klägerin am 21.12.2015 vorsätzlich angegriffen, wodurch sie erhebliche Verletzungen davon getragen habe. Die Beklagte sei in dem Moment, als sie die Haustür erreicht hatte, um in ihren Briefkasten zu schauen,  von hinten an sie herangetreten, habe sie herum gerissen, die Klägerin getreten und sie zu Boden gestoßen. Die Klägerin rügt eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Landgerichts, die nicht hinreichende Berücksichtigung des vorgelegten Videos und der Ermittlungsakten. Ein Mieter müsse körperliche Angriffe des Vermieters nicht dulden. Die in dem angefochtenen Urteil enthaltene Feststellung, sie habe den Vorfall provoziert, sei überraschend und auch unzutreffend.

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Sie behauptet ferner, dass ihr die Banken einen notwendigen Kredit für die Eröffnung eines neuen Geschäfts verweigert hätten und es ihr nicht gelungen sei, ein neues Ladenlokal anzumieten.

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Bezüglich der Widerklage vertritt die Klägerin die Ansicht, dass der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Miete nebst Nebenkostenvorauszahlungen zustehe. Die Miete sei auf „null“ gemindert, aufgrund des körperlichen Angriffs der Beklagten seien die Räume nicht mehr zum vertraglichen Zweck nutzbar gewesen. Bezüglich der Betriebskosten sei Abrechnungsreife eingetreten.  Gegenüber der Forderung in Höhe von 333,69 € erklärt sie die Aufrechnung mit einem erstrangigen Schadensersatzanspruch für entgangenen Gewinn im Mai 2016.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom  4.6.2018 – 26 O 35/16 –

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1.       festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin zum Ersatz aller Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin aus der vorzeitigen Beendigung des durch Vertrag vom 13.08.2013 begründeten Mietverhältnisses für die Ladenflächen im Erdgeschoss des Objekts Astraße 20,B bis zum 31.12.2033 entstehen,

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2.       die Widerklage insgesamt abzuweisen,

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Die Beklagte beantragt,

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1.       unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom  4.6.2018 – 26 O 35/16 – die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 14.400,00 € zu zahlen,

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2.       die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

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3.       im Rahmen der Anschlussberufung 1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom  4.6.2018 – 26 O 35/16 – die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte  Schmerzensgeld in noch vom Gericht festzusetzender Höhe zu zahlen.

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Die Drittwiderbeklagte beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Im Rahmen ihrer Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen nach Maßgabe der Berufungsbegründung vom 9.8.2018 (Bl. 341 GA). Sie vertritt die Ansicht, dass die Drittwiderklage weder unzulässig noch unbegründet sei.

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Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 23.10.2018 und des Schriftsatzes vom 1.4.2019 (Bl. 472 f GA).

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Die Drittwiderbeklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 24.9.2019 (Bl. 386 f GA).

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Dem Senat lagen die Ermittlungsakten 942 Js 10970/15 und 972 Js 452 jeweils StA Köln in Ablichtung vor.

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Durch Beschluss vom 22.2.2019 (Bl. 446 GA), auf den wegen der Einzelheiten insbesondere wegen der Begründung Bezug genommen wird,  hat der Senat darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten mangels Erfolgsaussichten zurückzuweisen, und dass die Berufung der Klägerin allenfalls insoweit Erfolgsaussichten habe, als die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 600 € verurteilt worden ist. Mittlerweile sei nämlich bezüglich der Betriebskosten Abrechnungsreife eingetreten. Die Anschlussberufung der Beklagten sei jedenfalls unbegründet.

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Mit Schriftsatz vom 1.4.2019 (Bl. 472 GA) hat die Beklagte daraufhin unbestritten vorgetragen, dass sie am 5.4.2017 (Bl. 474 GA) die Nebenkostenabrechnung für 2015 erstellt habe und dass die von der Klägerin geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen als „Sollzahlungen“ und Abzugsposten eingestellt worden seien.

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Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 23.4.2019 (Bl. 493 ff GA) Einwendungen gegen den Hinweisbeschluss erhoben.

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Durch Beschluss vom 9.5.2019 (Bl. 503 f GA) hat der Senat darauf hingewiesen, dass er aufgrund der Stellungnahme der Klägerin keine Veranlassung für eine abweichende Beurteilung sieht, dass er aber nunmehr aufgrund des unstreitigen Vorbringens der Beklagten zur Erteilung der Nebenkostenabrechnung beabsichtigt, auch die Berufung der Klägerin gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

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Die Klägerin hat ergänzend mit Schriftsatz vom 11.6.2019 (Bl. 522 ff GA) Stellung genommen.

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II.

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Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da beide Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben.

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Zur Begründung wird auf die mit den Beschlüssen des Senats vom 22.2.2019 (Bl. 446 GA) und vom  9.5.2019 (Bl. 503 f GA)  erteilten Hinweise verwiesen.

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Die Beklagte hat gegen die beabsichtigte Zurückweisung ihrer Berufung keine Einwendungen erhoben ( vgl. Bl. 473 GA).

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Die Stellungnahmen der Klägerin zeigen keine neuen erheblichen Gesichtspunkte auf, die eine von den Hinweisbeschlüssen bezüglich der Erfolgsaussichten der Berufung der Klägerin abweichende Beurteilung veranlassen.

47

Der Senat hat im Beschluss vom 22.2.2019 ausgeführt, dass das pauschale Vorbringen der Klägerin zu einer allgemeinen Gewaltbereitschaft der Beklagten, angeblichen Verbalattacken und die behaupteten Vorfälle vom  25.11.2015 und 20.12.2015 kein Recht zur fristlosen Kündigung  aus wichtigem Grund begründet. Gravierende unzumutbare Beeinträchtigungen, insbesondere eine Schädigungsabsicht der Beklagten sind insoweit nicht dargetan bzw. erwiesen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des behaupteten Vorfalls vom 21.12.2015.

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Soweit sich die Klägerin weiterhin darauf beruft, dass die Beklagte wiederholt das Werbeschild der Klägerin umgetreten habe, ist anzumerken, dass - wie der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt hat – die Klägerin das Werbeschild zuvor auch wiederholt im Eingangsbereich der Haustür aufgestellt hatte,  was von der Beklagten – insoweit durchaus nachvollziehbar – als störend und beeinträchtigend empfunden werden konnte. Die Klägerin hatte gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf das Aufstellen eines Werbeschildes im Bereich des Hauseingangs. Den  Parteien war es offensichtlich nicht gelungen, über den Standort des Schildes eine einvernehmliche Regelung zu finden, die die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigte.

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Soweit die Klägerin weiterhin auf den Vorfall vom 21.12.2015 verweist, ist Folgendes anzumerken:

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Der Senat hat im Hinweisbeschluss ausgeführt und im Einzelnen begründet, dass die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sie unvermittelt von hinten angegriffen, mit Fäusten geschlagen und getreten, nicht erwiesen ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann allenfalls festgestellt werden, dass es an der Haustür aufgrund eines Streites, ob die Haustürflügel offen zu halten seien oder nicht, zu einer Rangelei der Parteien an der Tür und zu einem unangemessenen körperlichen Angriff der Beklagten auf die Klägerin gekommen ist (Tritt gegen das Bein der Klägerin). Anders als offenbar von der Klägerin verstanden, ist der Senat  nicht der Meinung, dass der Mieter körperliche Angriffe des Vermieters „hinnehmen“ muss. Nicht jedes rechtswidrige und unangemessene Verhalten einer Vertragspartei rechtfertigt allerdings auch eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Das Verhalten ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des konkreten Einzelfalls zu bewerten. Hier ist unter Berücksichtigung der Interessen der Beklagten und der Klägerin, deren beider Verhalten und der als nicht erheblich anzusehenden Verletzungsfolgen der Klägerin eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigt.  Die Klägerin trägt weiterhin nicht näher zu den angeblich schweren Prellungen des Knies und des Arms, die sich aus den Attesten nicht ergeben,  und damit verbundenen Beeinträchtigungen vor. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der benannten Ärzte ist nicht veranlasst.

51

Die von der Klägerin nunmehr vorgelegte schriftliche Erklärung des Zeugen D vom 30.5.2019 (Bl. 527 GA) über angeblich im Jahr 2015 erfahrene Bedrohungen und körperliche Angriffe seitens des Zeugen C und über eine angebliche Gewaltbereitschaft der Beklagten vermögen an der Annahme einer fehlenden Berechtigung der Klägerin zur fristlosen Kündigung nichts zu ändern.  Maßgeblich sind die zwischen den Vertragsparteien vorhandenen Umstände.

52

Soweit sich die Klägerin gegen den Vorwurf der „Provokation“ wendet, ist anzumerken: Selbst wenn man aufgrund vorangegangener Vorfälle ein berechtigtes Interesse der Klägerin am Erhalt von Beweismitteln für den Nachweis eines unangemessen aggressiven Verhaltens der Beklagten  anerkennt und die an die Zeugen E-F und F gerichtete Bitte um Beobachtung des Verhaltens der Beklagten und das Mitführen des Handys mit laufender Kamera als  angemessen betrachtet, so setzt sich die Klägerin nicht mit den Ausführungen des Senats dazu auseinander, dass die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch ihr Verhalten zur Entwicklung des Vorfalls am 21.12.2015 mit beigetragen hat. Ein Interesse der Klägerin an dem Aufsuchen der Haustür und an der Erzwingung eines geschlossenen Zustands der Tür ist nicht überzeugend dargetan. Der von der Klägerin für das Aufsuchen der Tür angegebene Grund – Einsichtnahme in ihren  Briefkasten ist – wie im Hinweisbeschluss ausgeführt -  nicht überzeugend; unabhängig von der Frage, ob die Klägerin diese Absicht gegenüber der Beklagten anlässlich der Rangelei überhaupt zum Ausdruck gebracht hat, erfordert eine Einsichtnahme in den Briefkasten nicht das Schließen der Tür von außen, eine Einsichtnahme kann vom Flur aus bei geöffneter Tür erfolgen und erfordert auch nur einen kurzen Zeitraum.

53

Der Senat vertritt weiterhin die Ansicht, dass angesichts der Gesamtumstände eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht berechtigt war, unabhängig von der Möglichkeit der Klägerin zur Untervermietung bzw. Stellung eines Nachmieters.

54

Weitere Ausführungen zur Anschlussberufung der Beklagten sind nicht veranlasst ( § 524 Abs. 4 ZPO).

55

Eine mündliche Verhandlung der Sache durch den Senat ist nicht geboten.

56

Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die ihr zugrundeliegende Rechtsfragen sind von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.

57

Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts.

58

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind aus den gleichen Gründen nicht gegeben.

59

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.

60

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt:  bis 240.000 €

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Berufung der Klägerin:

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Zur Klage: 200.000 €

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Zur Widerklage: 23.781,69 €

64

Berufung der Beklagten: 14.400 €

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Anschlussberufung der Beklagten: 500 €