1

Gründe

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I.

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Der Kläger schloss mit der Beklagten eine kapitalbildende Lebensversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. April 1995 ab (Vertrag Endziffer -09). Mit Schreiben vom 4. September 2016 widersprach er dem Vertragsschluss. Die Beklagte erklärte sich mit Schreiben vom 17. November 2016 zur Rückabwicklung bereit und leistete eine Zahlung von 18.507,86 €.

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Der Kläger schloss des Weiteren mit der Beklagten eine kapitalbildende Rentenversicherung mit Versicherungsbeginn zum 1. November 1999 ab (Vertrag Endziffer -86). Nach dem Eintritt des Erlebensfalls im Jahr 2014 kehrte die Beklagte auf Antrag des Klägers eine einmalige Kapitalabfindung in Höhe zuzüglich Gewinnbeteiligung in Höhe von insgesamt 16.676,15 € aus. Ebenfalls mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 erklärte der Kläger den Widerspruch.

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Mit der Klage verlangt der Kläger zu beiden Verträgen die Rückerstattung der geleisteten Prämien abzüglich Risikokosten (zum Vertrag Endz. -09) sowie abzüglich der geleisteten Zahlungen zuzüglich „Nutzungen im Deckungsstock“ sowie „Nutzungen im Eigenkapital“; er errechnet eine Gesamtforderung von 70.171,43 €.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei noch im Jahr 2016 zum Widerspruch berechtigt gewesen.

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Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

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1.       an ihn 53.721,10 € nebst. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2017 zahlen;

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2.       an ihn 16.450,33 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2017 zu zahlen.

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3.       an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 420,78 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2017 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat zum Vertrag Endz. -09 erklärt, sie wolle über den Anspruch dem Grunde nach nicht mehr streiten, obwohl sie den Kläger ordnungsgemäß über sein Rücktrittsrecht belehrt habe. Dem Kläger stehe jedenfalls nicht mehr als der Betrag zu, den sie ausgekehrt habe. Zum Vertrag mit der Endz. -86 hat sie die Auffassung vertreten, den Kläger zutreffend über sein Widerspruchsrecht belehrt zu haben; dieser habe auch die Verbraucherinformation vollständig erhalten. Jedenfalls seien etwaige Rückabwicklungsansprüche verwirkt.

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Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 21. Juni 2018, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Der Vertrag Endz. -09 sei nach dem Antragsmodell zustande gekommen; die Rücktrittsbelehrung sei nicht zu beanstanden. Die Verbraucherinformationen seien nicht unvollständig. Jedenfalls aber sei ein etwa fortbestehendes Vertragslösungsrecht verwirkt. Letzteres gelte auch für den Vertrag mit der Endz. -86.

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Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Zum Vertrag mit der Endz. ‑09 weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte seinen Widerspruch anerkannt habe. Im Übrigen sei das Landgericht fehlerhaft – auch zum Vertrag mit der Endz. -86 – von einer Anspruchsverwirkung ausgegangen.

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Die Beklagte, die die Zurückweisung der Berufung beantragt, verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur zu einem geringen Teilerfolg.

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1.

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Zum Vertrag mit der Endz. -09 ist das Landgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass dieser im Antragsmodell geschlossen wurde. Ein Vertragsschluss nach dem Antragsmodell kommt nur in Betracht, wenn dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung sämtliche notwendigen Verbraucherinformationen übergeben worden sind. Das war hier nicht der Fall. Die Beklagte hat dem Kläger erst mit dem Versicherungsschein die Garantiewerte und die garantierten beitragsfreien Versicherungssummen (als "Anlage GW") mitgeteilt. Diese Angaben gehören zu den gesetzlich vorgeschriebenen Verbraucherinformationen nach Abschnitt I der Anlage D zum VAG, Ziffer 2. b) und c). Bei dieser Sachlage ist ein Vertragsschluss nach dem Antragsmodell nicht mehr möglich, sondern der Vertragsschluss muss nach dem Policenmodell beurteilt werden (vgl. BGH, RuS 2015, 539). Insoweit fehlt es an einer Belehrung über das Widerspruchsrecht nach § 5a VVG, so dass sich die Beklagte zu Recht dazu entschlossen hat, den Vertrag bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Schon wegen des anerkannten Widerspruchs dürfte die Beklagte nicht mehr berechtigt sein, sich darauf zu berufen, dass die Ausübung des Widerspruchs gegen Treu und Glauben verstößt. Unabhängig davon fehlt es jedenfalls an besonders gravierenden Umständen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2015, aaO, Rz. 16; Urt. v. 1. Juni 2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rz. 24; Beschl. v. 27. September 2017 – IV ZR 506/15 [NJW-RR 2018, 161]). Dazu reicht entgegen der Auffassung des Landgerichts weder die Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und Widerspruchserklärung aus noch kann insoweit auf bloße, auch wiederholte Vertragsänderungen wie hier Änderung der Bankverbindung bzw. des Bezugsrechts abgehoben werden (vgl. BGH, RuS 2017, 129).

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Gleichwohl bleibt die Klage bezogen auf den Vertrag Endz. -09 ohne Erfolg, weil der Kläger nicht mehr beanspruchen kann, als die Beklagte ihm bereits ausgekehrt hat.

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Die Prämienzahlungen sind mit 12.802,40 € unstreitig. Die Beklagte setzt Risikokosten in Höhe von 384,07 € an; der Kläger hat die Risikokosten auf 135,20 € geschätzt. Maßgebend sind die tatsächlich kalkulierten Risikokosten (BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -, juris-Rz. 26). Der Senat schätzt diese Kosten auf die Höhe des von der Beklagten mitgeteilten Betrags (§ 287 Abs. 2 ZPO), der erfahrungsgemäß in vergleichbaren Fällen in ähnlicher Höhe anzusetzen ist. Der Kläger ist dem Vortrag der Beklagten zudem nicht substantiiert entgegengetreten. Seine Berechnung beruht auf groben Schätzungen und setzt zudem bei den tatsächlich entstandenen (nicht den kalkulierten) Risikokosten an (GA 21).

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Nutzungen auf den Sparanteil an den Prämien hat die Beklagte mit dem Abrechnungsschreiben vom 17. November 2016 in Höhe von 6.089,53 € zugestanden Das ist geringfügig mehr als vom Kläger selbst errechnet (6.042,24 € „Nutzungen im Deckungsstock“, GA 43). Weitere Nutzungen stehen dem Kläger nicht zu.

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Der Kläger will aus den Prämienanteilen, die auf die Kosten entfallen, Nutzungen beanspruchen und deren Höhe anhand der Eigenkapitalrendite bemessen. Grundlage für die insoweit vom Kläger vorgenommene Berechnung ist zum einen ein Gewinn, der nach seiner Darstellung aus der Differenz zwischen den kalkulierten und den tatsächlichen Abschlusskosten erzielt werden konnte, und zum anderen der Verwaltungskostenanteil an den Prämien (s. GA 43). Diesem Ansatz folgt der Senat nicht.

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Nutzungen auf den Prämienanteil, der auf die Abschlusskosten entfallen ist, kann der Kläger nicht verlangen, weil der Versicherer diese nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. BGH, VersR 2016, 33, Rz. 44 f.). Der zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandte Prämienanteil kann zur Berechnung von Nutzungszinsen herangezogen werden, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung der Nutzungen verwenden konnte (BGH, VersR 2018, 1367).

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Dahinstehen kann, ob der Kläger vorliegend ausreichend dargelegt hat, dass die Beklagte aus den Prämienanteilen, die auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfallen, Nutzungen gezogen hat, denn jedenfalls sind sie der Höhe nach mit einer Forderung von 53.519,52 € nicht schlüssig dargelegt. Der Prämienanteil, der auf die Abschluss- und Verwaltungskosten entfallen ist, macht auch nach der Darstellung des Klägers nur einen Bruchteil der Gesamtprämie aus. Er beziffert die kalkulatorischen Abschluss- und Verwaltungskosten mit insgesamt 2.422,92 € (S. 31 der Klageschrift). Wie es der Beklagten möglich gewesen sein soll, aus diesem Betrag oder einem Teilbetrag hiervon in 21 Jahren (von 1995 bis 2016) Nutzungen in Höhe von 53.519,52 € zu ziehen, ist schlechterdings nicht nachzuvollziehen. Zur Berechnung der Höhe gezogener Nutzungen aus dem Abschluss- bzw. Verwaltungskostenanteil der Prämie kann insbesondere nicht auf die Eigenkapitalrendite abgehoben werden. Notwendig ist ein Vortrag zur Höhe der Nutzungen, der sich auf die Ertragslage des Unternehmens bezieht (BGH, aaO, Rz. 34). Dazu ist der Verweis auf die Eigenkapitalrendite ersichtlich ungeeignet. Diese gibt alleine das Verhältnis von Gewinn zum Eigenkapital an und mag betriebswirtschaftlich einen Indikator für die Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen. Aus der Höhe der Eigenkapitalrendite lässt sich indes nicht - auch nicht im Wege einer Schätzung - darauf schließen, welche Erträge ein Unternehmen mit von ihm vereinnahmten Geldern konkret hat erzielen können. Schon die vorliegend jährlich stark schwankende „bereinigte“ Eigenkapitalrendite (von 13,07% bis 81,33% vor Steuern; GA 46) belegt anschaulich, dass ein Rückgriff auf diese rein betriebswirtschaftliche Kennzahl zur Ermittlung tatsächlich gezogener Nutzungen im Sinne von § 818 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommen kann (s. schon Senatsurt. v. 28. Oktober 2016 - 20 U 30/16 -, juris-Rz. 54). Soweit einige Oberlandesgerichte ohne nähere Begründung die gegenteilige Auffassung vertreten (OLG Stuttgart, MDR 2018, 596, juris-Rz. 103; OLG Dresden, MDR 2017, 575 im Anschluss an OLG Karlsruhe, Urt. v. 3. August 2016 - 10 U 453/15 -, n.v.), vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen (s. dazu bereits Senatsurt. v. 7. Dezember 2018 - 20 U 76/18 -). Die Berufung des Klägers ist danach, soweit es die Rückabwicklung des Vertrags Endz. -09 angeht, unbegründet.

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2.

29

Geringfügigen Erfolg hat die Berufung des Klägers hingegen, soweit es den Vertrag Endz. -86 betrifft.

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Zu diesem Vertrag steht nur ein Vertragsschluss nach dem Policenmodell im Raum. Die Widerspruchsbelehrung im Policenbegleitschreiben ist (ungeachtet der Frage, ob sie drucktechnisch hinreichend hervorgehoben war, was auf der Reproduktion [Anlage K 3] nicht zu erkennen ist) jedenfalls inhaltlich unzureichend. Zum einen wird als fristauslösender Umstand nur der Erhalt des Versicherungsscheins angeführt (nicht auch der Erhalt der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation), zum anderen fehlt der zwingend notwendige Hinweis darauf, dass der Widerspruch schriftlich zu erklären ist.

31

Der Kläger war mithin im Jahr 2016 noch zum Widerspruch berechtigt. Besonders gravierende Umstände, die dessen Ausübung entgegenstehen, liegen nicht vor. Die reine Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und Widerspruch reicht dazu – wie ausgeführt – nicht aus. Es ist auch nicht von Bedeutung, dass der Vertrag 2014 mit einer Kapitalabfindung beendet worden ist.

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Die Prämienzahlungen sind mit 14.290,20 € unstreitig. Risikokosten setzt die Beklagte nicht an.

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Nutzungen aus dem Sparanteil an den Prämien macht der Kläger als „Nutzungen im Deckungsstock“ mit einem Betrag von 3.570,69 € geltend, der ihm auch zuerkannt werden kann, nachdem die Beklagte selbst von Nutzungen in Höhe von 3.642,78 € ausgeht (GA 125).

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Das führt zu folgender Berechnung:

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14.290,20 € + 3.570,69 € - 16.767,15 € [Auszahlung]

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=  1.093,74 €

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In dieser Höhe ist die Klage begründet. Nutzungen „im Eigenkapital“ stehen dem Kläger nicht zu. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1. Bezug genommen. Zum Vertrag Endz. -86 beziffert der Kläger die kalkulatorischen Abschluss- und Verwaltungskosten auf 1.992,69 € (GA 64). Wie es der Beklagten möglich gewesen sein soll, aus diesem Betrag oder einem Teilbetrag hiervon in 17 Jahren (von 1999 bis 2016) Nutzungen in Höhe von 15.265,69 € zu ziehen, ist nicht nachzuvollziehen, zumal auch nach der Berechnung des Klägers in den ersten Vertragsjahren kaum Nutzungen angefallen sein sollen (s. GA 81). Auch insoweit erweist sich der Ansatz der Eigenkapitalrendite (hier ebenfalls ‑ bereinigt vor Steuern - zwischen 13,07% und 81,33 %) als nicht zielführend.

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3.

39

Zinsen auf den zuzuerkennenden Betrag von 1.093,74 € schuldet die Beklagte erst ab Rechtshängigkeit. Das anwaltliche Schreiben vom 14. Januar 2017 (Anlage K 9) war nicht verzugsbegründend, weil eine weit übersetzte Forderung (7.547,30 €) gestellt worden ist (vgl. dazu BGH, VersR 2015, 1101, Rz. 49).

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Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, weil seine Anwälte schon vor Verzugseintritt beauftragt worden sind. Verzug ist nicht schon durch das ablehnende Schreiben der Beklagten vom 16. November 2016 (Anlage K 7) eingetreten. Die bloße Ablehnung der Widerspruchsberechtigung ist keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne von § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Daran sind strenge Anforderungen zu stellen. Die bloße Leistungsablehnung unter Darlegung der dafür maßgebenden tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen reicht dazu alleine noch nicht aus (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 883). Hier hat die Beklagte mit dem Schreiben vom 16. November 2016 nicht zu erkennen gegeben, dass die Nichtanerkennung des Widerspruchs ihr letztes Wort ist.

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4.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat lässt die Revision zu, soweit der Kläger mit den von ihm erhobenen Ansprüchen auf „Nutzungen im Eigenkapital“ unterlegen ist, weil er von den o.g. Entscheidungen des OLG Stuttgart und des OLG Dresden abweicht. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor.

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Berufungsstreitwert: 70.171,43 €