Oberlandesgericht Köln, 19 U 186/18

G r ü n d e :

Die Parteien streiten um Eintragungen in einer sog. Vectoring-Liste betreffend verschiedene Kabelverzweiger.

Die Klägerin ist ein Internetprovider und die A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nachfolgend: A) die u.a. für diesen Bereich als Regulierungsbehörde zuständige Bundesbehörde der Beklagten. Die B GmbH ist Eigentümerin und Betreiberin des bundesweiten Telekommunikationsnetzes und verpflichtet, Drittanbietern wie der Klägerin einen diskriminierungsfreien Zugang zur sog. Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu ermöglichen. Zwischen der Klägerin und der B GmbH wurde deswegen ein „Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ (TAL-Vertrag) geschlossen. Die TAL zweigen von sog. Kabelverzweigern (KVz) ab, wobei aufgrund von Frequenzüberschneidungen für schnelles Internet mittels VDSL2-Vectoring-Technik jeweils nur ein Anbieter einen KVz nutzen kann. Über die Nutzung der Vectoring-Technik verhalten sich u.a. die Regulierungsverfügungen I und II der A vom 29.8.2013 und vom 1.9.2016. Zur Vermeidung dadurch drohender Nutzungskonflikte führt die B GmbH als sog. listenführende Stelle eine sog. Vectoring-Liste, in welche die für die einzelnen KVz berechtigten Nutzer eingetragen werden. Darüber verhält sich der aufgrund der Regulierungsverfügung der Beklagten und eines Standardangebots der B GmbH geschlossene Änderungsvertrag mit der Klägerin (TAL-ÄV). Wegen der weiteren technischen Einzelheiten und der Vertragsgestaltung wird auf die Darstellung im angefochtenen Urteil und in den Schriftsätzen der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Vorliegend geht es um den KVz ONKz 9853 ASB 2 Ax0. Nachdem die Klägerin mit der Gemeinde C im Jahre 2010 einen Kooperationsvertrag geschlossen hatte, leitete die Gemeinde im Jahre 2015 eine weitere Fördermaßnahme ein und führte in dem Zeitraum bis zum 16.2.2015 ein sog. Markterkundungsverfahren durch, in dem die Klägerin mitteilte, dass sie bereits eine flächendeckende Versorgung hergestellt habe, der Aufforderung zur Vorlage eines technischen Konzepts allerdings nicht nachkam. Im August 2015 leitete daraufhin die Gemeinde ein Auswahlverfahren ein, veröffentliche am 29.1.2016 die Absicht der Gewährung einer Beihilfe und beantragte am 12.8.2016 bei der A eine Löschung der Eintragungen der Klägerin in der Vectoringliste.

Gegen die Entscheidung der A vom 19.7.2017 stellte die Klägerin einen Eilantrag beim Verwaltungsgericht Köln und erhob zunächst Klage beim Verwaltungsgericht Köln, das den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärte und den Rechtsstreit an das Landgericht Bonn verwies. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin wurde durch das Oberverwaltungsgericht Münster zurückgewiesen.

Mit ihrer neuen Antragsfassung hat die Klägerin im Zivilprozess in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Entscheidung der A vom 19.7.2017 offenbar unbillig ist, und die Auffassung vertreten, dass die Klageänderung und die Feststellungsklage zulässig seien. Die Möglichkeit einer Anrufung des Gerichts gemäß § 319 BGB sei von den Parteien nicht abbedungen worden und die Klage sei auch gegen die richtige Beklagte gerichtet. Die Entscheidung der A hält die Klägerin für offenbar unbillig, weil die Gemeinde nicht antragsberechtigt gewesen sei und die A nicht „Dritte“ i.S.d. § 317 BGB sein dürfe, eine Löschung aus der Vectoring-Liste nicht in Betracht komme, solange keine Beihilfe „gewährt“ worden sei, von der Gemeinde fehlerhaft kein Interessenbekundungs-, sondern ein Markterkundungsverfahren durchgeführt worden sei, an dem sich die Klägerin ihres Erachtens auch deshalb nicht habe beteiligen müssen, weil ein Ausbau entsprechend ihrer Mitteilung bereits erfolgt sei, sowie die A eine Prüfung der nach Auffassung der Klägerin zu verneinenden Rechtmäßigkeit der Beihilfe versäumt und zudem verkannt habe, dass die Zusicherung einer Mindestrate für den Vectoring-Schutz nicht erforderlich sei.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Klage mangels Zustimmung zur ihres Erachtens vorliegenden Änderung und im Übrigen wegen fehlenden Feststellungsinteresses für unzulässig gehalten. Ferner hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Ziffer 9.2 TAL-ÄV abbedungen worden und sie nicht passivlegitimiert sei. Jedenfalls sei die Entscheidung der A nicht offenbar unbillig, weil sie entscheidungsbefugt und das Verfahren durch einen Antrag der Gemeinde ordnungsgemäß eingeleitet worden sei. Die beabsichtigte Gewährung einer Beihilfe sei für die Löschung der Vectoring-Einträge der Klägerin ausreichend und das von der Gemeinde durchgeführte Verfahren sei im Übrigen nicht zu beanstanden. Die Rechtmäßigkeit der Beihilfeentscheidung musste die A nach Meinung der Beklagten nicht prüfen, sondern hätte ggf. mit den dafür vorgesehenen Rechtsbehelfen von der Klägerin angefochten werden können und müssen. Die A musste nach Auffassung der Beklagten auch nicht den Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und der Gemeinde in die Betrachtung einbeziehen. Schließlich müsse die Klägerin sich vorwerfen lassen, eine Mitteilung der Ausbauabsicht im Interessenbekundungsverfahren versäumt zu haben, selbst wenn ein Ausbau bereits erfolgt wäre.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass sie sowohl unzulässig als auch unbegründet sei. Eine (nach Auffassung des Landgerichts ohnehin nicht vorliegende) eventuelle Klageänderung sei zwar gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, jedenfalls sachdienlich. Die Möglichkeit einer Anrufung des Gerichts sei auch nicht durch Ziffer 9.2. TAL-ÄV ausgeschlossen, da es sich vorliegend um keine Entscheidung im Nachweisverfahren handelte, dessen Durchführung auch nicht obligatorisch sei. Allerdings könne die pauschale Behauptung der Klägerin, die Bezifferung eines Schadens sei nicht möglich, angesichts des Vorrangs der Leistungsklage kein Feststellungsinteresse begründen. Die danach bereits unzulässige Klage könne gleichwohl als unbegründet abgewiesen werden. Zwar sei die Beklagte passivlegitimiert, weil ihre Entscheidung als „Dritte“ i.S.d. § 317 BGB angegriffen werde und die Klage dazu dienen solle, einen eventuellen Schadensersatzanspruch (zumindest auch) gegen die Beklagte vorzubereiten. Allerdings sei die Entscheidung der A nicht offenbar unbillig i.S.d. § 319 Abs. 1 BGB. Hierfür bedürfe es weder nach dem Wortlaut noch nach dem Regelungszusammenhang der vertraglichen Vereinbarungen eines Antrags der Vertragsparteien der TAL-ÄV, welche die A ungeachtet ihrer Stellung als Regulierungsbehörde mit Befugnissen als Dritte i.S.d. § 317 BGB ausgestattet hätten. Nach Sinn und Zweck der Vereinbarungen führten weder der Umstand, dass im Zeitpunkt der Entscheidung der A noch keine Beihilfe gewährt worden war, noch etwaige Falschbezeichnungen der Gemeinde zu einer offenbaren Unbilligkeit. Entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt sei die A nicht zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beihilfe, sondern lediglich verpflichtet zu prüfen, ob eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe genutzt werden soll oder worden ist und weder der Anzeigende im zugehörigen Interessenbekundungsverfahren eine beihilfenfreie Ausbauabsicht mitgeteilt hat noch die dort abgefragte Ausbaufrist abgelaufen ist. Schließlich ergebe sich eine offensichtliche Unbilligkeit der Entscheidung der A auch nicht daraus, dass sie vor offenkundigen Fehlern des Fördermittelverfahrens die Augen verschlossen hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 19.10.2018 (Bl. 155 ff. GA) Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt sowie ihr Vorbringen aus erster Instanz wiederholt, vertieft und ergänzt. Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Landgericht ihr Feststellungsinteresse unzutreffend verneint habe, wobei wegen der ihres Erachtens fehlerhaften Verweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit ein großzügiger Maßstab anzulegen sei. Aus Sicht der Klägerin besteht eine erhebliche Unsicherheit, ob die A im konkreten Fall wie geschehen entscheiden durfte und in anderen die Klägerin betreffenden Fällen rechtmäßig entschieden hat oder noch entsprechend entscheiden darf. Eine Bezifferung ihres Schadens sei unmöglich, weil hierfür zunächst die Rechtswidrigkeit der Entscheidung der A festgestellt werden müsse und sie die Umsatz- und Kundenzahlen der durch die Löschungsanordnung begünstigten Mitbewerber erhalten müsste. Die Klägerin behauptet, dass die Vertragsparteien der TAL-ÄV die A nicht als Dritte i.S.d. § 317 BGB, sondern als Regulierungsbehörde nach § 133 TKG eingesetzt hätten. Dem entsprächen auch die äußere Form und der Inhalt der Entscheidung vom 20.9.2016, bei der es sich nach Auffassung der Klägerin um einen Verwaltungsakt handelt. Auch aus dem Beschluss des Senats vom 1.7.2016 (19 Sch 7/16) schlussfolgert die Klägerin, dass es sich bei der Entscheidung der A nicht um einen Schiedsspruch oder ein Schiedsgutachten, sondern um ein Tätigwerden aufgrund einseitiger Eingriffsbefugnisse handele. Zudem fehle es an einer in der TAL-ÄV vorgesehenen Antragstellung der Vertragsparteien, weil den jeweiligen Gemeinden insoweit kein Antragsrecht zustehe. Nach Meinung der Klägerin ergibt sich aus dem Wortlaut der Ziffern 8.3.8 lit. d) bzw. 8.3.9 lit. e) TAL-ÄV eindeutig, dass eine Beihilfe bereits gewährt worden sein muss, um ein Einschreiten der A zu rechtfertigen. Fehlerhaft sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass ein Markterkundungsverfahren das nach der TAL-ÄV erforderliche, vorliegend aber nicht durchgeführte Interessenbekundungsverfahren als feststehendes Rechtsinstitut ersetzen könne. Unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.6.1952 (II ZR 104/51) meint die Klägerin ferner, dass eine Überprüfung der Ermessensentscheidung eine Interessenabwägung erfordere, die sich dem angefochtenen Urteil indes nicht entnehmen lasse. Die A habe zudem fehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die Klägerin bereits einen Kooperationsvertrag mit der Gemeinde geschlossen hatte sowie dass sie die gleichen Datenraten wie die B GmbH zur Verfügung stellen könne. Über diesen streitigen Vortrag hätte nach Auffassung der Klägerin ggf. Beweis erhoben werden müssen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Entscheidung der Beklagten BK3j-8.39 RAL-ÄV 9853 vom 19.07.2017 betreffend die Löschung von Vectoring-Einträgen in der Vectoringliste für die KVz ONKZ 9853 ASB 2 Ax0 offenbar unbillig ist.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Landgericht - zu Recht - davon ausgegangen ist, dass die angegriffene Entscheidung kein hoheitliches Handeln der Beklagten darstelle, weil es sich bei dem zwischen der Klägerin und der B GmbH geschlossenen TAL-ÄV um einen zivilrechtlichen Vertrag handele, der die A nicht zu hoheitlichem Handeln, sondern zu einer schiedsgutachterlichen Entscheidung ermächtige. Dadurch würden der Klägerin auch keine Rechtsschutzmöglichkeiten abgeschnitten. Das aufgrund des von ihr gewählten Vorgehens erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin, die anstelle einer Leistungsklage gegen ihren Vertragspartner eine Feststellungsklage gegen den Schiedsgutachter erhoben habe, habe das Landgericht zutreffend verneint, weil es an der Darlegung eines Schadens fehle und die Klägerin selbst einräume, hierzu nicht in der Lage zu sein. Die Entscheidung der A sei aber auch nicht offenbar unbillig. Für die Auslegung der TAL-ÄV komme es nicht auf die subjektive Vorstellung der Klägerin an. Die Form der Schiedsentscheidung, für die es – im Unterschied zu einem Schiedsspruch i.S.d. §§ 1025, 1054 ZPO, mit dem sich der Beschluss des Senats vom 1.7.2016 (19 Sch 7/16) befasse - keines Antrags bedurft hätte, sei nicht vorgegeben. Sowohl nach dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der TAL-ÄV sei eine bereits erfolgte Beihilfegewährung nicht erforderlich und die Auslegung des Begriffs „Interessenbekundungsverfahren“ durch das Landgericht sei nicht zu beanstanden. Ferner bekräftigt die Beklagte ihren Standpunkt, dass eine materielle Prüfung der Beihilfegewährung, für die es andere Rechtsschutzmöglichkeiten gebe, im Rahmen der schiedsgutachterlichen Entscheidung nicht zu erfolgen habe. Jedenfalls sei die Klage unschlüssig, weil die Vertragsparteien der TAL-ÄV – abweichend von der Beurteilung durch das Landgericht - zulässigerweise den Rechtsweg ausgeschlossen hätten, zumal die Klägerin anders als Konkurrenzunternehmen bestehende Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Ausgestaltung der TAL-ÄV im Rahmen des Standardangebotsverfahrens nicht genutzt und die danach vorgesehene fristgebundene Einleitung eines Nachweisverfahrens der Stufe 2 als Selbstüberprüfung der A versäumt habe. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil bestehe auch kein Wahlrecht der Klägerin zwischen der Einleitung dieses Verfahrens und der gerichtlichen Überprüfung gemäß § 319 BGB, was zu in der Berufungserwiderung näher erläuterten Unstimmigkeiten führen würde.

Der Senat hat durch Verfügung des Vorsitzenden vom 28.6.2019 auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen. Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.8.2019 Stellung genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien und des Prozessverlaufs wird auf den genannten Hinweis (Bl. 262 ff. GA) und den o.g. Schriftsatz (Bl. 272 ff. GA) sowie auf den sonstigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Zur Begründung wird zunächst auf die nachfolgend wiedergegebenen Hinweise in der Verfügung vom 28.6.2019 verwiesen:

Das Landgericht hat die Klage verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht abgewiesen, weil sie sowohl unzulässig als auch unbegründet ist. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Feststellung verlangen, dass die Entscheidung der A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nachfolgend: A) vom 20.9.2016 offensichtlich unbillig i.S.d. § 319 BGB ist. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

1. Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts hinsichtlich der Unzulässigkeit der Klage.

Zwar dürfte der Rechtsweg entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Rechtsstandpunkt jedenfalls deshalb nicht gemäß Ziffer 9.2 Abs. 7 Satz 2 TAL-ÄV ausgeschlossen sein, wenn – wie vorliegend – das Nachweisverfahren der Stufe 2 nicht durchgeführt wurde.

Allerdings fehlt es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Selbst wenn – wie die Klägerin meint – die (bindende) Verweisung des Rechtsstreits an die ordentliche Gerichtsbarkeit zu Unrecht erfolgt und/oder (deshalb) bei der Beurteilung des Feststellungsinteresses ein großzügiger Maßstab anzulegen wäre, könnte diese Zulässigkeitsvoraussetzung vorliegend gleichwohl nicht bejaht werden. Denn auch nach dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerin ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb eine Bezifferung des ihres Erachtens entstandenen Schadens nicht zumindest soweit möglich ist, dass ein etwaiger Ersatzanspruch schlüssig dargelegt und dessen Höhe ggf. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und/oder im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) ermittelt werden könnte. Hierfür bedarf es angesichts der erleichterten Anforderungen an die Darlegung entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB insbesondere keiner Kenntnis der Umsatz- und Kundenzahlen der durch die Löschungsanordnungen begünstigten Mitbewerber. Abgesehen davon, dass die Klägerin diese Informationen auch bei einem etwaigen der vorliegenden Klage stattgebenden Feststellungsurteil kaum erlangen dürfte, zumal dieses keine Bindungswirkung im Verhältnis zur B GmbH und erst recht nicht zu anderen Mitbewerbern der Klägerin oder in Bezug auf andere Kabelverzweiger als den von der vorliegend angegriffenen Entscheidung der A betroffenen entfalten würde, geht es um einen möglichen Schaden der Klägerin, den sie anhand ihrer eigenen Erfahrungswerte und der ihr ohne Weiteres zugänglichen Informationen zu den von den Entscheidungen der A betroffenen Gebieten, insbesondere der Zahl der dort zu versorgenden Anschlüsse, ermitteln und darlegen können müsste.

Eine über die konkreten Fälle hinausgehende Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorgehens der A in bereits abgeschlossenen oder noch bevorstehenden Fällen würde selbst eine die Rechtswidrigkeit feststellende Entscheidung ebenfalls nicht bewirken, so dass auch diesbezügliche Überlegungen ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der Klägerin nicht begründen können. Durch diese Betrachtungsweise wird auch nicht die Rechtsweggarantie oder der Anspruch der Klägerin, die Entscheidungen der A gerichtlich überprüfen zu lassen, beeinträchtigt, da nach der gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG bindenden Verweisung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit abgesehen von der Zulassung der aufgrund des geänderten Rechtswegs notwendigen Anpassung des Klageantrags lediglich die allgemein für die Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Klage geltenden Anforderungen angewendet werden und - auch unter Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Prozessgegners - kein rechtfertigender Grund ersichtlich ist hiervon abzusehen.

2. Ungeachtet der mangels Vorliegens des Feststellungsinteresses zu verneinenden Zulässigkeit, die aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten und mit der Berufung insoweit auch nicht angegriffenen Gründen eine Klageabweisung als unbegründet nicht hindert, hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens die Klage ebenso wie das Landgericht für unbegründet. Bei der Entscheidung der A vom 20.9.2016 handelt es sich um eine Leistungsbestimmung eines Dritten i.S.d. §§ 317 ff. BGB, die nicht grob unbillig ist, was im Übrigen von der Klägerin auch nicht gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden könnte.

a. Entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt ist der Senat wie das Landgericht der Auffassung, dass die Parteien des Änderungsvertrags vom 11./12.5.2015 (nachfolgend: TAL-ÄV) zum Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom 10.2./4.3.2008 die A im vorliegend maßgeblichen Zusammenhang nicht als Regulierungsbehörde nach § 133 TKG, sondern als Dritte i.S.d. §§ 317 ff. BGB eingesetzt haben.

Wenn eine gesetzlich geregelte Zuständigkeit nicht entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision nicht gegeben ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde neben der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Aufgaben als Dritter i.S.d. § 317 BGB tätig werden soll (vgl. etwa BGH, Urteil vom 05.11.2015 – III ZR 41/15, in: MDR 2016, 142 f. m.w.N.).

Hiervon ist nach Auffassung des Senats in der vorliegenden Fallkonstellation auszugehen, in der die Vertragsparteien der A verschiedene Kompetenzen in Bezug auf die sog. Vectoring-Liste eingeräumt haben. Abgesehen davon, dass die Parteien eines zivilrechtlichen Vertrages keine Dispositionsbefugnis hinsichtlich der für öffentlich-rechtliche Maßnahmen zuständigen Verwaltungsbehörde haben dürften, ergibt sich aus den einschlägigen Regelungen im TAL-ÄV, durch die der A unter Ausschluss des weiteren Rechtsweges eine abschließende und für die Vertragsparteien bindende Entscheidungskompetenz für einzelne aus dem Vertrag und dessen Vollzug resultierende Streitfragen übertragen wurde, bei der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Vertragsparteien die A als Dritte i.S.d. §§ 317 ff. BGB bestimmt haben. Dass es angesichts der Funktion der A als Regulierungsbehörde gewisse Überschneidungen bzw. Abgrenzungsfragen zu ihrem hoheitlichen Aufgabenkreis geben mag, stellt insoweit keinen Hinderungsgrund dar, sondern ist notwendige Konsequenz der Auswahl der A, die naheliegend auch aufgrund von deren Sachnähe zu dem im TAL-ÄV geregelten Themenbereich erfolgte. Ferner steht diesem Verständnis der Vertragsklauseln und deren Wirksamkeit auch nicht entgegen, dass – wie die Klägerin behauptet - die Vertragsgestaltung von der A (teilweise) vorgegeben und der Vertrag von der Klägerin nicht „freiwillig“ abgeschlossen worden sein soll, zumal weder erst- noch zweitinstanzlich konkret aufgezeigt wurde, dass und inwieweit die Entschließungsfreiheit der Klägerin gerade in Bezug auf die vorliegend in Rede stehenden Vertragsklauseln in rechtlich erheblicher Weise eingeschränkt gewesen sein soll.

Aus den im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 25.9.2017 (13 E 339/17) im Einzelnen dargelegten Gründen sprechen weder die äußere Form noch der Inhalt der Entscheidung der A vom 20.9.2016 dafür, dass diese durch Verwaltungsakt tätig geworden ist und/oder die Parteien des TAL-ÄV diesbezügliche Regelungen getroffen hätten. Gegenteiliges folgt entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt auch nicht aus einer Entscheidung des Senats in einem vermeintlichen Schiedsgerichtsverfahren (Beschluss vom 1.7.2016 – 19 Sch 7/16, abrufbar bei juris). Dass dort eine ähnliche Entscheidung der A nicht als Schiedsspruch i.S.d. §§ 1059 ff. ZPO angesehen wurde, führt nicht dazu, dass es sich (auch) nicht um eine Leistungsbestimmung i.S.d. §§ 317 ff. BGB handeln kann. In der genannten Senatsentscheidung wurde auch nicht – wie die Berufungsbegründung suggeriert – eine Entscheidung der Beklagten wie die vorliegend in Rede stehende als Verwaltungsakt qualifiziert, sondern die insoweit in Bezug genommene Passage bezieht sich auf in dem dortigen Schreiben zitierte Regulierungsverfügungen (vgl. juris-Rn 30).

b. Ferner ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass die vorliegend in Rede stehende Entscheidung der A vom 20.9.2016 nicht offenbar unbillig i.S.d. § 319 Abs. 1 BGB ist, so dass dahinstehen kann, ob eine diesbezügliche Überprüfung – wie die Beklagte meint – durch die Regelungen im TAL-ÄV zu den verschiedenen Nachweisverfahren ausgeschlossen wäre.

Offenbare Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Leistungsbestimmung objektiv in so grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt, dass sich die Unrichtigkeit des Ergebnisses bei einer eingehenden, sachkundigen Prüfung aufdrängt (vgl. etwa Hager, in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Auflage 2017, § 319 BGB Rn 3 m.w.N.).

Davon kann auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin gegen die Entscheidung der A und des vorangegangenen Verfahrens nicht ausgegangen werden:

Soweit die Klägerin beanstandet, dass kein Antrag der Parteien des TAL-ÄV, sondern der Gemeinde zu der inkriminierten Entscheidung der A geführt hat, zeigt sie weder konkret auf, in welchem Zusammenhang ein Antragsrecht (nur) der Vertragsparteien vereinbart worden sein soll, noch ist ersichtlich, inwiefern sich dies auf das Ergebnis der Entscheidung der A ausgewirkt haben soll, woraus allein sich nach dem dargestellten Beurteilungsmaßstab eine grobe Unbilligkeit i.S.d. § 319 BGB ergeben könnte.

Ein Vertragsverständnis, wonach ein Schutz für den geförderten Ausbau nicht erst ab bereits erfolgter Gewährung einer staatlichen oder aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfe, sondern schon bei einer entsprechenden Absicht besteht, ist jedenfalls nicht derart fernliegend, dass die auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung der A als grob unbillig i.S.d. § 319 BGB anzusehen wäre. Schon im Hinblick darauf ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die A bei ihrer Entscheidung nicht zu einer materiellen Prüfung der Beihilfegewährung verpflichtet ist. Dies gilt auch insoweit, als die Durchführung eines Markterkundungsverfahrens sinngemäß als gleichbedeutend mit der eines im TAL-ÄV erwähnten Interessenbekundungsverfahrens angesehen wurde. Denn auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin ist ungeachtet möglicher rechtlicher oder tatsächlicher Unterschiede beider Verfahrensarten für die von der A getroffene Entscheidung nicht ersichtlich, inwiefern ein Interessenbekundungsverfahren zu einer abweichenden Bestimmung hätte führen können, zumal ein Markterkundungsverfahren im TAL-ÄV – soweit ersichtlich – nicht erwähnt wird.

Schließlich vermag der Senat dem klägerseits in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.6.1952 (II ZR 104/51, in: BGHZ 6, 335ff.) nicht das von ihr postulierte Erfordernis einer Interessenabwägung zur Überprüfung der Ermessensentscheidung zu entnehmen und auch ansonsten nicht zu erkennen, zumal der TAL-ÄV im maßgeblichen Regelungszusammenhang ebenfalls keine Berücksichtigung oder Abwägung der wechselseitigen Interessen vorsieht, bei der – wie die Klägerin meint – hätte berücksichtigt werden müssen, dass sie im Jahre 2011 bereits einen Kooperationsvertrag geschlossen hatte sowie dass die Klägerin und die B GmbH die gleichen Datenraten zur Verfügung stellen könnten. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass diese (streitigen) Umstände der A mitgeteilt wurden oder sonst bekannt waren, so dass sie bei der Entscheidung hätten berücksichtigt werden können. Insofern bedurfte oder bedarf es dazu auch im vorliegenden Rechtsstreit keiner Beweisaufnahme.

c. Abgesehen davon wäre die Beklagte für das Feststellungsbegehren der Klägerin nach Auffassung des Senats auch nicht passivlegitimiert.

Denn der Streit über die Unwirksamkeit einer Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen durch einen Dritten i.S.d. §§ 317 ff. BGB ist grundsätzlich zwischen den Vertragsparteien auszutragen. Insofern hätte die Klägerin die B GmbH als ihren Vertragspartner in Bezug auf die Vereinbarungen vom 19.2./4.3.2008 und vom 11./12.5.2015 auf Ersetzung der nach Meinung der Klägerin offenbar unbilligen und deshalb unverbindlichen Bestimmung einer Löschung der Klägerin aus der sog. Vectoring-Liste durch die A in Anspruch nehmen müssen und nicht die Beklagte des vorliegenden Verfahrens auf Feststellung der offenbaren Unbilligkeit. Abweichendes käme allenfalls in Betracht, falls die Klägerin die Beklagte wegen ihres Erachtens vorliegender Fehlerhaftigkeit der Leistungsbestimmung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnte. Abgesehen davon, dass eine solche Inanspruchnahme oder zumindest deren (ernsthafte) Möglichkeit weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, hat die Klägerin – offensichtlich – keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, weil zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis besteht, § 839 a BGB nicht (entsprechend) anwendbar ist und als Anspruchsgrundlage allenfalls § 826 BGB in Betracht kommt, dessen Voraussetzungen indes auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht erkennbar sind.

d. Auf die weiteren Einwände der Beklagten gegen das Klage- und Berufungsbegehren der Klägerin kommt es nach dem Vorstehenden nicht entscheidend an.

Die dagegen erhobenen Beanstandungen im Schriftsatz der Klägerin vom 16.8.2019 veranlassen den Senat auch nach nochmaliger Prüfung nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage:

Die Einwände der Klägerin sind nicht geeignet, abweichend von den Hinweisen vom 28.6.2019 ein Feststellungsinteresse zu begründen. Auch bei Anlegung eines großzügigen Maßstabs ist ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung nicht erkennbar. Die Klägerin stellt nunmehr klar, dass es ihr in erster Linie nicht um Schadensersatzersatzansprüche gegen die Beklagte geht, sondern dass sie die Feststellung der Unbilligkeit der Entscheidung der A vornehmlich im Hinblick auf deren Umsetzung durch die B GmbH als listenführende Stelle und den daraufhin erfolgten Verlust ihrer technischen Monopolstellung aufgrund des Vectoring-Schutzes gegenüber anderen Telekommunikationsunternehmen begehrt. Im Verhältnis zu diesen nicht am Rechtsstreit beteiligten Unternehmen würde eine etwaige der Klage stattgebende gerichtliche Entscheidung allerdings keine Bindungswirkung entfalten, so dass auch mit dieser Argumentation ein Feststellungsinteresse der Klägerin nicht begründet werden kann, das auch nicht aus der im Schriftsatz vom 16.8.2019 in Bezug genommenen Kommentarstelle folgt.

Die Stellungnahme der Klägerin ist auch nicht geeignet, die Ausführungen in der Verfügung vom 28.6.2019 dazu, dass und weshalb die A von den Vertragsparteien als Dritte i.S.d. §§ 317 ff. BGB eingesetzt wurde, zu entkräften. Abgesehen davon, dass der Senat die Bedenken der Klägerin hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit nach wie vor nicht teilt, würde selbst eine Unzulässigkeit nichts daran ändern, dass die Parteien des TAL-ÄV die A entsprechend eingesetzt und diese durch die angegriffene Entscheidung auch in diesem Sinne tätig geworden ist, so dass – wie ebenfalls in der Verfügung vom 28.6.2019 dargelegt – Meinungsverschiedenheiten über die (Un-) Billigkeit der getroffenen Entscheidung, wozu ggf. auch die Frage gehört, ob die A als Dritte eingesetzt werden durfte, zwischen den Vertragsparteien auszutragen sind.

Schon aus diesem Grunde kann auch der im Schriftsatz vom 16.8.2019 wiederholte Einwand der Klägerin im Hinblick auf das ihres Erachtens bestehende Erfordernis einer bereits erfolgten Beihilfegewährung ihrer Klage und damit auch der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.

Ansonsten erhebt die Klägerin keine Einwände gegen die oben wiedergegebenen Ausführungen in der Verfügung des Vorsitzenden vom 28.6.2019, die deshalb keiner Ergänzung bedürfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO (i.V.m. § 522 Abs. 3 ZPO).

Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.000,00 €