Oberlandesgericht Köln, 19 U 182/18

Gründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist offensichtlich unbegründet. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

D as Landgericht hat die Klage verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht abgewiesen, weil sie sowohl unzulässig als auch unbegründet ist. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht die Feststellung verlangen, dass die Entscheidung der A für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (nachfolgend: A) vom 20.9.2016 offensichtlich unbillig i.S.d. § 319 BGB ist . Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

1 . Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts hinsichtlich der Unzulässigkeit der Klage .

Zwar dürfte der Rechtsweg entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Rechtsst a ndpunkt jedenfalls deshalb nicht gemäß Ziffer 9.2 Abs. 7 Satz 2 TAL-ÄV ausgeschlossen sein, wenn – wie vorliegend – das Nachweisverfahren der Stufe 2 nicht durchgeführt wurde.

Allerdings fehlt es an dem erforderlichen F eststellungsinteresse. Selbst wenn – wie die Klägerin meint – die (bindende) Verweisung des Rechtsstreits an die ordentliche Gerichtsbarkeit zu Unrecht erfolgt und/oder (deshalb) bei der Beurteilung des Feststellungsinteresse s ein großzügiger Maßstab anzulegen wäre, könnte diese Zulässigkeitsvoraussetzung vorliegend gleichwohl nicht bejaht werden. Denn auch nach dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerin ist nicht nachvollziehbar, dass und weshalb eine Bezifferung des ihres Erachtens entstandenen Schadens nicht zumindest soweit möglich ist , dass ein etwaiger Ersatzanspruch schlüssig dargelegt und dessen Höhe ggf. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und/oder im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) ermittelt werden könnte. Hierfür bedarf es angesichts der erleichterten Anforderungen an die Darlegung entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB insbesondere keiner Kenntnis der Umsatz- und Kundenzahlen der durch die Löschungsanordnungen begünstigten Mitbewerber. Abgesehen davon, dass die Klägerin diese Informationen auch bei einem etwaigen der vorliegenden Klage stattgebenden Feststellungsurteil kaum erlangen dürfte, zumal dieses keine Bindungswirkung im Verhältnis zur B GmbH und erst recht nicht zu anderen Mitbewerbern der Klägerin oder in Bezug auf andere Kabelverzweiger als den von der vorliegend angegriffenen Entscheidung der A betroffenen entfal t en würde, geht es um einen möglichen S chaden der Klägerin, den sie anhand ihrer eigenen Erfahrungswerte und der ihr ohne Weiteres zugänglichen Informationen zu den von den Entscheidungen der A betroffenen Gebieten, insbesondere der Zahl der dort zu versorgenden Anschlüsse, ermitteln und darlegen können müsste.

Eine über die konkreten Fälle hinausgehende Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Vorgehens der A in bereits abgeschlossenen oder noch bevorstehenden Fällen würde selbst eine die Rechtswidrigkeit feststellende Entscheidung ebenfalls nicht bewirken, so dass auch diesbezügliche Überlegungen ein schutzwürdiges Feststellungsint e resse der Klägerin nicht begrün d en können. Durch diese Betrachtungsweise wird auch nicht die Rechtsweggarantie oder der Anspruch der Klägerin, die Entscheidungen der A gerichtlich überprüf en zu lassen, beeinträchtigt, da nach der gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG bindenden Verweisung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit abgesehen von der Zulassung der aufgrund des geänderten Rechtswegs notwendigen Anpassung des Klageantrags lediglich die allgemein für die Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Klage geltenden Anforderung en angewendet werden und - auch unter Berücksichtigung schutzwürdiger Belange des Prozessgegners - kein rechtfertigender Grund ersichtlich ist hiervon abzusehen .

2 . Ungeachtet der mangels Vorliegens des Feststellungsinteresses zu verneinenden Zulässigkeit , die aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten und mit der Berufung insoweit auch nicht ange g riffenen Gründen eine Klageabweisung als unbegründet nicht hindert , hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens die Klage ebenso wie das Landgericht für unbegründet.

Bei der Entscheidung der A vom 20.9.2016 handelt es sich um eine Leistungsbestimmung eines Dritten i . S.d. §§ 317 ff. BGB , die nicht grob unbillig ist, was im Übrigen von der Klägerin auch nicht gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden könnte.

a . Entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt ist der Senat wie das Landgericht der Auffassung, dass die P arteien de s Änderungsvertrags vom 11./12.5.2015 (nachfolgend: TAL-ÄV) zum Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung vom 10.2./4.3.2008 die A im vorliegend maßgeblichen Zusammenhang nicht als Regulierungsbehörde nach § 133 TKG , sondern als Dritte i . S.d. § § 317 ff. BGB eingesetzt haben.

Wenn eine gesetzlich geregelte Zuständigkeit nicht entgegensteht und die Gefahr einer Interessenkollision nicht gegeben ist, können die Vertragsparteien wirksam vereinbaren, dass eine Behörde neben der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Aufgaben als Dritter i.S.d. § 317 BGB tätig werden soll (vgl. etwa BGH, Urteil vom 05.11.2015 – III ZR 41/15, in: MDR 2016, 142 f. m.w.N.) .

Hiervon ist nach Auffassung des Senats in der vorliegenden Fallkonstellation auszugehen, in der die Vertragsparteien der Averschiedene Kompetenzen in Bezug auf die sog. Vectoring-Liste eingeräumt haben . Abgesehen davon, dass die Parteien eines zivilrechtlichen Vertrages keine Disposi tionsbefugnis hinsichtlich der für öffentlich-recht liche Maßnahmen zuständigen Verwaltungsbehörde haben dürften, ergibt sich aus den einschlägigen Regelungen im TAL-ÄV, durch die der A unter Ausschluss des weiteren Rechtswege s eine abschließende und für die Vertragsparteien bindende Entscheid u ngskompet en z für einzelne aus dem Vertrag und dessen Vollzug resultierende Streitfragen übertragen wurde, bei der gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Vertrags parteien die A als Dritte i.S.d. §§ 317 ff. BGB bestimmt haben. Dass es angesichts der Funktion der A als Regulierungsbehörde gewisse Überschneidungen bzw. Abgrenzungsfragen zu ihrem hoheitliche n Aufgabenkreis geben mag, stellt insoweit keinen Hinderungsgrund dar, sondern ist notwendige Konsequenz der Auswahl der A, die naheliegend auch aufgrund von deren Sachnähe zu dem im TAL-ÄV geregelten Themenbereich erfolgte. Ferner steht d iesem Verständnis der Vertragsklauseln und deren Wirksamkeit auch nicht entgegen, dass – wie die Klägerin behauptet - die Vertragsgestaltung von der A (teilweise) vorgegeben und der Vertrag von der Klägerin nicht „freiwillig“ abgeschlossen worden sein soll , zumal weder erst- noch zweitinstanzlich konkret aufgezeigt wurde, dass und inwieweit die Entschließungsfreiheit der Klägerin gerade in Bezug auf die vorlieg e n d in Rede stehenden Vertragsklausel n in rechtlich erheblicher Weise eingeschränkt gewesen sein soll.

Aus den im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 25.9.2017 (13 E 339/ 17) im Einzelnen dargelegten Gründen sprechen weder die äußere Form noch der Inhalt der Entscheidung der A vom 20.9.2016 dafür, dass diese durch Verwaltungsakttätig geworden ist und/oder die Parteien des TAL-ÄV diesbezügliche Regelungen getroffen hätten. Gegenteiliges folgt entgegen dem von der Klägerin verfochtenen Standpunkt auch nicht aus einer Entscheidung des Senats in einem vermeintlichen Schiedsgerichtsverfahren (Beschluss vom 1.7.2016 – 19 Sch 7/16 , abrufbar bei juris ). Dass dort eine ähnliche Entscheidung der A nicht als Schiedsspruch i.S.d. §§ 1059 ff. ZPO angesehen wurde, führt nicht dazu, dass es sich (auch) nicht um eine Leistungsbestimmung i.S.d. § § 317 ff. BGB handeln kann. In der genannten Senatsentscheidung wurde auch nicht – wie die Berufungsbegründung suggeriert – eine Entscheidung der Beklagten wie die vorlieg e n d in Rede stehende als Verwaltungsakt qualifiziert , sondern die insoweit in Bezug genommene Passage bezieht sich auf in dem dortigen Schreiben zitierte Regulierungsverfügungen (vgl. juris-Rn 30) .

b . Ferner ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass die vorliegend in Rede stehende Entscheidung der A vom 20.9.2016 nicht offenbar unbillig i.S.d. § 319 Abs. 1 BGB ist , so dass dahinstehen kann, ob eine diesbezügliche Überprüfung – wie die Beklagte meint – durch die Regelungen im TAL-ÄV zu den verschiedenen Nachweisverfahren ausgeschlossen wäre.

Offenbare Unbilligkeit im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Leistungsbestimmung objektiv in so grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt, dass sich die Unrichtigkeit des Ergebnisses bei einer eingehenden, sachkundigen Prüfung aufdrängt (vgl. etwa Hager, in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Auflage 2017, § 319 BGB Rn 3 m.w.N.) .

Davon kann auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin gegen die Entscheidung der A und d e s vorangegangenen Verfahren s nicht ausgegangen werden:

Soweit die Klägerin beanstandet, dass kein Antrag der Parteien des TAL-ÄV , sondern der Gemeinde zu der inkriminierten Entscheidung der Ageführt hat, zeigt sie weder konkret auf, in welchem Zusammenhang ein Antragsrecht (nur) der Vertragsparteien vereinbart worden sein soll , noch ist ersichtlich, inwiefern sich dies auf das Ergebnis der Entscheidung der A ausgewirkt haben soll, woraus allein sich nach dem dargestellten Beurteilungsmaßstab eine grobe Unbilligkeit i.S.d. § 319 BGB ergeben könnte.

Ein Vertragsverständnis , wonach ein Schutz für den geförderten Ausbau nicht erst ab bereits erfolgter Gewährung einer staatlichen oder aus staatliche n Mitteln gewährten Beihilfe , sondern schon bei einer entsprechenden Absicht besteht, ist jedenfalls nicht derart fernliegend, dass die auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung der A als grob unbillig i.S.d. § 319 BGB anzusehen wäre. Schon im Hinblick darauf ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die A bei ihrer Entscheidung nicht zu einer materiellen Prüfung der Beihilfegewährung verpflichtet ist. Dies gilt auch insoweit, als die Durchführung eines Markterkundungsverfahrens sinngemäß als gleichbedeutend mit der eines i m TAL-ÄV erwähnten Interessenbe kundungsverfahrens angesehen wurde. Denn auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Klägerin ist ungeachtet möglicher rechtlicher oder tatsächlicher Unterschiede beider Verfahren sarten für die von der A getroffene Entscheidung nicht ersichtlich, inwiefern ein Interessen be kundungsverfahren zu einer abweichenden Bestimmung hätte führen können, zumal ein Markterkundungsverfahren i m TAL-ÄV – soweit ersichtlich – nicht erwähnt wird .

S chließlich vermag der Senat dem klägerseits in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.6.1952 (II ZR 104/51 , in: BGHZ 6, 335ff.) nicht das von ihr postulierte Erfordernis einer Interessenabwägung zur Überprüfung der Ermessensentscheidung zu entnehmen und auch ansonsten nicht zu erkennen, zumal der TAL-ÄV i m maßgeblichen Regelung szusammenhang ebenfalls keine Berücksichtigung oder Abwägung der wechselseitigen Interessen vorsieht , bei der – wie die Klägerin meint – hätte berücksichtigt werden müssen, dass sie im Jahre 2011 bereits einen Kooperationsvertrag geschlossen hatte sowie dass die Klägerin und die B GmbH die gleichen Datenraten zur Verfügung stellen könnten. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass diese (streitigen) Umstände der A mitgeteilt wurden oder sonst bekannt war en , so dass sie bei der Entscheidung hätten berücksichtigt werden können. Insofern bedurfte oder bedarf es dazu auch im vorliegenden Rechtsstreit keiner Beweisaufnahme .

c . Abgesehen davon wäre die Beklagte für das Feststellungsbegehren der Klägerin nach Auffassung des Senats auch nicht passivlegitimiert.

Denn der Streit über die Unwirksamkeit einer Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen durch einen Dritten i.S.d. §§ 317 ff. BGB ist grundsätzlich zwischen den Vertragsparteien auszutragen. Insofern hätte die Klägerin die B GmbH als ihren Vertragspartner in Bezug auf die Vereinbarungen vom 19.2./4.3.2008 und vom 11./12. 5.2015 auf Ersetzung der nach Meinung der Klägerin offenbar unbilligen und deshalb unverbindlichen Bestimmung einer Löschung der Klägerin aus der sog. Vectoring-Liste durch die A in Anspruch nehmen müssen und nicht die Beklagte des vorliegenden Verfahrens auf Feststellung der offenbaren Unbilligkeit. Abweichendes käme allenfalls in Betracht, falls die Klägerin die Beklagte wegen ihres Erachtens vorliegender Fehlerhaftigkeit der Leistungsbestimmung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könnte. Abgesehen davon, dass eine solche Inanspruchnahme oder zumindest deren (ernsthafte) Möglichkeit weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, hat die Klägerin – offensichtlich – keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte, weil zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis besteht, § 839 a BGB nicht (entsprechend) anwendbar ist und als Anspruchsgrundlage allenfalls § 826 BGB in Betracht kommt, dessen Voraussetzungen indes auch nach dem Vorbringen der Klägerin nicht erkennbar sind.

d. Auf die weiteren Einwände der Beklagten gegen das Klage- und Berufungsbegehren der Klägerin kommt es nach dem Vorstehenden nicht entscheidend an.

Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.