G r ü n d e :

Die Klägerin ist eine Entwicklungsdienstleisterin für Antriebssysteme, vor allem für Kraftfahrzeuge. Sie unterhält weltweit rund 40 Niederlassungen und Tochtergesellschaften, darunter die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige A R, Inc. (künftig: A Inc.), deren alleinige Gesellschafterin die Klägerin ist. Mit Ausnahme von drei Geschäftsanteilen im Umfang von je einem Prozent des Stammkapitals, das die Klägerin an sich selbst hält, sind Gesellschafter der Klägerin C D mit einem Geschäftsanteil von 40 %, E D mit einem Geschäftsanteil von 41 %, F D (15 %) und K D (ein Prozent). Bei dem Beklagten, einem US-Bürger, handelt es sich um einen seit jeher in den USA wohnhaften ehemaligen Geschäftsführer der Klägerin, den die Klägerin wegen behaupteter Pflichtverletzungen auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch nimmt.

Der Beklagte war seit der Gründung im Jahr 1985 bei der amerikanischen Tochtergesellschaft A Inc. angestellt und im streitgegenständlichen Zeitraum, als die Tochtergesellschaft ca. 500 Angestellte hatte, sowohl Mitglied des B als auch President und CEO der Gesellschaft. In den Jahren 2012 und 2013 war der Gesellschafter der Klägerin F D Vizepräsident der A Inc. und nahm regelmäßig an deren Geschäftsführungssitzungen teil. Durch Beschluss der Gesellschafter vom 21.06.2006 wurde der Beklagte zum weiteren Geschäftsführer der Klägerin bestellt; hierfür erhielt er eine Zusatzvergütung in Höhe von zuletzt 1500,00 € monatlich. Gemäß dem Geschäftsverteilungsplan für die Geschäftsführung der Klägerin (Anl. B5 und B6, Anlagenkonvolut zur Klageerwiderung) war der Beklagte u.a. für den „G“ und die „A Inc. (USA)“ zuständig, während Herr H, seinerzeit ein weiterer Geschäftsführer der Klägerin, unter anderem im Bereich „Central Functions“ für das Controlling, „Finance“ und „Legal Affairs“ zuständig war; diese Aufgaben wurden ab dem 01.03.2013 (nach dem Ausscheiden von H) durch Herrn I als neuen weiteren Geschäftsführer übernommen.

In dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Anstellungsvertrag, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Anl. K 48, Bl. 333 ff GA), heißt es u.a.:

„§ 10 Schlussbestimmungen

…

2.) Ansprüche aus diesem Anstellungsvertrag müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von 3 (drei) Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

3.) Für diesen Vertrag gilt ausschließlich deutsches Recht. …“

Zu Gunsten des Beklagten schloss die Klägerin eine J-Versicherung ab. Die Police enthält in § 3 Ziff. 6.3 der VOV-GBH 2013/2014 folgende Ausschlussklausel:

„Der Versicherungsschutz erstreckt sich nicht auf Haftpflichtansprüche der Versicherungsnehmerin oder der Tochterunternehmen gegen versicherte Personen, die in den U.S.A. oder auf Basis des dort geltenden Rechts erhoben werden, es sei denn, […] es handelt sich um Abwehrkosten; hierfür gilt ein Sublimit von 20 % der Versicherungssumme.“

Die A Inc. pflegte eine seit vielen Jahren währende Zusammenarbeit mit der amerikanischen Umweltbehörde, der US L (im Folgenden: L). Das wirtschaftliche Volumen dieser Zusammenarbeit betrug in den 20 Jahren vor dem sogleich näher darzustellenden Projekt ca. 120 Mio. USD. So hatten die Partner bereits seit Jahren an der Entwicklung einer hydraulischen Hybridfahrzeug-Technologie (nachfolgend: HHV-Technologie) gearbeitet. Die A Inc. beabsichtigte die Kommerzialisierung der HHV-Technologie. Dabei handelte es sich um eines der größten Projekte in der Unternehmensgeschichte der A Inc. Als die Finanzierungen für das Projekt mit der L ausliefen, kam der Beklagte in Kontakt mit einem Herrn M. Dieser bekundete Interesse daran, über eine noch zu gründende Projektgesellschaft, die N LLC (im Folgenden: N), Kapital zur Verfügung zu stellen, wozu die N von der L lizenziert werden sollte, was sodann auch geschah.

Die N wurde am 05.04.2012 nach dem Recht des US-Bundesstaates Michigan gegründet. Nachdem zunächst eine vorbereitende Vereinbarung für die Zusammenarbeit bis zur Gründung der N geschlossen worden war (Anl. K2, Anlagenkonvolut zur Klageschrift), schlossen L, N und A Inc. im Mai und Juni 2012 drei aufeinander abgestimmte Vereinbarungen, in denen sie die Grundlagen ihrer Entwicklungszusammenarbeit regelten. So schlossen N und A Inc. am 15./16.06.2012 eine als „Service Agreement“ bezeichnete Rahmenvereinbarung (Anl. K3), wonach A Inc. als unabhängiger Entwicklungsdienstleister die für die Entwicklung der HHV-Technologie erforderlichen Leistungen erbringen sollte. Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich der Preise und Zahlungsmodalitäten, sollten separat abzuschließenden Leistungsabreden, sog. Statements of Work, vorbehalten bleiben. Hiernach sollte A Inc. auf der Grundlage einer vorherigen Zahlungszusage von N tätig werden und monatlich abrechnen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Rahmenvereinbarung sowie auf die Statements of Work vom 18.06.2012 und 27.08.2012 (Anlagen K3 – K5) verwiesen.

N, deren finanzielle Leistungsfähigkeit der Beklagte selbst nicht geprüft hatte, begann am 04.05.2012, die Leistungen der A Inc. abzurufen. Diese erbrachte jeweils die abgerufenen Leistungen und stellte sie der N anschließend fortlaufend in Rechnung. Diese Rechnungen (Anlagenkonvolut K7), beginnend mit dem 31.05.2012, summieren sich bis zum 26.11.2013 insgesamt auf einen Betrag in Höhe von 19.294.900,51 USD. Hierauf wurden Vorauszahlungen in Höhe von insgesamt 204.520,00 USD erbracht. Ab Ende des Jahres 2012 kam es zu einer kontinuierlich ansteigenden Anzahl an offenen Rechnungen, worauf die N durch eine von der A Inc. beauftragte US-amerikanische Anwaltskanzlei mit Schreiben vom 22.01.2013 gemahnt wurde; die letzten Teilzahlungen erfolgten im Februar 2013. Insgesamt wurden Zahlungen in Höhe von 2.264.520 USD erbracht.

Die A Inc. stellte auf einer für die gesamte Unternehmensgruppe der Klägerin errichteten Sharepoint-Benutzeroberfläche (zum Aufbau vgl. den Screenshot Anl. K 52, Bl. 513 GA) ihre Monatsübersichten ein, die geordnet nach Kunden und Rechnungen die jeweils offenen Rechnungen enthielten, darunter auch diejenigen gegenüber N (Anl. B 8a, Anlagenkonvolut II zur Klageerwiderung); ob die Klägerin diese zur Kenntnis genommen hat bzw. zumindest hätte zur Kenntnis nehmen müssen, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls wurde hierüber im Rahmen der wöchentlichen Geschäftsführer Besprechungen der Klägerin, an denen der Beklagte entweder persönlich oder – überwiegend – per Telefon/Skype teilnahm, nicht gesprochen.

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 26.06.2013 wurde dem Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin Entlastung für das Jahr 2012 erteilt, ebenso aufgrund der Gesellschafterversammlung der A Inc. vom 08.04.2013 als Mitglied der Geschäftsführung der A Inc.

Am 07.10.2013 wandte sich der Beklagte per E-Mail (Anlage K 30, Anlagenkonvolut III zur Replik vom 15.07.2016) an den Hauptgesellschafter E D. Darin heißt es (in deutscher Übersetzung):

„Es gibt keine Entschuldigung dafür, dass ich Sie nicht vollständig über die Details informiert habe. Meine damalige Rechtfertigung war, dass ich glaubte, die unterschiedlichen Optionen erkundet zu haben, versuchte, die Risiken zu minimieren, persönlich involviert war, unterschiedliche Investoren zu unterrichten, Kopien von Eigenkapitalvereinbarungen erhielt, Kopien von Dokumenten über Vermögenswerte erhielt und wirklich glaubte, dass dieses Problem nicht zu dem Punkt gelangen würde, wo es heute steht.

Allerdings haben der Stress in dieser Sache und andere Angelegenheiten, die ich durchzuführen versuche, ohne Sie zu belasten, meine Gesundheit eindeutig belastet. Wir sollten von Angesicht zu Angesicht diskutieren wie wir von hier aus weiter machen. Ich bleibe dem Erfolg der A zu 150 % verschrieben. Ich werde Sie über sämtliche Fortschritte und Probleme vollständig informiert halten und erwarte eine erfolgreiche Lösung.“

Die Klägerin forderte die N daraufhin durch Schriftsatz ihrer US-amerikanischen Anwälte vom 11.10.2013 auf, die ausstehenden Forderungen umgehend bis zum 15.10.2013 zu begleichen. Der Beklagte legte sein Amt als Geschäftsführer der Klägerin am 16.10.2013 nieder und die Parteien beendeten mit Vereinbarung vom 27.11.2013 auch die Anstellung des Beklagten bei der A Inc. Zuvor hatte die Klägerin Kanzleien in den USA und in Deutschland mit der rechtlichen Prüfung des Sachverhalts beauftragt.

Mit Schreiben vom 09.12.2013 (Anl. K 51, Bl. 361 GA), zugegangen am 12.12.2013, teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie ihn als Geschäftsführer auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur N in Anspruch nimmt.

Die Klägerin hat schon erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Zuständigkeit des Landgerichts Aachen ergebe sich aus § 29 ZPO. Denn S als Sitz der Klägerin sei Erfüllungsort im Sinne von § 29 Abs. 1 ZPO der streitgegenständlichen, auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Ansprüche wegen fehlerhafter Erfüllung von Geschäftsführerpflichten. Soweit die Beklagte zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung zur Bestimmung des Erfüllungsortes im Sinne des § 29 ZPO auf Art. 8 der Rom I Verordnung (im Folgenden: Rom I) rekurriere, sei dies wegen der auch für Organhaftungsfragen einschlägigen Bereichsausnahme für Gesellschaftsrecht gemäß Art. 1 Abs. 2 f) Rom I nicht zutreffend; die von dem Beklagten genannte Rechtsprechung des EuGH stehe dem nicht entgegen. Selbst wenn man dies anders sehe, führe Art. 8 Abs. 1 S. 1 Rom I wegen der Rechtswahl in § 10 Abs. 3 des Anstellungsvertrages zwischen den Parteien vom 11.07.2006 zur Anwendung deutschen Rechtes.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dem Beklagten als Geschäftsführer obliegende Überwachungspflichten beurteilten sich ausschließlich nach deutschem Recht (§ 43 Abs. 2 GmbHG) und seien aufgrund des bestehenden Doppelmandates deckungsgleich mit den zur Tochtergesellschaft (A Inc.) bestehenden Leitungspflichten. Diese der Klägerin gegenüber geschuldeten Überwachungspflichten habe der Beklagte verletzt, indem er es nicht unterbunden und als Geschäftsführer der A Inc. sogar aktiv betrieben habe, dass diese ohne hinreichende Prüfung und ohne hinreichende Sicherheiten Verträge mit der N geschlossen und vereinbarungsgemäß durchgeführt habe. Dabei könne sich der Beklagte nicht auf einen Entfall der Pflichtverletzung nach der so genannten Business Judgement Rule analog § 93 Abs. 1 S. 2 AktG berufen, da deren Voraussetzungen nicht gegeben seien. Insbesondere habe sich der Beklagte nicht auf eine etwaige (im Einzelnen mit Nichtwissen bestrittene) Bonitätsprüfung durch die L verlassen dürfen. Das Projekt hätte spätestens nach Zahlungsstockungen und –ausfällen abgebrochen werden müssen, zumal die angeblichen Finanzierungsbemühungen des Herrn M für die weitere Projektfinanzierung zu vage gewesen seien. In diesem Zusammenhang hat sie behauptet, entgegen der anderslautenden Behauptung des Beklagten hätten die im N- Projekt eingesetzten Mitarbeiter jederzeit in anderen profitablen Projekten eingesetzt werden können, das Geschäft habe geboomt, so dass man sich wegen der hohen Auslastung nur in beschränktem Umfang um neue Geschäfte bemüht habe.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, aus den Vereinbarungen mit der N ergebe sich eine unbesicherte Vorleistungspflicht der A Inc. Diesbezüglich hat sie behauptet, es entspreche sowohl ihrer als auch der üblichen Geschäftspraxis der A Inc., Leistungen für neue, nicht wohl etablierte Kunden mit unbekannter Zahlungsfähigkeit, nur gegen Vorauszahlung zu erbringen.

Ihr Hauptgesellschafter, E D, sei erstmals am 07.10.2013 über die streitgegenständlichen Vorgänge informiert worden, der zuständige CFO, Herr I, erst Ende September 2013. Für dessen Vorgänger, Herrn H, sei das Thema N nach Eingang einer Zahlung in Höhe von 1 Mio. USD und dem anschließend erteilten Testat der amerikanischen Wirtschaftsprüfer für die A Inc. im Februar 2013 erledigt gewesen. Auch die übrigen Gesellschafter seien zum Zeitpunkt der Entlastung des Beklagten über die Zahlungsausfälle nicht im Bilde gewesen. Was die von der Beklagten mit der Anlage B 8a vorgelegten Monatsübersichten betreffe, handele es sich um unaufgefordert auf einen internen Sharepoint hochgeladene Datensätze, die durch die Fachabteilungen niemals angefordert und ausgewertet worden seien. F D als Leiter des Bereichs „Electronics & Controls“ sei in das HHV-Projekt zwar eingebunden gewesen. Soweit (unstreitig) darüber in Gegenwart von F D in den Geschäftsführungssitzungen der A Inc. gesprochen wurde, sei N nach dessen Verständnis der Dinge aber lediglich nicht in der Lage gewesen, eine geplante Vorauszahlung in Höhe von 15 – 50 Mio. USD zu leisten. Dass N die bereits durchgeführten Arbeiten nicht bezahlt habe, habe F D nicht gewusst und darüber sei auch in den regelmäßig stattfindenden Geschäftsführungssitzungen nicht gesprochen worden. Nach ihrer Ansicht scheidet daher ein allein relevantes (gegebenenfalls stillschweigendes) haftungsausschließendes Einverständnis der klägerischen Gesellschafter aus.

Die Klägerin hat behauptet, infolge der pflichtwidrig abgeschlossenen Vereinbarungen sei ihr ein Schaden in Höhe von 17.030.380,51 USD entstanden, da N vermögenslos sei und die Kosten der Rechtsverfolgung voraussichtlich höher wären als das vollstreckbare Vermögen von Herrn M. Bei (ihrer Ansicht nach erforderlicher eigener) Überprüfung der Bonität der N wäre es nie zum Abschluss oder Durchführung des Services Agreement gekommen. Wenn der Beklagte die Vereinbarungen mit N nicht abgeschlossen hätte, hätte die A Inc. das HHV-Projekt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu identischen Bedingungen mit einem anderen, solventen Partner durchführen können, was rechnerisch ihrem Erfüllungsinteresse entspreche. Zumindest aber hätte die A Inc. ihre im HHV-Projekt gebundenen Ressourcen hinreichend wahrscheinlich gewinnbringend für andere Projekte einsetzen können. Dieser durch die A Inc. unmittelbar erlittene Vermögensschaden habe sich wirtschaftlich zwangsläufig im Vermögen der Klägerin wiedergespiegelt.

Zum Schaden hinzu kämen die auf die offenen Rechnungsbeträge geschuldeten Zinsen von monatlich 1 Prozent ab Fälligkeit bis einschließlich zum 27.06.2014, insgesamt ein Betrag von 2.001.156,88 USD. Weiter seien ihr vorprozessual Rechtsverfolgungskosten durch die Einschaltung mehrerer Rechtsanwaltskanzleien entstanden.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

30
1. an die A R, Inc., O, P, Q, USA, 19.031.537,39 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2014 zu zahlen;

hilfsweise,

an sie 19.031.537,39 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2014 zu zahlen;

34
2. an sie 51.971,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2015 zu zahlen;
35
3. an die A R, Inc., O, P, Q, USA, 240.919,31 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2015 zu zahlen;

hilfsweise,

an sie 240.919,31 USD nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2015 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat schon erstinstanzlich die örtliche und internationale Zuständigkeit des Landgerichts Aachen gerügt, wobei er sich zunächst darauf berufen hat, er habe im Rahmen seiner Geschäftsführerstellung keine Pflichten bei der Klägerin in S zu erfüllen gehabt, da strikt zwischen den – seiner Ansicht nach ohnehin nicht identischen - Pflichtenkreisen in den USA und in S zu trennen sei und von ihm keine Überwachung von sich selbst verlangt werden könne und zudem auch die zeitliche Übernahme der Ämter als Geschäftsführer durch den Beklagten zu berücksichtigen sei. Die Pflicht zur Überwachung der Tochtergesellschaft habe in dem hier maßgeblichen Bereich dem CFO in Person der Herren H und I oblegen, nicht aber ihm selbst. Hinsichtlich der Bestimmung des Erfüllungsortes nach § 29 ZPO sei ausschließlich auf US-amerikanisches Recht abzustellen, insbesondere da vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH im Fall „T“ sowie im Fall „U“ davon auszugehen sei, dass Mitglieder der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft Arbeitsnehmer seien und somit dem Beklagten der Schutz der entsprechenden Kollisionsnorm Art. 8 Abs. 2 Rom I zugutekomme, da er in Erfüllung seines Vertrages in den USA gewöhnlich seine Arbeit verrichte; auf das Organverhältnis komme es insofern nicht an. Selbst wenn man zur Anwendung deutschen Rechts komme, sei die Ausschlussfrist nach § 10 Abs. 2 des Anstellungsvertrages bei Anspruchsgeltendmachung am 09.12.2013 nicht gewahrt, da der seinerzeitige CFO der Klägerin H weit außerhalb einer Frist von drei Monaten ausreichende Kenntnis für ein rechtswahrendes Anspruchsschreiben gehabt habe. Schließlich könne sich die Klägerin nicht auf die Rechtswahlklausel in § 10 Abs. 3 des Anstellungsvertrags berufen, da die Klausel gegen §§ 305 ff BGB verstoße.

Auch eine Pflichtverletzung in den USA könne ihm nicht vorgeworfen werden, was ebenfalls ausschließlich nach US-amerikanischen Recht zu beurteilen sei. Diesbezüglich hat der Beklagte behauptet, bevor es zum Abschluss der streitgegenständlichen Verträge mit N kam, seien der mehrere hundert Seiten umfassende Businessplan und die Projektfinanzierung der N durch die L einer intensiven Due Dilligance -Prüfung unterzogen worden. L habe die N noch im Frühjahr 2013 als verlässlichen Vertrags- und Geschäftspartner eingeschätzt. Insoweit hat der Beklagte die Ansicht vertreten, er habe daher eine eigene Bonitätsprüfung nicht mehr vornehmen müssen. Im Übrigen könne von einer ungesicherten Vorleistung nicht die Rede sein, da A Inc. nach dem Vertrag zudem berechtigt gewesen sei, die Erbringung weiterer Leistungen kurzfristig einzustellen, wenn es zu Zahlungsschwierigkeiten komme. Die Zusammenarbeit nicht vorzeitig zu beenden, sei auch vor dem Hintergrund des Risikos einer Beendigung der Lizenzvereinbarung zwischen N und L sowie vor dem Hintergrund der Jahrzehnte langen Geschäftsbeziehungen zwischen der A Inc. und der Ehepaar gerechtfertigt gewesen.

Eine Haftung scheide auch deswegen aus, da sowohl die Geschäftsführung der Klägerin als auch deren Gesellschafter, insbesondere Herr F D, mit dem Handeln und Vorgehen der A Inc. unter Leitung des Beklagten bei Kenntnis von den Abläufen sowie den ansteigenden offenen Forderungen gegenüber N einverstanden gewesen wären. Der Beklagte hat behauptet, über das Projekt, sowie dessen Anbahnung und Durchführung seien die Klägerin, deren Gesellschafter und das gesamte Management der A-Gruppe informiert gewesen. Er - der Beklagte - habe alle maßgeblichen Kennzahlen und die finanzielle Entwicklung, insbesondere zu den Zahlungsrückständen, monatlich an den CFO der Klägerin berichtet und auch bei einem Meeting im Frühsommer 2013 in Italien darüber Mitteilung gemacht. F D sei über den jeweiligen Stand des Projekts, insbesondere die verspäteten Zahlungen, umfassend informiert gewesen und habe seine Mitgesellschafter darüber ebenfalls in Kenntnis gesetzt, jedenfalls sei hiervon auszugehen. F D habe das Projekt jederzeit mitgetragen und dessen Einstellung abgelehnt. Auch der neue CFO I habe seine – des Beklagten - Position, die Zusammenarbeit mit N nicht zu beenden, in seit März 2013 bestehender Kenntnis der finanziellen Aspekte unterstützt; insbesondere habe I die Unterlagen gemäß Anl. B8a zur Kenntnis genommen. Es habe auch weitere Finanzierungsbemühungen seitens des Zeugen M gegeben, über die er den CFO informiert habe. Das habe – neben der Gefahr, dass die L den Lizenzvertrag mit der A Inc. sofort beendet hätte, wenn es zum Abbruch der Geschäftsbeziehung zwischen A Inc. und N gekommen wäre - dazu beigetragen, an dem Projekt festzuhalten. Alle Gesellschafter hätten daher gebilligt, dass das Projekt trotz der Zahlungsstockungen weiter betrieben werde, zumal entgegen des anderslautenden Vortrags der Klägerin Mitarbeiter der A Inc. bei einer früheren Beendigung des Projekts auch nicht bei anderen profitablen Projekten hätten eingesetzt werden können, worüber in jeder wöchentlich stattfindenden Geschäftsleitersitzung der A Inc. diskutiert worden sei.

Was den geltend gemachten Schaden betrifft, mache die Klägerin (bei der beklagtenseits nicht für richtig befundenen Beurteilung nach deutschem Recht) mit der verlangten Zahlung sämtlicher seitens N nicht geleisteter Rechnungsbeträge offensichtlich das so genannte Erfüllungsinteresse geltend, obwohl sie argumentiere, bei ordnungsgemäßem Verhalten des Beklagten hätte ein Vertragsschluss mit N unterbleiben müssen, so dass nur Schadensersatz nach der Differenzhypothese verlangt werden könne. Danach errechne sich der Schaden entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus der schlichten Differenz zwischen offenen Rechnungen und geleisteten Zahlungen, zumal dabei entgangener Gewinn nicht verlangt werden könne. Vielmehr müsse die Klägerin für eine ordnungsgemäße Schadensberechnung ihren Aufwand darlegen. Diesbezüglich müsse auch berücksichtigt werden, dass es im Zuge der Zusammenarbeit zwischen der L und N zu einem Know-How-Transfer zu Gunsten der A Inc. gekommen sei, dessen geschätzter Wert zwischen 20 Mio. und 40 Mio. € liege.

Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 10 Mio. €. Hierzu behauptet er, die Klägerin hätte ihre ihm gegenüber obliegenden Pflichten dadurch verletzt, dass sie eine J-Versicherung abgeschlossen habe, die ihm für in den USA liegende Pflichtverletzungen keinen Versicherungsschutz gewähre.

Das Landgericht Aachen hat mit seiner am 24.05.2017 verkündeten Entscheidung, dem Beklagten zugestellt am 30.05.2017, ein Grundurteil erlassen, mit dem die Klage nach den Hauptanträgen dem Grunde nach als gerechtfertigt erklärt wurde.

Das Landgericht hat seine örtliche und internationale Zuständigkeit bejaht. Diese folge aus § 29 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 43 Abs. 2 GmbHG, denn Erfüllungsort für die Verpflichtungen des Geschäftsführers einer deutschen GmbH dieser gegenüber sei der Sitz der Gesellschaft, demnach S. Verträge von Geschäftsführern fielen nur insoweit unter Art. 8 Rom I, als es um ihr Verhältnis zu ihrem Arbeitgeber und nicht um die Wirkungen ihres Handelns als Organ der Gesellschaft gehe - insoweit sei Art. 8 Rom I nach Art. 1 Abs. 2 f) Rom I nicht anwendbar. Dem stehe die Entscheidung des EuGH vom 10.09.2015 - C 47/14 – (Sache „U“) nicht entgegen. Der Beklagte habe als Doppelmandatsträger Leitungspflichten gegenüber der Tochtergesellschaft in USA sowie Überwachungs- bzw. Sorgfaltspflichten gegenüber der Klägerin gehabt, die er verletzt habe. Eine – von der Beklagten bemühte - vollständige Verlagerung der Überwachungspflichten in Bezug auf die Tochtergesellschaft auf andere Mitglieder der Geschäftsführung sei angesichts des eindeutigen Wortlautes des Geschäftsverteilungsplanes abwegig.

Die Klägerin habe dem Grunde nach gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Der Beklagte habe pflichtwidrig gehandelt. Er habe ohne hinreichende Sicherheit eine Vorleistung durch die A Inc. veranlasst, indem diese auf die bloße Zahlungszusage der N hin mit der Erbringung ihrer Leistungen begonnen habe, was durch das Leistungsverweigerungsrecht in Ziff. 6. der Vereinbarung nicht infrage gestellt werde. Er hätte bei - wie hier – unbekannter Seriosität und Bonität des Geschäftspartners auf eine ausreichende Besicherung bestehen und spätestens nach Eintritt der Zahlungsstockungen und dem endgültigen Ausbleiben der Zahlungen ab Februar 2013 die Vorleistungen einstellen müssen und nicht auf vage Finanzierungsbemühungen vertrauen dürfen, ebenso nicht auf die angeblich durchgeführten Überprüfungen durch die L.

Durch das Handeln des Beklagten sei der A Inc. und der Klägerin ein Schaden entstanden, der nach Berechnung und Höhe zwischen den Parteien streitig sei, jedoch gleichwohl nicht 0 Euro betrage.

Die Haftung des Beklagten sei auch nicht ausgeschlossen, da schon nicht schlüssig vorgetragen worden sei, dass sämtliche Gesellschafter mit dem beanstandeten Verhalten (zumindest stillschweigend) einverstanden gewesen seien, so dass es diesbezüglich keiner Beweisaufnahme bedurft hätte. Der diesbezügliche und unter Beweis gestellte Vortrag sei mit Ausnahme der Kenntnis des an dem Projekt beteiligten Gesellschafters F D „ins Blaue hinein“ erfolgt, wie sich auch aus der E-Mail des Beklagten vom 07.10.2013 (Anl. K 30) an den Hauptgesellschafter E D ergebe; eine Wissenszurechnung nur eines Gesellschafters komme nicht in Betracht. Auf eine von dem Beklagten behauptete Kenntnis und Billigung der klägerischen Geschäftsführer H und I komme es nicht an. Ebenso seien die dem Beklagten erteilten Entlastungen durch die Klägerin und die Tochtergesellschaft irrelevant, bezüglich der Klägerin schon deswegen, da nach den vorstehenden Ausführungen nicht von einer Kenntnis der Gesellschafter auszugehen sei.

Schließlich sei der Schadensersatzanspruch nicht nach § 10 Abs. 2 des Anstellungsvertrages verfristet. Insoweit komme es für den Beginn der (hier dreimonatigen) Ausschlussfrist nicht auf das Wissen der Mitgeschäftsführer an, sondern das der Gesellschafter. Fälligkeit der Ansprüche trete (erst) ein, sobald die Gesellschaft die Möglichkeit habe, den ihr gegenüber dem Geschäftsführer zustehenden Schadensersatzanspruch in etwa zu beziffern. Dies sei erst Ende 2013 der Fall gewesen, da sich das Geschehen als so genannte Dauerhandlung darstelle, weswegen die Fälligkeit des Anspruches erst mit Beendigung des pflichtwidrigen Verhaltens eintrete.

Der Anspruch sei auch nicht durch die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen. Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten im Zusammenhang mit dem Komplex J Versicherung bestehe schon deswegen nicht, da Versicherungsschutz für die in Deutschland begangenen Pflichtverletzungen bestehe.

Mit seiner am 22.06.2017 eingegangenen Berufung, die er - nach Fristverlängerung bis zum 30.09.2017 - mit einem am 27.09.2017 eingegangenen Schriftsatz vom 26.09.2017 begründet hat, stellt der Beklagte die angefochtene Entscheidung insgesamt zur Überprüfung und hält im Wesentlichen an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest.

Der Beklagte führt weiter aus, das Landgericht sei unzutreffend von der Anwendung deutschen Rechtes ausgegangen und habe die Grundsätze zur internationalen örtlichen Zuständigkeit gemäß § 29 ZPO verletzt. Eine Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG habe nicht vorgelegen, weder in den USA noch in Deutschland, zumal das Landgericht die Grundsätze zur pflichtbefreienden Zustimmung/Billigung durch die Gesellschafter und ebenfalls zur Entlastung missachtet habe. Ferner sei dem Landgericht eine Verletzung von § 284 ZPO i.V.m. Art. 103 Abs. 1 GG vorzuwerfen, da es eine – zunächst von ihm selbst für erforderlich, zumindest aber sinnvoll erachtete – Beweisaufnahme (zur Frage der Kenntnis der Gesellschafter und/oder Geschäftsführer auf Seiten der Klägerin) abgelehnt und dabei überhöhte Anforderungen an die Substantiierung von Beweisanträgen gestellt und weitere Beweisantritte überhaupt nicht gewürdigt habe; insoweit sei auch gegen das Willkürverbot verstoßen worden. Darüber hinaus liege auch insofern eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, als auf erhebliche Teile des Streitstoffes (insbesondere: Verurteilung in die Beratungskosten ohne jede Begründung; weitgehende Ignorieren der Hilfsaufrechnung) überhaupt nicht eingegangen worden sei. Schließlich habe das Gericht auch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Grundurteils nach § 304 ZPO verkannt, da weder Entscheidungsreife bestanden habe noch eine Aufteilbarkeit von Anspruchsgrund und – höhe gegeben sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Grundurteils des Landgerichts Aachen vom 24.05.2017 – 42 O 85/15 – die Klage insgesamt abzuweisen;

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 24.05.2017 – 42 O 85/15 – aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 20.02.2019 (Bl. 865 GA) Beweis erhoben über die Frage, seit welchem Zeitpunkt die Gesellschafter der Klägerin Kenntnis über die Modalitäten des Vertragsschlusses betreffend das so genannte N-Projekt und dessen Fortführung auch nach den Zahlungsstockungen hatten. Er hat dazu den besonderen Vertreter der Klägerin E D sowie die Zeugen C D, K D und F D vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.04.2019 (Bl. 874 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat keinen Erfolg, da das Landgericht den klageweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch im Ergebnis zu Recht für gerechtfertigt erklärt hat. Das Grundurteil leidet dementsprechend nicht unter einem Rechtsfehler im Sinne von § 513 Abs. 1 ZPO. Im Einzelnen:

Das Landgericht hat zu Recht seine internationale und örtliche Zuständigkeit angenommen. Diese richtet sich in Ermangelung vorrangiger Kollisionsnormen im Verhältnis Bundesrepublik Deutschland zu den USA – die EuGVVO findet keine Anwendung, weil der Beklagte seinen allgemeinen Gerichtsstand nicht innerhalb der EU hat - nach dem autonomen deutschen Recht, vorliegend nach dem entsprechend anwendbaren § 29 ZPO. Danach ist das Gericht örtlich – und auch international – zuständig, an dem die streitige Verpflichtung aus der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zwischen einer deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ihrem Geschäftsführer zu erfüllen ist. Erfüllungsort für die Pflichten des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin war S.

Im Ergebnis zutreffend ist das Landgericht dabei davon ausgegangen, dass für die Feststellung des Erfüllungsortes entgegen der Auffassung des Beklagten nicht von der Anwendung US-amerikanischen Rechts auf den Rechtsstreit auszugehen ist, sondern sich dieser materiell nach deutschem Recht beurteilt.

Soweit der Beklagte in seiner Argumentation für die Frage des anwendbaren materiellen Rechts auf Art. 8 Abs. 1 Rom I rekurriert, steht dem zunächst entgegen, dass es nicht um Schadensersatzansprüche aus dem Anstellungsvertrag vom 11.07.2006 (Anlage K 48, Bl. 333 ff. GA) geht, sondern um solche aus der organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung. Demnach kommt es auf die Rechtswahlklausel in § 10 Abs. 3 des Anstellungsvertrages nicht an, aus der sich bei deren Wirksamkeit bereits die Anwendung deutschen Rechts ergäbe. Der Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, er sei nach der von ihm zitierten Rechtsprechung des EuGH (insbesondere: Rechtssachen „T“, C-232/09; „V“, C-229/14 und „U“, C 47/14) als Arbeitnehmer anzusehen. Selbst wenn man in diesem Zusammenhang auf den Anstellungsvertrag abstellen würde, lässt die Argumentation des Beklagten außer Acht, dass Art. 8 Abs. 1 Rom I in zeitlicher Hinsicht auf das vorliegende Vertragsverhältnis schon keine Anwendung findet, was entsprechend für die organschaftliche Sonderrechtsbeziehung gelten muss. Die Rom I- Verordnung gilt nach ihrem Art. 28 nur für ab dem 17.12.2009 geschlossene Verträge. Die Anstellung des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin erfolgte aber bereits durch einen früher, nämlich im Jahr 2006 geschlossenen Vertrag. Aus dem danach für die Bestimmung des materiellen Rechts maßgeblichen EGBGB würde insoweit Art. 28 a.F. und nicht etwa – der Art. 8 Rom I entsprechende - Art. 30 a.F. Anwendung finden.

Nach deutschrechtlicher Beurteilung ist ein Geschäftsführer, solange er bestellt ist, grundsätzlich kein Arbeitnehmer (vgl. BGH, Urt. v. 26.03.2019, II ZR 244/17, juris Rn 27; Hübner, ZGR 2016, 897, 901 m.w.N.; Reiserer, DB 2011, 2262, 2263 m.w.N.). Nach der so genannten Trennungstheorie (Koch, in: Hüffer/Koch, 13. Aufl. 2018, AktG § 84 Rn. 2) besteht das – auch hier nach dem Anstellungsvertrag (Anlage K 48, Bl. 333 ff. GA) gegebene – Weisungsrecht der Gesellschafter nur in dem organschaftlichen fundierten Bestellungsverhältnis, was jedoch streng vom Anstellungsverhältnis (Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter) zu trennen ist (Hübner, a.a.O.).

Die Auslegung des EuGH zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ist für die Auslegung des EGBGB nicht maßgeblich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, gilt der zuvor dargestellte nationale Arbeitnehmerbegriff nur dort nicht, wo dieser im Widerspruch zu europäischen Richtlinien stehen würde (vgl. BGH, Urt. v. 26.03.2019, II ZR 244/17, juris Rn 25 ff). Dies ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich.

Selbst wenn man den Beklagten in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff als Arbeitnehmer im Sinne von Art. 30 EGBGB a.F. (ebenso Art. 8 Rom I) ansehen würde, ergäbe sich aber nichts anderes, weil die Leistungen in Erfüllung seiner Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin im Wesentlichen in S zu erbringen waren (vgl. Art. 30 Abs. 2 EGBGB). Erfüllungsort für die Verpflichtungen eines Geschäftsführers aus der Organstellung seiner Gesellschaft gegenüber ist nach § 269 BGB der Sitz der Gesellschaft (BGH, Urt. v. 10.02.1992, II ZR 23/91; OLG München, Urt. v. 25.06.1999, 23 U 4834/98, jeweils a.a.O.), was das OLG Celle ausdrücklich auch für eine nach Art. 28 EGBGB a.F. zu beurteilende Fallgestaltung bejaht und dazu ausgeführt hat, dies gelte unabhängig davon, wie die Geschäftsverteilung im Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführer im Einzelnen ausgestaltet gewesen sei (OLG Celle, Urt. v. 12.01.2000, 9 U 126/99, a.a.O.). Zu den Pflichten und Aufgaben des Beklagten, der gemäß dem Geschäftsverteilungsplan für die Geschäftsführung der Klägerin (Anl. B5 und B6) u.a. für den „G“ und die „A Inc. (USA)“ zuständig war, gehörte demnach u.a. die Teilnahme an Sitzungen der Geschäftsführung und Information über die Verhältnisse der Gesellschaft, was der Beklagte jeweils am Sitz der Gesellschaft in S zu erfüllen hatte, nicht jedoch in den USA, auch wenn er nach den glaubhaften Angaben des Zeugen E D zu den wöchentlich stattfindenden Besprechungen der klägerischen Geschäftsführer lediglich regelmäßig aus den USA per Telefon oder Skype zugeschaltet wurde und zumindest dabei nicht vor Ort anwesend war. Auch die als Geschäftsführer geschuldete Überwachung der Mitgeschäftsführer und Abgabe von Erklärungen gegenüber dem Handelsregister konnte der Beklagte nur in S erfüllen.

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass sich die Haftung des Beklagte nach § 43 Abs. 2 GmbHG und nicht nach US-amerikanischem Recht richtet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu, der jedenfalls größer als 0,00 € ist, weswegen das Landgericht zurecht ein Grundurteil erlassen hat. Im Einzelnen:

aa)

Dem Beklagten sind bei der Ausübung seines seinerzeitigen Amtes als Geschäftsführer der Klägerin Pflichtverletzungen vorzuwerfen, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob dem Beklagten (auch) eine Pflichtverletzung gegenüber der A Inc. als Tochtergesellschaft der Klägerin vorzuwerfen ist und ob gerade in diesem Rechtsverhältnis relevantes, nach US-amerikanischem Recht zu beurteilendes Verhalten gleichzeitig als Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten, die ihm gegenüber der Klägerin oblagen, zu qualifizieren ist. Der Beklagte haftet vielmehr unabhängig von seinen angeblichen Pflichtverstößen gegenüber der A Inc. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin aus § 43 Abs. 2 GmbHG, §§ 249 ff. BGB.

Nach § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, verstanden als eine treuhänderische Verwaltung fremder Vermögensinteressen in verantwortlich leitender Position, wobei dem Geschäftsführer dabei die Pflicht zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung in dem ihm durch Gesetz, Satzung und gegebenenfalls Anstellungsvertrag gesteckten Rahmen obliegt (vgl. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 21. Aufl. 2017, § 43 Rn. 9; Kleindieck, in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 19. Aufl. 2016, § 43 Rn. 10, 12). Dies gilt entsprechend, wenn ein Mitglied der Geschäftsführung in der Muttergesellschaft (wie der Beklagte bei der Klägerin) Geschäftsführungsposten auch in Tochterunternehmen bekleidet (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.07.2018, I-6 U 122/16, juris Rn. 69), demnach sogenannter Doppelmandatsträger ist. In einem derartigen Fall ist grundsätzlich zwischen den jeweiligen Rechtsverhältnissen zur Muttergesellschaft (Klägerin) und der Tochtergesellschaft zu differenzieren (OLG Düsseldorf, aaO; Urt. v. 28.11.1996, 6 U 11/95, juris Rn. 81f; Ziemons, in: Michalski u.a., GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 43 Rn. 202f). Unzutreffend geht der Beklagte davon aus, es käme hierbei auf etwaige Pflichtverstöße von ihm gegenüber der Tochtergesellschaft A Inc. an. Der Bundesgerichtshof hat in der von der Klägerin für ihre Rechtsauffassung herangezogenen Entscheidung vom 10.11.1986 (II ZR 140/85, juris) nicht auf etwaige Pflichtverstöße des Organmitglieds gegenüber der Tochtergesellschaft abgestellt, sondern ausschließlich auf das Verhalten gegenüber der Muttergesellschaft und dieses am Maßstab des § 43 Abs. 2 GmbHG gemessen. Vergleichbar verhält es sich mit der vorgenannten Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 19.07.2018, in der zutreffend ausgeführt wurde (aaO Rn. 69), dass weder die Pflichtverletzung gegenüber der einen Gesellschaft eine Pflichtverletzung gegenüber der anderen ausschließt, noch ein gegenüber der einen Gesellschaft gebotenes Verhalten eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der anderen rechtfertigt. Da eine Übereinstimmung der Pflichtenkreise nicht erforderlich ist, kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darauf an, ob (auch) das Verhalten des Beklagten gegenüber der Tochtergesellschaft A Inc (auf Basis von US-amerikanischem Recht) pflichtwidrig war, sondern entscheidend nur darauf, ob eine Pflichtverletzung gegenüber der Klägerin als Muttergesellschaft vorliegt, die nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu beurteilen ist. Vor diesem Hintergrund kann hier dahinstehen, ob sich die Pflichtenkreise des Beklagten bei der Muttergesellschaft (Klägerin) und der Tochtergesellschaft deckten, was das Landgericht bei der Erörterung der Zuständigkeitsfrage nach § 29 ZPO geprüft und bejaht hat. Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, ob dem Beklagten eine Pflichtverletzung gegenüber der Klägerin vorzuwerfen ist, was der Senat aus folgenden Gründen bejaht:

(1)

Die Satzung selbst (Anl. B 3, Anlagenkonvolut II zur Klageerwiderung) regelt – mit Ausnahme des nicht einschlägigen § 5 Abs. 4 - keine konkreten Pflichten des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin, vielmehr wird diesbezüglich insbesondere auf die Geschäftsführerverträge und die Geschäftsordnung für die Geschäftsführung verwiesen. Aus dem Anstellungsvertrag (Anlage K 48, Bl. 333 ff. GA) ergeben sich ebenfalls keine Besonderheiten. Allerdings ist in § 2 Abs. 1 der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der Klägerin (Anl. B4, Anlagenkonvolut II zur Klageerwiderung) geregelt, dass sich die Verteilung der laufenden Geschäfte an die einzelnen Geschäftsführer nach Maßgabe des Geschäftsverteilungsplans (Anl. B5 und B6, Anlagenkonvolut II zur Klageerwiderung) bestimmt. Hiernach war der Beklagte unter anderen zuständig für den „G“ und „A Inc. (USA)“, wohingegen zunächst dem damaligen CFO Herrn H und ihm nachfolgend dem CFO Herrn I gruppenübergreifend unter anderem die zentralen Funktionen “Finance“ und “Legal Affairs“ oblagen. Hieraus ergibt sich nach Auffassung des Senats, dass dem Beklagten allgemein die Verantwortung für den amerikanischen Markt und die Tochtergesellschaft A Inc. oblag, während die jeweiligen CFOs H und I allgemein und konzernübergreifend u.a. für die Funktionen “Finance“ und “Legal Affairs“ zuständig waren. Hiermit ist jedoch noch nicht gesagt, dass der Beklagte keinerlei Funktionen bzw. Überwachungspflichten für seinen Bereich (USA und A Inc.) hatte, was durch den Beklagten weder substantiiert behauptet wird (vielmehr ist auch nach seinem Vortrag möglich, dass insoweit eine geteilte Verantwortung bestand) noch sonst im Hinblick auf den zuvor dargelegten Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG anzunehmen ist. Darüber hinaus gilt nach ständiger BGH-Rechtsprechung unabhängig von der Ausgestaltung der Vertretungs- und der Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschaft der Grundsatz der Gesamtverantwortung, wenn die Gesellschaft wie hier die Klägerin mehrere Geschäftsführer hat (vgl. BGH, Urt. v. 06.11.2018 – II ZR 11/17 –, NJW 2019, 1067, juris Rn 17 ff; Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95 –, BGHZ 133, 370-383). Ferner verbleibt auch bei Verteilung von Geschäften unter den Geschäftsführern im Sinne einer Ressortaufteilung bei jedem Geschäftsführer, auch wenn er für ein bestimmtes Ressort nicht zuständig ist, eine Informations- und Überwachungsverantwortung, auch gegenüber dem eigentlichen Ressortinhaber (Zöllner/Noack, aaO Rn 17; Uwe H. Schneider in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn 39)

Im Ergebnis ohne Erfolg beruft sich der Beklagte schließlich auf die zeitliche Besonderheit der Geschäftsführer-Bestellungen, wonach er anders als in den vorgenannten Entscheidungen des OLG Düsseldorf nicht von der Muttergesellschaft in die Tochtergesellschaft entsandt wurde, sondern vielmehr die Bestellung zum (Mit-) Geschäftsführer der Klägerin erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt erfolgte als die Bestellung zum Geschäftsführer des Tochterunternehmens. Denn schon allgemein obliegt ihm als Geschäftsführer der Muttergesellschaft, seine Organposition bei dem Tochterunternehmen mit der gehörigen Sorgfalt auszuüben und damit eine mittelbare Schädigung der Muttergesellschaft zu vermeiden, da eine Pflichtverletzung auch darin liegen kann, dass das beherrschte Unternehmen in einer Weise geführt wird, die (auch) den Interessen der Muttergesellschaft zuwiderläuft (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.07.2018, aaO Rn 69; Urteil vom 28.11.1996, aaO Rn 82; Ziemons, aaO Rn 202f), was mit den Ausführungen des BGH im Urteil vom 09.03.2009 (II ZR 170/07, juris Rn. 16) übereinstimmt, dass ein Doppelmandatsträger bei seine Entscheidungen stets die Interessen des jeweiligen Pflichtenkreises wahrzunehmen hat.

(2)

Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast (nur) dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugutekommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer analog § 93 Abs. 2 AktG darzulegen und zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urt. v. 04.11.2002 – II ZR 224/00 –, BGHZ 152, 280 ff, juris; vgl. auch BGH, Urt. v. 10.07.2018 – II ZR 24/17 –, juris Rn 38 ff). Dies schließt Darlegungen über die Einhaltung seines unternehmerischen Ermessensspielraums nach Maßgabe der für den GmbH-Geschäftsführer entsprechend geltenden Grundsätze der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH (Urt. v. 21.04.1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244), insbesondere den Nachweis der sorgfältigen Entscheidungsvorbereitung ein (allg. Meinung, vgl. nur Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Auflage 2016, § 43 Rn. 23 ff). Zentraler Maßstab für die pflichtkonforme Wahrnehmung des Ermessensspielraums bei unternehmerischen Entscheidungen ist einerseits die Orientierung am Gesellschaftsinteresse - der Geschäftsführer muss vernünftigerweise annehmen dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln - und andererseits die angemessene Vorbereitung der Geschäftsführungsentscheidung (Kleindiek, aaO Rn. 24; Zöllner/Noack, aaO Rn. 22c).

(3)

Gemessen an den zuvor dargelegten Grundsätzen hat die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt, soweit sie dem Beklagten vorwirft, jedenfalls bei Durchführung der mit N getroffenen Vereinbarung gegen Sorgfaltspflichten verstoßen zu haben, indem er die Klägerin (die Gesellschafterversammlung bzw. zumindest die Gesamtgeschäftsführung) nicht darüber informierte, dass einerseits die A Inc. auch nach Eintritt der ihm bekannten Zahlungsstockungen ab November 2012 und dem endgültigen Ausbleiben der Zahlungen ab Februar 2013 weitere Vorleistungen erbrachte, andererseits hiermit ein erhebliches wirtschaftliches Risiko verbunden war. Im Einzelnen:

(a)

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sieht es der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme noch nicht als pflichtwidrig an, dass der Beklagte überhaupt die Vereinbarung mit N ohne hinreichende Prüfung deren finanzieller Leistungsfähigkeit und ohne hinreichende Sicherheiten abgeschlossen hat. Zwar ist von der Rechtsprechung bereits als Überschreitung der Grenzen des erlaubten Risikos angesehen worden, wenn der Geschäftsführer Waren auf Kredit an ein unbekanntes Unternehmen verkauft, ohne dessen Bonität zu prüfen und ohne die Gesellschaft genügend zu sichern (BGH, Urteil v. 16.02.1981 - II ZR 49/80, juris Rn 9; s. auch BGH, Urteil v. 03.12.2001 - II ZR 308/99, juris Rn 9; BGH, Urteil v. 21.03.2005 - II ZR 54/03, juris Rn 7: nicht hinreichend gesicherte Kreditvergabe durch Genossenschaftsbank; OLG Koblenz, Urteil v. 23.12.2014 - 3 U 1544/13, juris Rn 43: Leistung von Anzahlungen ohne Absicherung; OLG Jena, Urteil v. 08.08.2000 - 8 U 1387/98, juris Rn 120: Exportgeschäfte ohne die übliche Absicherung). Ferner bestand auch im vorliegenden Fall ein Sicherungsbedürfnis, da N sich noch in der Gründung befand und somit noch keine gesicherten Erkenntnisse über die Zuverlässigkeit und finanzielle Leistungsfähigkeit vorlagen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob und gegebenenfalls welche Prüfungen hinsichtlich Seriosität und Bonität der N bzw. des Herrn M als deren Gründer durch die amerikanische Umweltbehörde L erfolgt sind, da dies den Beklagten nicht von eigenen Überprüfungen entband. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, da das hiermit verbundene Risiko im vorliegenden Fall (noch) ausreichend abgesichert war. Die Vereinbarung mit N (Anl. K3) sah insofern eine Sicherheit gegenüber einer unbeschränkten Vorleistungspflicht der A Inc. vor, als dieser in Ziffer 6 ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt wurde für den Fall der Nichtzahlung. Der Zeuge C D hat zwar übereinstimmend mit dem klägerischen Vortrag glaubhaft bekundet, dass im klägerischen Konzern Leistungen in der Regel nur gegen Vorkasse erfolgten, wenn die Kunden in ihrer Liquidität nicht zweifelsfrei sind. Dass hiergegen durch Abschluss des Vertrages in der konkreten Form verstoßen worden sein soll, mithin der Begriff „Vorkasse“ wörtlich zu verstehen sei, wurde dem Beklagten jedoch von keinem der vom Senat vernommenen klägerischen Gesellschafter zum Vorwurf gemacht. Vielmehr war es für die Gesellschafter der Klägerin – nach entsprechender Information über den bei der Klägerin eingerichteten Beirat, dem der Beklagte das Projekt in der Sitzung am 29.06.2012 vorgestellt hatte (Anl. K 25) und in dem auch der Gesellschafter und besondere Vertreter der Klägerin E D vertreten war - offensichtlich nicht zu beanstanden, dass die Tätigkeit für N monatlich abgearbeitet würde und entsprechend auch die Zahlungen erfolgen sollten, wie dies insbesondere aus den Angaben des Zeugen C D (Seite 2 des Sitzungsprotokolls) deutlich hervorgeht, zumal der Zeuge auch ausgeführt hat, dass das N-Projekt zunächst keinen „Beunruhigungsfaktor“ darstellte.

(b)

Demgegenüber war die weitere Durchführung der vertraglichen Vereinbarung ohne angemessene Besicherung bzw. die unterbliebene Einstellung der Vorleistungen nach Feststellung der Zahlungsstockungen ohne entsprechende Information der Klägerin pflichtwidrig, da im weiteren Verlauf offensichtlich wurde, dass die Vorgabe, eigene Leistung nur gegen Vorkasse (im vorgenannten Verständnis) vorzunehmen, nicht mehr eingehalten werden konnte. Gerade aus den Aussagen von C D und E D ergibt sich ganz deutlich, dass diese dem Beklagten anlasten, nicht früher über ausbleibende Zahlungen informiert zu haben, so dass man früher die „Notbremse“ hätte ziehen können, etwa durch Berufung auf das vertragliche Leistungsverweigerungsrecht, bis die aufgelaufenen Zahlungsrückstände ausgeglichen wurden.

Wie auch aus der Zahlungsübersicht Anl. K8 sowie insbesondere auch aus den von Beklagtenseite vorgelegten Monatsübersichten Anl. B8a hervorgeht, gab es ab November 2012 gravierende Zahlungsausfälle. Auf die Rechnung vom 12.10.2012 über 532.300,06 USD, der eine Zahlungszusage durch N von 620.000 USD vorausgegangen war, wurde innerhalb des – übereinstimmend mit der Rahmenvereinbarung (Anlage K3) - festgelegten Zahlungsziel von 30 Tagen lediglich ein kleiner Betrag von 38.311,04 USD gezahlt, wogegen die restliche Forderung i.H.v. 493.989,02 USD bis zum 08.02.2013 offenblieb. Auf die nach einer Zahlungszusage für November 2012 i.H.v. 735.000 USD erfolgte Rechnung von A Inc. vom 13.11.2012 über 848.677,61 USD wurde in 2 Raten ebenfalls erst im Februar 2013 gezahlt, i.H.v. 506.010,98 USD, der restliche Rechnungsbetrag i.H.v. 342.666,63 USD ist – wie weitere folgende Rechnungsbeträge - weiterhin offen. Schon im Januar 2013 erreichten die überfälligen Außenstände von N einen Betrag von rund 2,2 Mio. USD, nicht mit eingerechnet die an N gerichtete Rechnung vom 22.01.2013 über knapp 900.000 USD (vgl. die Monatsübersicht „Debtors Report“ der A Inc. vom 31.01.2013 gem. Anl. B 8a). Diese Außenstände hat auch der Beklagte erkannt und will sie nach eigenem Vorbringen an die Klägerin berichtet haben. Zudem beauftragte er eine US-amerikanische Kanzlei, die die N mit Schreiben vom 22.01.2013 (Anl. K 9) – nur teilweise erfolgreich – mahnte. Vor diesem Hintergrund gehörte es (auch wenn es keine Pflicht eines Geschäftsführers gibt, von riskanten Geschäften abzusehen) zu den Obliegenheiten des Beklagten als deren insbesondere für den „G“ zuständigen Geschäftsführer, in diesem Zusammenhang schon im Januar 2013 zumindest die Geschäftsführung der Klägerin über diese Zahlungsausfälle zu informieren, damit diese die Entscheidung darüber treffen konnte, ob an der Vorgabe, nur gegen „Vorkasse“ zu arbeiten, festgehalten oder – etwa im Hinblick auf die besondere Bedeutung des Geschäfts – das mit weiteren ungesicherten Vorleistungen verbundene deutlich höhere Risiko eingegangen werden sollte. Spätestens hier war – wie auch das anwaltliche Mahnschreiben belegt - für den Beklagten offenkundig, dass die Vorgabe „Vorkasse“ nicht mehr eingehalten war, so dass ihm angesichts der Eindeutigkeit dieser Vorgabe auch kein unternehmerisches Ermessen bzgl. der Meldung der Zahlungsausfälle gegenüber der Klägerin zugutekommen konnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt in diesem Pflichtverstoß zwar kein – mit den Leitungspflichten bei der A Inc. – korrespondierender Verstoß gegen seine Überwachungspflichten im Verhältnis zur Klägerin. Dies ist jedoch auch bei Doppelmandatsträgern nicht erforderlich, wie bereits dargelegt, zumal sich die Klägerin zumindest sinngemäß schon schriftsätzlich auf die vorbeschriebenen Versäumnisse bei der Berichtspflicht gegenüber der Klägerin berufen hatte, mithin vom Streitgegenstand erfasst war.

bb)

Die Pflichtverletzung ist auch schuldhaft geschehen. Der nach § 43 Abs. 2 GmbHG darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat sich nicht entlastet. Er hat nicht darzulegen bzw. zu beweisen vermocht, dass er seinen an dem objektiven Maßstab des § 43 GmbHG gemessen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder dass ihn kein Verschulden trifft. Maßgeblich ist, wie sich ein pflichtbewusst tätiger Leiter eines Unternehmens wie der Klägerin, der nicht mit eigenen Mitteln wirtschaftet, sondern wie ein Treuhänder fremden Vermögensinteressen verpflichtet ist, zu verhalten hat.

(1)

Der Beklagte verteidigt sich insoweit insbesondere mit von der Klägerin bestrittenem Vorbringen zu erheblichen Finanzierungsbemühungen des Herrn M, das Risiko einer Beendigung der zwischen N und L geschlossene Lizenzvereinbarung, Rücksichtnahme auf die jahrzehntelange Geschäftsbeziehung der A-Gruppe zur L sowie der fehlenden Möglichkeit, vorhandene Ressourcen anderweitig einsetzen zu können. Hierauf kommt es jeweils nicht an. Diese Argumente würden zwar möglicherweise eine Rolle spielen bei der Frage, weswegen das N-Projekt durch den Beklagten bei Erkennen der Zahlungsausfälle jedenfalls ab Anfang 2013 nicht gestoppt wurde. Dahingegen ist der den Beklagten treffende Pflichtverstoß im Sinne von § 43 GmbHG nach den vorherigen Ausführungen insbesondere, die Klägerin nicht rechtzeitig über die erheblichen Zahlungsstockungen und -ausfälle informiert zu haben. Insoweit kommt es auf das vorgenannte Verteidigungsvorbringen des Beklagten, da unerheblich für den maßgeblichen Pflichtverstoß, nicht an. Es wäre sodann Sache der Geschäftsführung der Klägerin gewesen, diese Umstände zu bewerten und in eine Entscheidung über die Fortsetzung der Zusammenarbeit mit N einzubeziehen und gegebenenfalls eine Entscheidung der Gesellschafter einzuholen.

(2)

Soweit sich der Beklagte insbesondere darauf beruft, jedenfalls die (seiner Ansicht nach ressortmäßig ausschließlich zuständigen) Mitgeschäftsführer der Klägerin H und I über die Zahlungsrückstände bzw. -ausfälle fortlaufend informiert zu haben, entlastet ihn das ebenfalls nicht. Selbst wenn man von einer Ressortaufteilung in der klägerischen Geschäftsführung entsprechend dem Vorbringen des Beklagten ausgehen wollte, würde dem Beklagten wie dargelegt zumindest eine Informations- und Überwachungsverantwortung obliegen, wie bereits ansatzweise dargelegt. Insbesondere hat er sich regelmäßig zu informieren, ob der Mitgeschäftsführer weiterhin die Qualifikation besitzt, um die zugewiesenen Aufgaben zu bewältigen (BGH, Urt. v. 06.11.2018 – II ZR 11/17 –, NJW 2019, 1067, juris Rn 17 ff; BGH, Urt. v. 15.10.1996 - VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 375, juris Rn 22 ff; BGH, Urt. v. 20.03.1986 - II ZR 114/85, WM 1986, 789, juris Rn 10), und ob er seinen Aufgaben auch tatsächlich nachkommt (Uwe H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, a.a.O. Rn 39). Entstehen Zweifel an der Zuverlässigkeit oder bestehen Verdachtsmomente für Pflichtverletzungen, so sind die anderen Geschäftsführer verpflichtet, dem nachzugehen (BGH, Urt. v. 08.07.1985 - II ZR 198/84, WM 1985, 1293, juris Rn 11; BGH, Urt. v. 26.06.1995 - II ZR 109/94, WM 1995, 1665, juris Rn 11; s. auch OLG Hamburg, Urt. v. 18.02.2000 - 11 U 213/98, AG 2001, 141, 144, juris Rn 135). Drohen schwere Nachteile für die Gesellschaft und sind die Mitgeschäftsführer nicht bereit, dem abzuhelfen, so ist zunächst zu widersprechen (Uwe H. Schneider, a.a.O.). Sodann sind die Gesellschafter zu unterrichten (BGH, Urt. v. 20.10.1954 - II ZR 280/53, BGHZ 15, 71, 78; Fleck, GmbHR 1974, 224 [225]; vgl. auch BGH, Urt. v. 28.10.1971 - II ZR 49/70, WM 1971, 1548, juris Rn 12). Vergleichbar regelt § 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der Klägerin (Anl. B4), dass die Geschäftsführer gemeinsam die Verantwortung für die gesamte Geschäftsführung tragen, sich gegenseitig laufend über wichtige Maßnahmen und Vorgänge in ihrem Geschäftsbereich informieren und jeder Geschäftsführer verpflichtet ist, bei schwerwiegenden Bedenken bezüglich einer Angelegenheit in einem anderen Geschäftsbereich, eine Beschlussfassung der Geschäftsführung herbeizuführen. Dass der Beklagte seine Mitgeschäftsführer, insbesondere die jeweiligen CFOs H und I, dahingehend überwacht hätte, dass diese die ihnen angeblich bekannten finanziellen Probleme mit N der Klägerin (deren Gesellschaftern) mitgeteilt hätten, trägt der Beklagte schon nicht vor. Im Übrigen würde es ihn nicht entlasten, wenn möglicherweise (auch) den übrigen Geschäftsführern Versäumnisse vorzuwerfen wären. Bezeichnend ist insoweit, dass der Beklagte keine einzige Niederschrift einer Geschäftsführersitzung bzw. Notizen vorlegen bzw. auch nur benennen kann, wo Zahlungsausfälle der N angesprochen worden sein sollen.

Der Beklagte beruft sich lediglich darauf, dass er die monatlichen Zahlen ohnehin regelmäßig „nach S“ gemeldet hätte (vgl. die Übersichten Anl. B8a), die klägerischen Gesellschafter hierüber ohnehin – zumindest über die CFOs H und I und/oder auch den Zeugen F D – informiert gewesen seien, so dass ein haftungsausschließendes Einverständnis der klägerischen Gesellschafter vorliege. Davon ist indes nicht auszugehen, dazu sogleich. Aufgrund seiner Beteiligung an den wöchentlichen Geschäftsführungsbesprechungen war für den Beklagten aber völlig klar, dass diese Umstände und deren Relevanz von seinen Mitgeschäftsführern entweder gar nicht wahrgenommen oder jedenfalls in ihrer Relevanz nicht erkannt worden waren. Im Rahmen seiner Gesamtverantwortung hätte es ihm deshalb oblegen, diesen Punkt von sich aus in den Geschäftsführungssitzungen zu thematisieren, um auf dieser Ebene die erforderliche Entscheidung über das weitere Vorgehen herbeizuführen.

cc)

Wie das spätere Vorgehen der Klägerin nach Information des besonderen Vertreters der Klägerin E D durch den Beklagten Anfang Oktober 2013 zeigt und auch von diesem in seiner Vernehmung überzeugend zum Ausdruck gebracht wurde, hätte die Klägerin bei rechtzeitiger Information durch den Beklagten über das vorbeschriebene wirtschaftliche Risiko Ende Januar 2013 „die Notbremse“ gezogen, indem sie zumindest ihre Vorleistung gegenüber N eingestellt oder aber sogar die vertragliche Zusammenarbeit beendet hätte.

100

dd)

101

Die Haftung des Beklagten entfällt nicht etwa auf Grundlage einer etwaigen Entlastung bzw. eines Einverständnisses der klägerischen Gesellschafter (dazu unter (1) und (2)), eines Einverständnisses seiner früheren Mitgeschäftsführer (dazu unter (3)) oder wegen Ablauf der Ausschlussfrist nach § 10 Abs. 2 des Anstellungsvertrages (dazu unter (4))

102

(1)

103

Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes fehlt es an einer eine Haftung ausschließenden Entlastung des Beklagten. Dabei ist zunächst klarstellend darauf hinzuweisen, dass es aufgrund der unterschiedlichen Pflichtenkreise des Beklagten als Doppelmandatsträger nur auf die Entlastung auf Ebene der Klägerin ankommt, nicht jedoch auf eine Entlastung bei der Tochtergesellschaft A Inc. Ein etwaiger Haftungsausschluss scheidet schon deswegen aus, da in der Gesellschafterversammlung der Klägerin am 26.06.2013 der Geschäftsführung und somit auch dem Beklagten lediglich für das Geschäftsjahr 2012 Entlastung erteilt wurde (Anlage B 13), für das der Senat nach den vorstehenden Ausführungen indes noch kein pflichtwidriges Verhalten annimmt, sondern erst für das Geschäftsjahr 2013, für das dem Beklagten ausdrücklich keine Entlastung erteilt wurde (Anlage K 32).

104

(2)

105

Soweit der Beklagte darauf verweist, dass nach Rechtsprechung und Literatur die Haftung eines GmbH-Geschäftsführers dann entfällt, wenn sämtliche Gesellschafter mit dem beanstandeten Verhalten des Geschäftsführers einverstanden sind (z.B. Fleischer, in MüKo/GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 43 Rn. 279 m.w.N.; Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rn. 33), wobei nach der im Schrifttum umstrittenen Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs auch ein stillschweigendes Einverständnis genügen soll (BGH, Urt. v. 15.11.1999 – II ZR 122/98, NJW 2000, 576, juris Rn 10; BGH, Urt. v. 07.04.2003 – II ZR 193/02, NZG 2003, 528, juris Rn 4), verfängt das nicht. Dass der Beklagte selbst sämtliche Gesellschafter über die Abweichung von der Vorgabe, für N nur gegen „Vorkasse“ zu arbeiten, informiert hätte und bereits insofern ein Einverständnis mit der Fortführung des Vertrags bestanden hätte, behauptet der Beklagte nicht. Vielmehr beruft er sich (im Ergebnis ohne Erfolg) darauf, die Gesellschafterversammlung der Klägerin wäre auch so - insbesondere nach Hochladen der monatlichen Zahlen einschließlich der offenen Posten im Verhältnis zu N auf einen internen Sharepoint der Klägerin bzw. deren Finanzabteilung, ferner nach Information des Gesellschafters F D - informiert gewesen und hätte das beanstandete Verhalten gebilligt. Jedoch hat die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme keinen Anhaltspunkt dafür ergeben, dass die Gesellschafter der Klägerin vor Oktober 2013 – durch wen vermittelt auch immer - auch nur Kenntnis von den erheblichen Zahlungsrückständen und –ausfällen durch N hatte und demzufolge mit der Fortführung des HHV-Projektes einverstanden gewesen wären. Der Beklagte ist insoweit beweisfällig geblieben. Sämtliche vom Senat vernommenen Gesellschafter der Klägerin haben derartige Kenntnisse verneint, darunter neben dem Zeugen F D der (nicht als Zeuge vernommene) besonderer Vertreter der Klägerin, und bekundet, hiervon erstmals Anfang Oktober 2013 im zeitlichen Zusammenhang zu einem von dem besonderen Vertreter veranstalteten Motoren- und Fahrzeugsymposium erfahren zu haben, wofür in Bezug auf den besonderen Vertreter der Klägerin E D auch die an ihn gerichtete E-Mail des Beklagten vom 07.10.2013 (Anlage K 30) spricht. Über die Außenstände der N und die schließlich daraus erwachsenden Liquiditätsschwierigkeiten der klägerischen Tochtergesellschaft A Inc. sei weder in den - in der Regel jährlichen - Gesellschafterversammlungen der Klägerin gesprochen worden noch bei sonstigen Gelegenheiten. Auch außerhalb der Gesellschafterversammlung hätten die Gesellschafter hiervon keine Kenntnis erlangt. Dass keine Kenntnis von den erheblichen Zahlungsrückständen und –ausfällen durch N bestanden habe, wurde besonders deutlich bei dem lediglich mit einem Prozent an der Klägerin beteiligten Gesellschafter K D, der anders als die übrigen Gesellschafter der Unternehmerfamilie D auch gar nicht im klägerischen Konzern tätig ist.

106

Es kann hier dahinstehen, ob auch der Zeuge F D, der als Vizepräsident der A Inc. unstreitig regelmäßig an Geschäftsführersitzungen der Tochterfirma teilgenommen hat, keine Kenntnis hatte, wie von ihm angegeben und von dem Beklagten in Zweifel gezogen. Selbst wenn seine Angaben nicht glaubhaft sein sollten, kommt es hierauf angesichts der von dem Beklagten nicht bewiesenen Billigung der weiteren Fortführung der Zusammenarbeit mit N trotz (ebenfalls nicht bewiesener) Kenntnis von den erheblichen Zahlungsrückständen und –ausfällen durch diesen wie auch sämtliche Gesellschafter nicht an.

107

(3)

108

Ein haftungsausschließendes Einverständnis der damaligen Mitgeschäftsführer (H und I) – nach dem Verständnis des Beklagten als Vertreter der Klägerin als Gesellschafterin der A Inc. - liegt ebenfalls nicht vor, wobei dahinstehen kann, ob und ggf. welche konkreten Kenntnisse die Herren H und I von den Zahlungsschwierigkeiten von N hatten. Denn über klägerische Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten konnten – wie sogleich unter (d) noch auszuführen sein wird - nur die klägerischen Gesellschafter rechtswirksam entscheiden. Schon deswegen kommt im Übrigen auch keine von dem Beklagtenvertreter bemühte Wissenszurechnung über die Geschäftsführung der Klägerin in Betracht.

109

(4)

110

Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf das Eingreifen der Ausschlussfrist nach § 10 Abs. 2 des Anstellungsvertrags berufen. Nach dieser Bestimmung müssen Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden, was hier am 09.12.2013 außergerichtlich geschehen ist. Es kann offen bleiben, ob hiervon im konkreten Fall neben anstellungsvertraglichen Ansprüchen auch Organhaftungsansprüche nach § 43 Abs. 2 GmbHG erfasst sind.

111

(a)

112

Für den Fristlauf kommt es nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes auf die Kenntnis der nach § 46 Nr. 8 GmbHG zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen berufenen Gesellschafter der Klägerin an, nicht aber auf diejenige der Mitgeschäftsführer H und I. Denn die Gesellschafterversammlung, nicht aber die Geschäftsführung entscheidet über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Geschäftsführer. Nach den vorstehenden Ausführungen hat der Beklagte jedoch nicht bewiesen, dass die Gesellschafter der Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt als dem 07.10.2013, mithin gut zwei Monate vor der schriftlichen Inanspruchnahme des Beklagten, Kenntnis von dem maßgeblichen Sachverhalt hatten.

113

Selbst wenn man entsprechend der Rechtsansicht des Beklagten bezüglich der Wahrung der Ausschlussfrist auf die Kenntnis der Geschäftsführer abstellen wollte, wäre wegen (möglicher) Selbstbetroffenheit der Mitgeschäftsführer H und I infolge ihnen ebenfalls vorzuwerfenden gleichgerichteten Pflichtverletzungen nicht auf deren Kenntnisstand abzustellen (vergleiche BGH, Urteil vom 12.06.1989 – II ZR 334/87 juris Rn 49; BGH, Urteil vom 15.03.2011 – II ZR 301/09, WM 2011, 794, juris Rn 10), wovon hier nach dem Vortrag der Beklagten, den sich die Klägerin der Sache nach jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht hat, auszugehen ist; dass die Mitgeschäftsführer tatsächlich in Anspruch genommen werden bzw. worden sind, ist nicht erforderlich. Vielmehr ist es ausreichend, dass ein (möglicher) Schuldner dafür sorgt, dass die Ansprüche gegen ihn selbst nicht erhoben werden und durch mangelnde Information kein Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG ergehen kann.

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(b)

115

Bezüglich der Wahrung der Ausschlussfrist nach § 10 Abs. 2 des Anstellungsvertrags muss sich die Klägerin auch nicht etwaiges Wissen ihres Gesellschafters F D zurechnen lassen, wie der Beklagte unter Berufung auf zu § 626 Abs. 2 BGB vertretene Ansichten in Rechtsprechung und Literatur zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 50 Abs. 1 und 3 GmbHG meint. Hierauf kommt es nicht an. Denn einerseits hat der Zeuge - wie bereits ausgeführt - das von dem Beklagten behauptete Wissen zu den Zahlungsschwierigkeiten und –ausfällen, das der Klägerin Veranlassung zur Beendigung der vertraglichen Zusammenarbeit mit N bzw. Berufen auf das Zurückbehaltungsrecht hätte geben können, schon nicht bestätigt, so dass trotz vom Beklagten hierfür angeführter Indizien der (Haupt-) Beweis für die Kenntnis des Zeugen F D als innere Tatsache jedenfalls nicht geführt ist. Andererseits kommt es für die Frist auch gar nicht auf die Kenntnis des Zeugen F D von den Zahlungsausfällen an, denn hierin liegt nicht die dem Beklagten anzulastende Pflichtverletzung. Diese besteht vielmehr darin, dass er es unterlassen hat, die Geschäftsführung der Klägerin darüber zu informieren, dass seit Anfang 2013 von der Weisung, nur gegen Vorkasse zu arbeiten, abgewichen wurde und er es so vereitelt hat, dass die Geschäftsführung der Klägerin weitere Arbeiten für N untersagte. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich aber schon nicht, dass im Rahmen der Geschäftsführungsbesprechungen der A Inc., an denen der Zeuge F D beteiligt war, hierüber gesprochen wurde. Er war außerdem selbst nicht Mitglied der Geschäftsführung der Klägerin und hatte deshalb auch kein eigenes Wissen darüber, ob und gegebenenfalls mit welchem Ergebnis auf dieser Ebene die erforderlichen Beratungen erfolgt waren.

116

Im Übrigen ist auch eine weitere Beweiserhebung in diesem Zusammenhang nicht angezeigt, insbesondere soweit der Beklagte zum Beweis der Behauptung, dass der Zeuge F D “jederzeit Kenntnis von den Zahlungsausfällen der N und deren konkreter Höhe“ gehabt habe, im Schriftsatz vom 11.11.2016 (Bl. 305 GA) neben F D als Zeugen und sich selbst als Partei auch Mitglieder der Geschäftsleitung der A Inc. als Zeugen benannt hat.

117

Zwar kann der Beweis innerer Tatsachen auch mithilfe von Indizien geführt werden, bei deren Erweislichkeit sodann auf das Vorliegen der inneren Tatsache geschlossen werden kann. Indessen fehlt es schon an substantiiertem Vortrag des Beklagten dazu, aufgrund welcher konkreten (Hilfs-) Tatsachen der Zeuge F D von den Zahlungsausfällen von N und deren jeweiliger Höhe gewusst haben soll, insbesondere dass N (auch) die monatlich gestellten Rechnungen nicht bezahlt hat, was von der Klägerin bestritten wurde. Der Beklagte zieht insoweit lediglich Rückschlüsse aus von der Klägerin eingeräumten Umständen - der Teilnahme von F D an Geschäftsführungssitzungen in den USA, dass dort über „erwartete größere Zahlungen der N“ gesprochen wurde, sowie dass es über den Entwicklungsfortschritt und das zur Verfügung stehende Budget in den Sitzungen erhebliche Diskussionen gegeben hat. Die Klägerin hat hierzu jeweils nicht unplausible Erklärungen abgegeben, worauf der Beklagte, der an den fraglichen Geschäftsführungssitzungen ebenfalls teilgenommen hat, nicht ansatzweise dazu vorträgt, was konkret in den Geschäftsführungssitzungen besprochen, insbesondere dass in Gegenwart des Zeugen F D (entgegen dessen Angaben in seiner Zeugenvernehmung) gerade auch über die Nichtzahlung der monatlichen Rechnungen der A Inc. gegenüber N gesprochen worden sein soll. Der Vortrag des Beklagten ist insoweit nicht hinreichend substantiiert, was von der Klägerin bereits erstinstanzlich zumindest in allgemeiner Form gerügt wurde und worauf auch das Landgericht in seiner Entscheidung abgestellt hat, wenngleich es eine Zurechnung des Wissens nur eines Gesellschafters insgesamt abgelehnt hat. Vor diesem Hintergrund, aber insbesondere, weil es hierauf aus den zuvor dargestellten Gründen aus rechtlichen Gründen gar nicht ankommt, bedurfte es auch keines weiteren Hinweises des Senates gemäß § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO.

118

ee)

119

Wie zuvor bereits dargelegt, trifft eine GmbH im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast (nur) dafür, dass und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des § 287 ZPO zugutekommen können.

120

Da das Landgericht lediglich ein Grundurteil nach § 304 ZPO erlassen hat, kommt es auf die Einzelheiten zur Schadenshöhe sowie zur Schadensberechnung nicht an, sondern nur darauf, dass überhaupt ein Schaden entstanden ist. Dies zugrundegelegt, hat die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass ihr jedenfalls ein (Reflex-) Schaden entstanden ist. Der besondere Vertreter der Klägerin E D hat in seiner Vernehmung u.a. angegeben, dass zur Erledigung der Arbeiten für N Material eingekauft wurde, für das keine Bezahlung erfolgt ist. Anhaltspunkte, weswegen dieser Vortrag nicht der Wahrheit entsprechen sollte, sind nicht ersichtlich.

121

Der Vortrag des Beklagten zum - seiner Ansicht nach anzurechnenden - Know-how-Transfer zu Gunsten der A Inc. ist völlig unsubstantiiert und daher unbeachtlich. So ist nicht ansatzweise dazu vorgetragen, wie der Beklagte zur Höhe der genannten angeblichen Vorteile im Wert von angeblich 20 – 40 Mio € gelangt.

122

Damit geht auch der Einwand des Beklagten gegen den Erlass des Grundurteils fehl, da nach den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen ist, dass Entschei-dungsreife bezüglich des gesamten Anspruchsgrundes besteht und eine Aufteilbarkeit des Rechtsstreites durch Grundurteil möglich und sinnvoll erscheint, was ausreichend ist (vgl. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 304 Rn. 2 ff.).

123

ff)

124

Soweit der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch i.H.v. 10.000.000 € erklärt, hat das Landgericht diese zu Recht nicht durchgreifen lassen, da sich infolge der Beurteilung der materiellen Rechtslage nicht nach US-amerikanischen, sondern nach deutschem Recht die hinter dem Beklagten stehende J Versicherung nicht auf einen Haftungsausschluss berufen kann, so dass der Beklagte schon deswegen keinen aufrechenbaren Schaden hat.

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126

Ob die Nebenforderungen begründet sind, bedarf im Hinblick darauf, dass das Landgericht lediglich ein Grundurteil erlassen hat, keiner Entscheidung.

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128

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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130

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen hier nicht vor, weil die Entscheidung einerseits auf Rechtssätzen beruht, die entweder in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt sind oder sich aus dem Gesetz selbst ergeben. Eine Divergenz zur Rechtsprechung des BGH und/oder des EuGH zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff liegt ebenfalls nicht vor. Andererseits beruht die Entscheidung des Senats auf dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweiserhebung.

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III.

132

Streitwert für den zweiten Rechtszug: 25.271.653,11 €

Oberlandesgericht Köln, 18 U 85/17

G r ü n d e :