Oberlandesgericht Köln, 12 U 243/17

G r ü n d e:

Die Parteien schlossen zunächst zum Vertragsbeginn 16.12.1996 einen Bausparvertrag (Nr. 5xx 2xx 0x) über eine Bausparsumme von 25.564,60 €, der am 19.07.2000 (Anl. K 1, Bl. 17 d. A.) in zwei Bausparverträge aufgeteilt wurde. Streitgegenständlich ist der hiernach gebildete Bausparvertrag zu Nr. 1xx18xx6 über eine Bausparsumme von 15.338,76 €, zu dem eine Guthabenverzinsung von 2,5 % p. a. und ein Darlehenszins für Bauspardarlehen von nominal 4,0 % p. a. bei Geltung der Allgemeinen Bausparbindungen Tarif N (Anl. K 2, Bl. 18-23 d. A., i.F.: ABB) vereinbart wurde.

§ 5 ABB lautete:

(1) Der monatliche Bausparbeitrag beträgt 3,5 vom Tausend der Bausparsumme (Regelsparbeitrag). Er ist bis zur ersten Auszahlung aus der zugeteilten Bausparsumme jeden Monat kostenfrei an die Bausparkasse zu entrichten.

(2) Sonderzahlungen sind grundsätzlich zulässig. Die Bausparkasse kann deren Annahme von ihrer Zustimmung abhängig machen.

(3) Ist der Bausparer unter Anrechnung von Sonderzahlungen mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig und hat er der schriftlichen Aufforderung der Bausparkasse, nicht geleistete Bausparbeiträge zu entrichten, länger als 2 Monate nach Zugang der Aufforderung nicht entsprochen, so kann die Bausparkasse den Bausparvertrag kündigen. Im Fall der Kündigung gilt § 9 Abs. 2 entsprechend.

(4) Ist der Bausparvertrag zugeteilt, so tritt an die Stelle des Rechts der Bausparkasse, den Vertrag zu kündigen, das Recht, das dem Bausparer bereitgestellte (§ 13) oder bereitzustellende (§ 14) Bauspardarlehen um die rückständigen Bausparbeiträge zu kürzen.

Ab Juli 2000 zahlte der Kläger keine Regelsparbeiträge mehr, zum 31.12.2015 betrug das Kontoguthaben aufgrund früherer Zahlungen 1.613,70 €. Am 02.06.2016 zahlte der Kläger 300 €. Unter dem 04.07.2016 zahlte der Kläger erneut 300 €. Diese Zahlung lehnte die Beklagte als unzulässige Sonderleistung ab und überwies den Betrag zurück. Ab August 2016 bis März 2017 zahlte der Kläger monatlich 53 €.

Mit Schreiben vom 10.10.2016 (Anl. K 4m Bl. 25 f. d. A.) erklärte die Beklagte die Kündigung des streitgegenständlichen Bausparvertrags zum 31.01.2017, was der Kläger mit Schreiben vom 12.10.2016 und 29.10.2016 (Anl. K 5, Bl. 27-29 d. A.) zurückwies.

Mit Schreiben vom 15.02.2017 (Anl. K 11, Bl. 82 d. A.) forderte die Beklagte den Kläger sodann unter Androhung der Kündigung auf, einen Betrag von 13.044,19 € an rückständigen Regelsparbeiträgen zu zahlen. Nach Klagezustellung (02.02.17, Bl. 48 d. A.) forderte die Beklagte den Kläger mit Schriftsatz vom 28.02.2017 (dort S. 3, Bl. 105 d. A.) auf, rückständige Regelsparbeiträge in Höhe von 10.645,30 € binnen zwei Monaten zu zahlen. Mit Schreiben vom 08.03.2017 (Anl. K 15, Bl. 97) forderte die Beklagte vom Kläger Zahlung von rückständigen Regelsparbeiträgen in Höhe von 11.014,17 € binnen 2 Monaten. Am 06.04.2017 zahlte der Kläger unter Vorbehalt einen Betrag von 1.369,03 €, den die Beklagte an ihn zurücküberwies (S. 2 des Klägerschriftsatzes vom 06.06.2017, Bl. 134 d. A., Anl. K 19, Bl. 137 d. A., Anl. K 20, Bl. 138 d. A.).

Mit Schreiben vom 11.05.2017 (Anl,. K 17, Bl. 135 d. A.) erklärte die Beklagte die nochmalige Kündigung des streitgegenständlichen Bausparvertrages unter Bezugnahme auf ein Kündigungsrecht nach § 5 Abs. 3 ABB. Der Kläger widersprach der Kündigung mit Schreiben vom 29.05.2017 (Anl. K 18, Bl. 131 d. A.).

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die erklärten Kündigungen seien unwirksam, überdies sei das Kündigungsrecht verwirkt wegen jahrelanger Hinnahme der Nichtzahlung von Sparbeiträgen. Gegenüber den Zahlungsaufforderungen der Beklagten hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages sowie wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat den auf negative Feststellung gerichteten Klageantrag zu 2. als unzulässig abgewiesen. Die Beklagte habe sich des genannten Anspruchs nicht berühmt, da die Zahlungsaufforderungen allein der Schaffung der Voraussetzungen für eine Kündigung des Vertrages nach § 5 Abs. 3 ABB gedient hätten.

Zur Kündigung vom 10.10.2016 hat das Landgericht - insoweit dem Klageantrag stattgebend - festgestellt, durch diese sei der streitgegenständliche Bausparvertrag nicht beendet. Hinsichtlich des Antrages auf Feststellung, der Bausparvertrag sei auch durch die zweite Kündigung vom 11.05.2017 nicht beendet worden, hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Berechtigung der Kündigung vom 11.05.2017 beruhe auf § 5 Abs. 3 ABB, da der Kläger zum 11.05.2017 mit mehr als 6 Regelsparbeiträgen (6 x 53,69 €) im Rückstand gewesen sei. Die Verjährungseinrede greife nicht, weil nach § 194 Abs. 1 BGB nur Ansprüche verjähren könnten, wegen der Regelsparbeiträge jedoch kein einklagbarer Anspruch bestehe. Auch Verwirkung sei nicht anzunehmen, weil der Kläger nicht darauf habe vertrauen können, dass die Beklagte die fehlende Regelbesparung weiterhin dulden würde. Für Verwirkung sei es zudem erforderlich, dass sich die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Illoyalität darstellt oder die verspätete Inanspruchnahme des Schuldners für diesen unzumutbar sei, was hier schon deshalb abzulehnen sei, weil der Kläger selbst jahrelang durch Nichtzahlung der Regelsparbeiträge sich vertragszweckwidrig verhalten habe.

Die mit dem Antrag zu Zif. 3 geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten hat das Landgericht unter Klageabweisung im Übrigen in Höhe von 85,54 € zuerkannt.

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Teilklageabweisung. Er vertritt die Auffassung, Regelbausparbeiträge seien einklagbar, weswegen auch Verjährung eintreten könne (S. 3 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 190 d. A.). Der Annahme eines Zahlungsrückstandes stünden auch die Einwände des Verzichts, des Saldoanerkenntnisses und der Verwirkung entgegen (S. 4-7 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 191-194 d. A.). Bezugnehmend auf Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Hamm und München vertritt der Kläger ferner die Ansicht, es sei einer Bausparkasse verwehrt, Sparbeiträge, deren Nichtzahlung über Jahre hinweg hingenommen worden sei, nachzufordern. Er vertritt die Ansicht, der geleisteten und zurückgewiesenen Zahlung komme Erfüllungswirkung zu (S. 2 des Schriftsatzes vom 27.03.2018, Bl. 256 d. A.).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.07.2017 abzuändern und

1. festzustellen, dass der zwischen dem Kläger und der Beklagten abgeschlossene Bausparvertrag mit der Vertragsnummer 0xx0 5xx5 xx mit Vertragsbeginn zum 16.12.1996 über die erstinstanzliche Feststellung hinaus auch durch die mit Schreiben vom 11.05.2017 erklärte Kündigung der Beklagten nicht beendet worden ist;

2. festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, einen Betrag in Höhe von 13.044,19 € als rückständige Regelsparbeiträge für den Zeitraum seit Juli 2000 bis zum 15.02.2017 auf den Bausparvertrag mit der Vertragsnummer 0xx0 5xx5 xx zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die A Rechtsschutz-Versicherung-AG zur Schaden-Nr. X-1X-X38XX21X vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag hinaus in Höhe von 661,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet, weil die Klage teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet ist.

Der Klageantrag zu Zif. 2 ist zutreffend als unzulässig abgewiesen worden, weil es an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse fehlt.

Bei einer negativen Feststellungsklage ergibt sich das Feststellungsinteresse regelmäßig aus einer beklagtenseits aufgestellten Bestandsbehauptung ("Berühmen") der vom Kläger verneinten Rechtslage (vgl. BGH, Urteile vom 13.01.2010, VIII ZR 351/08, zitiert nach juris, Rn. 19, vom 12.07.2011. VI ZR 214/10, zitiert nach juris, Rn. 11, vom 16.05.2017, XI ZR 586/15, zitiert nach juris, Rn. 15), wobei das „Berühmen“ nicht ausdrücklich erfolgen muss, sich insbesondere auch daraus ergeben kann, dass der Beklagte eine nach Treu und Glauben zu erwartende eindeutige Erklärung zurückhält (BGH, Urteil vom 13.01.2010, VIII ZR 351/08, zitiert nach juris, Rn. 19) und über die – ausdrückliche oder konkludente – Bestandsbehauptung hinausgehende Maßnahmen nicht erforderlich sind (BGH, Urteil vom 12.07.2011, VI ZR 214/10, zitiert nach juris, Rn. 11).

Demgegenüber hat die Beklagte weder mit Schreiben vom 15.02.2017, noch in der Zeit danach den Bestand eines einklagbaren Zahlungsanspruchs behauptet, sondern lediglich den Ausspruch bzw. das Unterbleiben einer Kündigung von der Zahlung abhängig gemacht. Es wird hierbei nicht übersehen, dass sich aus der Unsicherheit, inwieweit die Rückstände entstanden sind und ihnen Erheblichkeit für eine ausgesprochene oder zu erwartende Kündigung zukommt, ein anzuerkennendes Interesse für eine Feststellungsklage ergeben kann. Allerdings handelt es sich hier um eine unselbständige und nicht eigenständig feststellungsfähige Vorfrage (vgl. BGH Urteile vom 20.01.1993, IV ZR139/91, zitiert nach juris, Rn. 10, vom 24.03.2010, VIII ZR 304/08, zitiert nach juris, Rn. 16, vom 29.11.2011, II ZR 306/09, zitiert nach juris, Rn. 14 m.w.N.) im Hinblick auf die Klage auf Feststellung, das Vertragsverhältnis sei durch die ausgesprochenen Kündigungen nicht beendet worden, die vom Landgericht zutreffend als zulässig bewertet worden ist.

Eine abweichende Bewertung zur Frage der Zulässigkeit des Klageantrages zu 2. lässt sich auch nicht aus der klägerseits zitierten Entscheidung des BGH vom 24.03.2010 (BGH, Urteil vom 24.03.2010, VIII ZR 304/08, zitiert nach juris, Rn. 16-20) herleiten. Gegenstand der Entscheidung war eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel, für die der BGH unbeschadet der Möglichkeit anderweitiger Rechtfertigung vorgenommener oder vorzunehmender Preisanpassungen ein Feststellungsinteresse bejaht hat, weil so für künftige Preisanpassungen, die angesichts der Fortsetzung des dortigen Vertragsverhältnisses in Betracht kamen, geklärt werden könne, inwieweit die beanstandete Klausel als Rechtsgrundlage dienen kann. Hieraus lässt sich für die Frage der Zulässigkeit einer auf einen Zahlungsanspruch bezogenen leugnenden Feststellungsklage trotz fehlender Bestandsbehauptung des Gegners nichts herleiten. Anders als in dem Fall, der der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes zugrunde lag, hat nämlich die Vorfrage des Bestehens eines Zahlungsanspruchs hier ausschließlich Bedeutung für die Frage der Berechtigung der Kündigung und zeitigt keinerlei weiter- gehende, in die Zukunft gerichtete Rechtswirkungen.

Der Antrag zu Zif. 1 ist zulässig, aber unbegründet. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Frage der Wirksamkeit einer konkreten Kündigungserklärung lediglich eine nicht feststellungsfähige Vorfrage darstellt (BGH, Urteil vom 01. August 2017 – XI ZR 469/16 –, Rn. 13, juris), weil die Formulierung, es werde die Feststellung beantragt, der streitgegenständliche Bausparvertrag sei „auch durch die mit Schreiben vom 11.05.2017 erklärte Kündigung der Beklagten nicht beendet worden“ dahin auszulegen ist, dass die Feststellung begehrt wird, das Vertragsverhältnis bestehe fort.

Der Feststellungsantrag ist indes unbegründet, weil das Vertragsverhältnis durch die Kündigung vom 11.05.2017 beendet worden ist.

Die Berechtigung der mit Schriftsatz vom 11.05.2017 (nochmals) erklärten Kündigung ergibt sich daraus, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt mit der Zahlung von mehr als 6 Regelsparbeiträgen rückständig war, was die Beklagte nach § 5 Abs. 3 ABB zur Kündigung berechtigte.

Die Rechtsinstitute des Verzuges und der Verjährung sind auf die Regelbausparbeiträge nicht anwendbar, weil es sich hier nicht um Ansprüche im Sinne der §§ 196, 241, 286 BGB handelt. Weder verpflichtet der Bausparvertrag den Bausparer zur Zahlung der Regelbausparbeiträge, noch gewährt er der Bausparkasse diesbezüglich ein einklagbares Forderungsrecht. Vielmehr wird dem Bausparer über den Bausparvertrag ein Rahmen zur Anlage von Zahlungen und zur Erlangung eines Bausparkredites zur Verfügung gestellt, ein Rahmen, der die Rechtsfolgen der Zahlung sowohl wie auch der Nichtzahlung von Regelbausparbeiträgen abschließend regelt.

Es wird aber klargestellt, dass selbst dann, wenn man einklagbare Ansprüche annähme, der Einwand der Verjährung der Annahme einer wirksamen Kündigung nicht entgegenstünde.

Zum einen unterliegt ein sich aus Zahlungsrückständen ergebendes Kündigungsrecht als Gestaltungsrecht nicht der Verjährung (BGH, Urteil vom 17.12.2014, IV ZR 260/11, zitiert nach juris, Rn. 34; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.1999, 6 U 141/98, zitiert nach juris, Rn. 58; BSG, Urteil vom 28.08.1996, 6 RKa 88/95, NJW 1997, 3116, zitiert nach juris, Rn. 15) und ist auch nicht in – gegebenenfalls entsprechender – Anwendung des § 218 BGB als unwirksam anzusehen (Grothe in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, 8. Auflage 2018, § 218 BGB, Rn. 2; OLG München, Beschl. v. 22.08.2018, 8 U 1051/18, juris Rn. 47: nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift).

Zum anderen kann dem Kläger (vgl. S. 2 f. des Schriftsatzes vom 15.01.2018, Bl. 246 f. d. A.) auch nicht darin gefolgt werden, die Kündigung werde auf einen Rückstand mit verjährten Beträgen gestützt. Der Kläger war am 11.05.2017 mit der Zahlung von mehr als 6 Regelsparbeiträgen schon deshalb in Verzug, weil weder die am 06.04.2017 unter Vorbehalt erfolgte Zahlung des Klägers, noch das insoweit bereits mit Schreiben vom 13.03.2017 erklärte Zahlungsangebot geeignet waren, Verzug hinsichtlich der Regelsparbeiträge auszuschließen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann Verzug, der angesichts der vereinbarten ratierlichen Zahlungen gem. § 286 BGB ohne weitere Mahnung eingetreten war, durch ein Leistungsangebot nur dann abgewendet werden, wenn dieses geeignet ist, den Gläubiger in Annahmeverzug zu setzen (Palandt-Grüneberg, § 286 BGB, Rn. 37). Daran fehlt es hier, weil die Leistung unter Vorbehalt angeboten wurde und erfolgte, daher nicht wie geschuldet unbedingt angeboten wurde (dazu vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2012, IX ZR 34/11, juris, Rn. 7). Entgegen der Ansicht des Klägers (S. 2 f. des Schriftsatzes vom 15.01.2018, Bl. 246 f. d. A.) kann also nicht angenommen werden, dass wegen der Verjährung der Ansprüche auf Zahlung von Regelbausparbeiträgen die Beklagte nicht wirksam deren Nachzahlung verlangen und sodann hierauf gestützt kündigen konnte, weil selbst bei Berücksichtigung nur solcher Regelsparbeiträge, die noch nicht verjährt waren, ein Rückstand mit mehr als 6 Regelbausparbeiträgen bestand.

Auch Treu und Glauben stehen der Annahme einer wirksamen Kündigung nicht entgegen. Dass eine Bausparkasse über Jahre hinweg die Nichtzahlung von Regelsparbeiträgen unbeanstandet gelassen hat, hindert sie nicht daran, später die Zahlung von Rückständen einzufordern, um dann bei Fruchtlosigkeit der Aufforderung gestützt auf § 5 Abs. 3 ABB kündigen zu können. § 5 Abs. 3 ABB gibt der Bausparkasse die Möglichkeit, sich nach erfolgloser Aufforderung zur Zahlung durch Kündigung vom Vertrag zu lösen. Damit wird der Bausparkasse ein Instrument zur Verfügung gestellt, mit dem sie ein faktisches Ruhen des Vertrages durch die Aufforderung zur Wiederaufnahme der Zahlungen und durch Ausgleichung von Rückständen beenden kann, indem der Kunde vor die Entscheidung gestellt wird, entweder den vertraglichen Rahmen zur Ansparung von Guthaben durch Nachzahlung rückständiger Beträge zu nutzen oder im Hinblick auf die Nichtausnutzung dieses Rahmens die Kündbarkeit des Vertrages hinzunehmen (so auch OLG Bamberg, Urteil vom 10.08.2016, 8 U 24/16, zitiert nach juris, Rn. 71).

Die von den Oberlandesgerichten Hamm und München vertretene abweichende Ansicht (OLG Hamm, Urteil vom 22.06.2016, 31 U 278/15, Rn. 34; OLG München, Urteil vom 17.10.2016, 17 U 2643/16, Rn. 23) berücksichtigt nach Auffassung des erkennenden Senats unzureichend, dass § 5 Abs. 3 ABB das Risiko des Eintritts der Kündbarkeit des Vertrages wegen der Nichtzahlung von Regelbausparbeiträgen dem Bausparer zuweist, weswegen der Vertrag für die Annahme einer Obliegenheit der Bausparkasse, eine ihr aus § 5 Abs. 3 ABB erwachsene Rechtsposition innerhalb einer zeitlichen Begrenzung geltend zu machen, gerade keine Grundlage bietet.

Im Übrigen, insbesondere zu den Aspekten der Bedeutung der Jahresabschlusssalden sowie des Verzichtes und der Verwirkung sowie hinsichtlich der mit dem Antrag zu Zif. 3 geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten wird zur Meidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen, denen der Senat folgt, und die auch unter Würdigung des Berufungsvorbringens einer weitergehenden Ergänzung durch den Senat nicht bedürfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 48, 47 GKG, 3, 9 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision beruht auf der Annahme grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Zwar hat der BGH mittlerweile klargestellt, dass trotz Bestehens eines Kündigungsrechtes nach § 489 Abs. 1 Nr. 3 BGB (a. F.) der Bausparkasse auch eine auf § 5 Abs. 3 ABB gestützte Kündigung grundsätzlich durchaus möglich ist (BGH, Urteil vom 21.02.2017, XI ZR 185/16, zitiert nach juris, Rn. 86 bezugnehmend auf OLG Hamm, Beschluss vom 29.02.2016, 31 U 175/15, zitiert nach juris, Rn. 20 und OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 17.08.2016, 19 U 3/16, zitiert nach juris, Rn. 31; ebenso: Schwintowsky in: jurisPK-BGB, Band 2, 8. Auflage 2017, Stand: 07.12.2017, § 489 BGB, Rn. 16, 16.1).

Auf die Frage einer möglichen Beschränkung des Kündigungsrechtes nach Treu und Glauben im Hinblick auf eine jahrelange Hinnahme der Nichtzahlung von Regelbausparbeiträgen, wie die Oberlandesgerichte Hamm (Urteil vom 22.06.2016, 31 U 278/15, zitiert nach juris, Rn. 34) und München (Urteil vom 17.10.2016, 17 U 2643/16, zitiert nach juris, Rn. 23) sie annehmen, das Oberlandesgericht Bamberg (Urteil vom 10. August 2016, 8 U 24/16, zitiert nach juris, Rn. 71) und der erkennende Senat sie aber ablehnen, ist der BGH hierbei aber nicht eingegangen, weshalb insoweit weiter Klärungsbedarf besteht.