1

G r ü n d e

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I.

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Die Beklagte ist als Bauträgerin tätig. Die Kläger, der Bund und der Freistaat Bayern, machen aus abgetretenem Recht als Restwerklohn Zahlung von Umsatzsteuerbeträgen geltend, nämlich in Höhe von 406.675,42 € auf Netto-Schlussrechnungsbeträge der Dipl.-Ing. A GmbH & Co. Bauunternehmung KG B (künftig: Fa. A) aus den Jahren 2010, 2011 und 2012 und in Höhe von 12.694,71 € aus den Rechnungen Rg. C und Rg. D der Drittwiderbeklagten.

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Die betreffenden Bauunternehmer erbrachten gegenüber der Beklagten als Bauträgerin Bauleistungen für verschiedene Bauvorhaben. Vereinbarungsgemäß rechneten sie ihre Bauleistungen netto ab unter Hinweis auf § 13b UStG, wonach der Empfänger von Bauleistungen die Umsatzsteuer schuldet und an das Finanzamt abführen muss, wenn er seinerseits als Unternehmer Bauleistungen erbringt. Die Beklagte zahlte die Rechnungsbeträge und führte die darauf entfallenden Umsatzsteuerbeträge an das Finanzamt ab. Dies entsprach der damaligen Anwendung des § 13b UStG und der bundesweiten Praxis der Finanzämter.

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Mit Urteil vom 22.08.2013 (V R 37/10) entschied der Bundesfinanzhof, dass § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG einschränkend dahin auszulegen sei, dass es für den Übergang der Steuerschuldnerschaft darauf ankomme, ob der Leistungsempfänger die an ihn erbrachte Bauleistung selbst zur Erbringung umsatzsteuerpflichtiger Leistungen verwende. Dies sei bei einem Bauträger nicht der Fall, da er die Leistungen für die Bebauung eigener, zu Veräußerung bestimmter Grundstücke verwende.

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In der Folge wurde der Beklagten die abgeführte Umsatzsteuer rückerstattet. Nachdem die Zedenten daraufhin von den zuständigen Finanzämtern auf Zahlung der Umsatzsteuer in Anspruch genommen wurde, korrigierten sie ihre Rechnungen gegenüber der Beklagten und traten die Forderung auf nachträgliche Erstattung der Umsatzsteuer an die Kläger ab.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie als Mitgläubiger einen Betrag in Höhe von 419.370,13 € nebst Zinsen i. H. v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 12.694,71 € seit dem 22.04.2017 sowie aus 406.675,42 € seit dem 29.04.2017 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie hat im Wege der Drittwiderklage beantragt,

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festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Umsatzsteueranteils aus den geänderten Rechnungen Nr. C (Ursprungsrechnung Nr. E vom 22.11.2010) und D (Ursprungsrechnung Nr. F vom 05.12.2011) zustand bzw. zusteht.

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Die Drittwiderbeklagte hat beantragt,

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              die Drittwiderklage abzuweisen.

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Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

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Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung.

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Die Beklagte ist der Ansicht, dass eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt, da § 27 Abs. 19 UStG verfassungswidrig sei und die Inanspruchnahme der Zedenten auf Zahlung der Umsatzsteuer nicht in Betracht komme.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 27.04.2018 die Klage abzuweisen und bezüglich der Drittwiderklage wie erstinstanzlich im Schriftsatz vom 28.12.2017 beantragt zu erkennen.

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Die Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Berufungsgerichts nicht begründet ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordert.

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1. Zur Begründung der fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 15.11.2018 Bezug genommen. Hierin hat der Senat ausgeführt:

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„Die Berufung der Beklagten bietet offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat sie zu Recht zur Zahlung des Umsatzsteueranteils von 406.675,42 € auf Netto-Schlussrechnungsbeträge der Dipl.-Ing. A GmbH & Co. Bauunternehmung KG B (künftig: Fa. A) aus den Jahren 2010, 2011 und 2012 und des Umsatzsteueranteils von 12.694,71 € aus den Rechnungen Rg. C und Rg. D der Drittwiderbeklagten verurteilt. Auf die zutreffenden Erwägungen aus dem angefochtenen Urteil kann Bezug genommen werden. Der Bundesgerichtshof hat die maßgeblichen Rechtsfragen inzwischen ebenfalls zu Lasten der Beklagten geklärt (BGH, Urt. v. 17.05.2018 – VII ZR 157/17, BauR 2018, 1403). Dem schließt sich der Senat auch für die hier vorliegende Konstellation einer Klage des Fiskus aus abgetretenem Recht an.

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1. Die Kläger können aus abgetretenem Recht der Fa. A und der Drittwiderbeklagten Zahlung der streitgegenständlichen Umsatzsteuerbeträge verlangen. Die diesbezüglichen Ansprüche der Fa. A und der Drittwiderbeklagten folgen aus dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung.

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Eine ergänzende Vertragsauslegung ist geboten, wenn eine Vereinbarung zwischen den Parteien eine planwidrige Regelungslücke aufweist, ohne deren Schließung sich der zu Grunde liegende Regelungsplan nicht verwirklichen ließe und eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre. Eine solche Regelungslücke liegt vor. Die Vertragsparteien haben in Kenntnis der Umsatzsteuerpflicht der Werkleistung vereinbart, dass der auf die Werklohnleistung entfallende Umsatzsteueranteil im Verhältnis zwischen ihnen wirtschaftlich von der Beklagten zu tragen ist. Dies sollte dadurch verwirklicht werden, dass die Beklagte an die Fa. A und die  Drittwiderbeklagte den Netto-Werklohn zahlt und – entsprechend der damaligen Rechtslage nach § 13b UStG – die Umsatzsteuer selbst an das Finanzamt abführt. Die Parteien haben hierbei nicht den – letztlich eingetretenen – Fall bedacht und im Vertrag geregelt, dass der Bundesfinanzhof die Umkehr der Steuerschuldnerschaft nach § 13b UStG nicht auf Werkleistungen gegenüber Bauträgern anwendet, die Beklagte daher die Umsatzsteuer vom Finanzamt zurückerstattet erhält und das Finanzamt nunmehr die Fa. A und die Drittwiderbeklagte auf die Abführung der Umsatzsteuer in Anspruch nimmt. Diese Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass sich der Werklohnanspruch der Fa. A und der Drittwiderbeklagten um den Umsatzsteueranteil erhöht. Hätten die Parteien bedacht, dass die Umsatzsteuer nicht von der Beklagten, sondern von der Fa. A und der Drittwiderbeklagten an das Finanzamt abzuführen ist, hätten sie vereinbart, dass der Werklohn zuzüglich 19 % Umsatzsteuer an die Fa. A und die Drittwiderbeklagte zu zahlen ist.

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Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf die Argumentation der Beklagten gerechtfertigt, die Heranziehung der Fa. A und der Drittwiderbeklagten durch den Fiskus zur Umsatzsteuer sei aus steuer- und verfassungsrechtlichen Gründen nicht zulässig. Dieser Einwand betrifft in erster Linie das Innenverhältnis zwischen der Fa. A und der Drittwiderbeklagten und den Klägern. Einwendungen aus diesem Rechtsverhältnis kann die Beklagte gegenüber den Klägern als Zessionaren nicht erheben. Die Einwendungen führen – ihre Berechtigung unterstellt – auch nicht zur Unwirksamkeit der Abtretung. Schließlich führen die Einwendungen der Beklagten gegen die Steuerschuldnerschaft der Fa. A und der Drittwiderbeklagten auch nicht zu einer abweichenden ergänzenden Vertragsauslegung. Bereits der Umstand, dass die Firma A und die Drittwiderbeklagte vom Fiskus zur Umsatzsteuer herangezogen wurden, rechtfertigt es, deren Werklohn um die von der Beklagten ersparte Umsatzsteuer zu erhöhen. Der Umsatzsteueranteil war nach der im Bauvertrag getroffenen Regelung nicht dazu bestimmt, bei der Beklagten zu verbleiben. Auf der anderen Seite tragen die Fa. A und die Drittwiderbeklagte zumindest das ernstliche Risiko, dass sie mit ihrer vom BFH und vom BGH nicht geteilten Argumentation der Beklagten gegenüber der Finanzverwaltung letztlich nicht durchdringen würden. Bereits dieses ernstliche Risiko rechtfertigt die Erhöhung des Werklohns um den Umsatzsteueranteil (ebenso BGH, Urt. v. 17.05.2018 – VII ZR 157/17, BauR 2018, 1403). Unabhängig davon teilt der Senat die Bedenken der Beklagten gegen die Verfassungsgemäßheit des § 27 Abs. 19 UStG nicht (ebenso der BFH, Urt. v. 23.02.2017 – VR 16, 24/16, BFHE 257, 177 Rn. 62). Gründe des Vertrauensschutzes stehen der nachträglichen Erhebung der Umsatzsteuer beim leistenden Unternehmer nicht entgegen. Der Unternehmer ist hinreichend dadurch geschützt, dass er sich seiner Umsatzsteuerpflicht durch Abtretung seines Anspruchs auf Erstattung der Umsatzsteuer gegen den Leistungsempfänger befreien kann (ebenso BFH, Urt. v. 23.02.2017 – VR 16, 24/16, BFHE 257, 177). Auch schutzwürdige Belange der Beklagten als Leistungsempfängerin werden durch die Nacherhebung der Umsatzsteuer beim Leistenden nicht verletzt. Die Beklagte konnte aufgrund der vertraglichen Vereinbarung, wonach der Umsatzsteueranteil von ihr an das Finanzamt abzuführen ist, nicht davon ausgehen, den Umsatzsteueranteil zur freien Verwendung im eigenen Vermögen behalten zu dürfen (der BFH, Urt. v. 23.02.2017 – VR 16, 24/16, BFHE 257, 177 Rn. 57 spricht von einem „steuerrechtlichen Zufallsgewinn“). Daher muss auch nicht geklärt werden, ob es auf ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten als Leistungsempfängerin überhaupt ankommt.

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Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die vierjährige Festsetzungsfrist offensichtlich abgelaufen war. Der vor Ablauf der Festsetzungsfrist gestellte Erstattungsantrag der Beklagten hat gem. § 171 Abs. 14 AO zur Ablaufhemmung geführt.

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2. Der Anspruch ist nicht verjährt. Der Anspruch auf Nachzahlung des Umsatzsteueranteils ist frühestens in dem Zeitpunkt entstanden, in dem die Beklagte Erstattung der von ihr zunächst abgeführten Umsatzsteuer beantragt hat (BGH, Urt. v. 17.05.2018 – VII ZR 157/17, BauR 2018, 1403). Erst mit der Erstattung der Umsatzsteuer hat sich die Notwendigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben und konnten die Fa. A und die Drittwiderbeklagte Zahlung dieses Betrages an sich verlangen. Da der Anspruch damit erst im Jahr 2014 entstanden ist, ist die Verjährung durch die im Jahr 2017 erhobene Klage unabhängig von einer Kenntnis der Fa. A und der Drittwiderbeklagten oder der Klägerin, für die im Übrigen die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig wäre, rechtzeitig gehemmt worden.

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3. Die Berufung bietet auch hinsichtlich der Drittwiderklage keine Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte stützt die Drittwiderklage nicht auf den Anspruchsverlust durch die Abtretung, sondern darauf, dass kein Anspruch auf ergänzende Vertragsauslegung besteht. Wie dargelegt, bestand indes ein solcher Anspruch.

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Soweit mit der Drittwiderklage die Feststellung begehrt wird, dass der Drittwiderbeklagten vor der Abtretung kein Anspruch zustand, ist sie unzulässig, weil nicht auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses gerichtet. Soweit mit der Klage die Feststellung begehrt würde, dass der Anspruch der Drittwiderbeklagten aufgrund der Abtretung nicht zusteht, fehlt der negativen Feststellungsklage das Rechtsschutzinteresse, da die Drittwiderbeklagte sich des Anspruchs nicht berühmt (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256 Rn. 14a). Soweit die Drittwiderklage die Feststellung für den Fall begehrt, dass sich die Abtretung als unwirksam erweist, ist sie aus den oben dargestellten Gründen unbegründet.“

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Die dagegen mit Schriftsatz vom 28.12.2018 erhobenen Einwendungen bieten für eine anderweitige Beurteilung keinen Anlass.

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Der Bundesgerichtshof hat nach Erlass des Hinweisbeschlusses des Senats in einer weiteren Entscheidung vom 10.01.2019 (BGH, Urt. v. 10.01.2019 – VII ZR 6/18) seine Rechtsauffassung zur ergänzenden Vertragsauslegung bekräftigt und seine Rechtsprechung auch auf eine Klage des Fiskus aus abgetretenem Recht erstreckt. Er hat hierbei auch nochmals klargestellt, dass er in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs § 27 Abs. 19 UStG sowohl als verfassungskonform als auch als unionsrechtskonform ansieht. Dem schließt sich der Senat mit den Erwägungen aus dem Hinweisbeschluss ausdrücklich an. Der Bundesgerichtshof hat in seiner neuen Entscheidung auch darauf verwiesen, dass die Abtretung des Anspruchs des Bauunternehmers auf Nachzahlung der Umsatzsteuer in erster Linie auf einer gesonderten Vereinbarung beruht, und daher offen gelassen, ob es auf die Verfassungsmäßigkeit des § 27 Abs. 19 UStG überhaupt ankommt.

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Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die ergänzende Vertragsauslegung überzeugen nicht. Die Beklagte unterstellt dem Bauvertrag einen Regelungsplan, wonach die Beklagte als Auftraggeberin die Umsatzsteuer auch dann nicht zu erstatten hat, wenn diese ausnahmsweise vom Auftragnehmer nur deshalb nicht abzuführen ist, weil losgelöst von der allgemeinen Umsatzsteuerpflichtigkeit der Nachforderung durch das Finanzamt Gründe entgegenstehen. Das widerspricht indes der allgemeinen Vertragspraxis, wonach der Auftraggeber die Umsatzsteuer an den Unternehmer zu erstatten hat, sofern dieser nach den allgemeinen steuerrechtlichen Regelungen Steuerschuldner der Umsatzsteuer ist (vgl. § 16 Abs. 1 VOB/B).

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Der Senat hat im Übrigen im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgeführt, dass schon die Gefahr der Inanspruchnahme des Bauunternehmers die Anpassung des Vertrages rechtfertigt. Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – die Einwendungen der Beklagten gegen die Inanspruchnahme des Unternehmers nicht durchgreifen. Aus dem gleichen Grund greifen auch die – vom Senat ebenfalls nicht geteilten – weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Umsatzsteuerpflicht der Zedenten nicht.

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II.

39

Auch die weiteren Voraussetzungen, unter denen die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen ist, liegen vor.

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Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 17.05.2018 – VII ZR 157/17 und vom 10.01.2019 – VII ZR 6/18 – geklärt. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch die Nichtzulassungsbeschwerde der hiesigen Beklagten in einem Parallelverfahren zurückgewiesen (BGH, Beschl. v. 29.08.2018 – VII ZR 206/16).

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Eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren ist nicht geboten.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 48, 45 GKG, 3 ff ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.