1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligten streiten um Unterlassungs- und Annexansprüche wegen des Vertriebs von Pflanzenschutzhauben, die die Klägerinnen als eine unlautere Nachahmung ihrer Produkte und gegen eingetragene Designrechte verstoßend ansehen.

4

Die Klägerin zu 1 war bei Klageerhebung Inhaberin folgender deutscher Designs:

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Nr. 40703348-0001	(Wichtel)
Nr. 40701418-0002	(Elch)
Nr. 40701418-0003	(Santa Claus / Weihnachtsmann)
Nr. 40701418-0004	(Schneemann)

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Die Klägerin zu 1 hatte der Klägerin zu 2 bezüglich dieser Designs Lizenzen eingeräumt.

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Die Beklagte vertreibt u.a. Pflanzenschutzhauben. Sie wurde bis 2013 mit den oben abgebildeten Pflanzenschutzhauben von der Klägerin zu 2 beliefert. Nach Beendigung der Geschäftsbeziehung kaufte die Beklagte entsprechende Pflanzenschutzhauben bei der Fa. E Deko & Gartenartikel Vertriebs GmbH. Diese gab nach Abmahnung durch die Klägerin zu 1 eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung bzgl. des Vertriebs der Motivvlieshaube „Santa Claus“ ab.

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Im Jahr 2015 stellten die Klägerinnen fest, dass die Beklage nunmehr folgende Pflanzenschutzhauben vertrieb, die ihr von der Streithelferin geliefert wurden:

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Die Klägerinnen mahnten die Beklagte mit Schreiben vom 22.09.2015 und die Streithelferin mit Schreiben vom 13.11.2015 ab. Sie forderten die Beklagte und die Streithelferin erfolglos zur Abgabe von Unterlassungsverpflichtungserklärungen auf, gestützt auf die eingetragenen Designs und § 4 Nr. 9a UWG a.F..

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Die Streithelferin hat unter dem 11.02.2016 beim DPMA Anträge auf Nichtigkeitsfeststellung bezüglich der klägerischen Designs gestellt.

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Die Klägerinnen haben vorgetragen, die Klägerin zu 1 habe der Klägerin zu 2 für den Vertrieb im Discounthandel eine ausschließliche Lizenz für die Designs erteilt. Von 2007 bis 2013 sei die Beklagte Kundin der Klägerin zu 2 mit einem stetig wachsenden Umsatzvolumen von zuletzt jährlich 72.523,80 € gewesen. Der Gesamtumsatz mit den Motivvlieshauben habe sich in Deutschland in den Jahren 2007 bis 2014 auf 400.000,00 € bis 500.000,00 € belaufen. Die von der Beklagten vertriebenen Motivvlieshauben lehnten sich eng an die klägerischen Designs an. Die verfahrensgegenständlichen Motive seien von der Klägerin zu 1 entwickelt worden und würden bei einem asiatischen Unternehmen zur Fertigung in Auftrag gegeben. Je nach Lieferungsbedarf in den Discountbereich und in den sonstigen Bereichen erteilten die Klägerinnen zu 1 und zu 2 der asiatischen Firma entsprechende Folgeaufträge. Ihre Pflanzenschutzhauben seien in sämtlichen bekannten Heimwerkerbaumärkten und Do-it-yourself Zentralen wie P, U, C, B sowie weiteren Gartencentergruppen bundesweit angeboten worden.

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Die Klägerinnen haben zuletzt - nach Rücknahme des Unterlassungsantrags zu 1.b) betreffend die Produktverpackungen - beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Beklagten an ihrem Geschäftsführer zu vollziehen ist,

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zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

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a) Pflanzenschutzhauben gemäß den nachfolgenden Abbildungen anzubieten, zu verbreiten oder sonst in den Verkehr zu bringen:

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aa)  Wichtel

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bb) Weihnachtsmann

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cc) Elch

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dd) Schneemann

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c) Pflanzenschutzhauben gemäß den Abbildungen zu Ziffer 1. a), aa) bis dd) mit folgenden Kombinationsmerkmalen herzustellen und/oder herstellen zu lassen:

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aa) Wichtel

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bb) Weihnachtsmann

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cc) Elch

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dd) Schneemann

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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihnen infolge von Verletzungshandlungen gemäß Ziff. 1) entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird;

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3. die Beklagte zu verurteilen, ihnen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. 1 Rechnung zu legen, und zwar durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses, das die Daten, Mengen und Preise der Lieferungen, die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie die Gestehungskosten, die Vertriebskosten und den Gemeinwohlanteil für die gelieferten Erzeugnisse enthält.

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Die Beklagte und die Streithelferin haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

39

Die Streithelferin hat ferner beantragt,

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              den Rechtsstreit auszusetzen.

41

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin zu 1 der Klägerin zu 2 eine ausschließliche Lizenz erteilt habe. Sie hat weiter bestritten, dass die Klägerin zu 2 Herstellerin der klagegegenständlichen Produkte sei und dass diese über Baumärkte vertrieben werden. Die Beklagte hat gemeint, dass die Klage zu unbestimmt sei. Es sei nicht ersichtlich, welcher der Klägerinnen die in den Klageanträgen geltend gemachten Ansprüche zugeordnet werden sollten. Die von ihr angebotenen Produkte verletzten die eingetragenen Designs der Klägerin zu 1 nicht, da sie einen anderen Gesamteindruck als diese aufwiesen. Die Form der Produkte sei weitgehend durch den Benutzungszweck vorgegeben. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche bestünden nicht. Die Klägerinnen hätten eine ausreichende Bekanntheit ihrer Produkte nicht dargelegt.

42

Die Streithelferin hat die Auffassung vertreten, dass das Verfahren nach § 34 b DesignG bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsanträge auszusetzen sei.

43

Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Herrn Z hat das Landgericht mit Urteil vom 16.05.2017, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben, bezüglich des Antrags zu 1a) aus Wettbewerbsrecht und bezüglich des Antrags zu 1c) aus Designrecht.

44

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte und die Streithelferin am 21.06.2017 Berufung eingelegt.

45

Mit Beschluss des Amtsgerichts – Insolvenzgericht – Syke vom 01.07.2017 ist über das Vermögen der Klägerin zu 1 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

46

Die Beklagte und die Streithelferin rügen, dass der Klägerin zu 2 bezüglich einer Designverletzung bereits die Aktivlegitimation fehle. Eine ausschließliche Lizenz läge nur dann vor, wenn der Klägerin zu 1 keine Nutzungsrechte mehr zustünden. Dies sei nicht der Fall. Außerdem wiesen die streitgegenständlichen Designs keine Eigenart i.S.d. § 2 DesignG auf. Bezüglich des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes fehle es der Klägerin zu 2 ebenfalls an einer Anspruchsberechtigung. Aus der Aussage des Zeugen Z folge nicht, dass auch die Klägerin zu 2 Herstellerin des Originals sei. Die weiteren Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 8, 4 Nr. 3a UWG seien ebenfalls nicht erfüllt. Die Pflanzenschutzhauben der Klägerinnen hätten keine wettbewerbliche Eigenart und verfügten nicht über die für die Annahme einer Herkunftstäuschung erforderliche hinreichende Bekanntheit. Der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Produkte sei unterschiedlich. Eine Herkunftstäuschung sei schließlich auch deshalb ausgeschlossen, weil die Marke der Beklagten „Q“ auf den Verpackungen angebracht sei.

47

Die Streithelferin regt erneut eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die laufenden Nichtigkeitsverfahren an.

48

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen sinngemäß,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16.05.2017, 33 O 229/15, die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin zu 2 beantragt sinngemäß,

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unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16.05.2017, Az. 33 O 229/15, die Berufungen der Beklagten und der Streitverkündeten zurückzuweisen.

52

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Ergänzend beruft sie sich darauf, dass sie mittlerweile die streitgegenständlichen Designs aus der Insolvenzmasse herausgekauft habe und als Inhaberin der Designs in das Register eingetragen sei.

53

Die Beklagte und die Streithelferin rügen insoweit Verspätung. Die Beklagt bebestreitet eine Rechteübertragung. Die Steithelferin trägt vor, es sei zwar richtig, dass die Klägerin mit Design-Übertragungsvertrag vom 28.06.2017 die Rechte erworben habe, gleichwohl fehle der Klägerin zu 2 nach wie vor die Prozessführungsbefugnis.

54

II.

55

Über die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Streithelferin ist zunächst - nur - bezüglich der Klägerin zu 2 zu entscheiden, im Wege eines Teilurteils. Die Rechtsmittel haben insoweit teilweise Erfolg. Bezüglich der Klägerin zu 1 ist das Verfahren nach § 240 ZPO unterbrochen.

56

1. Über das Vermögen der Klägerin zu 1 ist am 01.07.2017, nach Verkündung der angefochtenen Entscheidung, das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das vorliegende Verfahren ist bislang nicht vom Insolvenzverwalter aufgenommen worden.

57

Die Unterbrechung hat für die Klägerin zu 2 keine Auswirkung. Betrifft der Unterbrechungsgrund der Insolvenz - wie hier - nur einen einfachen Streitgenossen, hat dies keinen Einfluss auf das Verfahren im Übrigen; das Verfahren kann gegen den anderen Streitgenossen fortgesetzt und wegen des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz ausnahmsweise unabhängig von der bestehenden Gefahr abweichender Entscheidungen durch Teilurteil abgeschlossen werden (s. BGH MDR 2011, 935, 936, m.w.N.; Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl., vor § 239 Rn. 5; Zöller-Althammer, a.a.O., § 61 Rn. 8, m.w.N.; Zöller-Feskorn, a.a.O., § 301 Rn. 6, 16).

58

Eine notwendige Streitgenossenschaft, bei der ein Teilurteil grundsätzlich ausgeschlossen und das Verfahren entsprechend § 148 ZPO auszusetzen wäre (s. Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 301 Rn. 6, Zöller-Althammer, a.a.O., § 62 Rn. 29), liegt nicht vor. Von einer notwendigen Streitgenossenschaft ist auszugehen, wenn das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann, § 62 Abs. 1, 1. Alt. ZPO, oder wenn die Klage nur Erfolg haben kann, wenn sie durch oder gegen mehrere Parteien erhoben wird, die Klage durch oder gegen nur eine Partei also mangels Prozessführungsbefugnis als unzulässig abzuweisen wäre, § 61 Abs. 2, 2. Alt. (Zöller-Althammer, ZPO, 32. Aufl., § 62 Rn. 11). Dies ist vorliegend nicht der Fall, auch nicht bezüglich der beantragten Schadensersatzfeststellung. Für die auf Designrecht gestütze Klage steht im Gegenteil nur einer der Klägerinnen überhaupt die Sach- und Klagebefugnis zu (s.u.). Die auf das UWG gestützten Ansprüche hätten die beiden Klägerinnen in gesonderten Verfahren geltend machen können. Den Klägerinnen ist es auch unbenommen, im Anschluss an eine etwaige Feststellung der Schadensersatzverpflichtung im vorliegenden Verfahren den jeweils auf sie entfallenden Schaden unabhängig voneinander geltend zu machen. Eine notwendige Streitgenossenschaft hätte nur dann vorgelegen, wenn die Klägerinnen die Beklagte gemeinsam auf Herausgabe des vollen Verletzergewinns verklagt hätten, um den Ersatzbetrag anschließend im Innenverhältnis untereinander aufzuteilen (vgl. BGH GRUR 2012, 430 – Tintenpatronen, Juris-Tz. 20).

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2. Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin sind bezüglich der Klägerin zu 2 teilweise begründet. Der Klägerin zu 2 steht ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch nebst Annexansprüchen zu, jedoch nur bezüglich der Pflanzenschutzhüllen „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“. Der Klageantrag zu 1.a) dd) betreffend die Pflanzenschutzhaube „Schneemann“ ist dagegen unbegründet. Für die auf das DesignG gestützten Ansprüche fehlt es der Klägerin zu 2 an der Klagebefugnis.

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a) Dass das Landgericht das Verfahren nicht nach § 34b DesignG im Hinblick auf die Nichtigkeitsfeststellungsanträge der Streithelferin ausgesetzt hat, ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat das ihm eingeräumte Ermessen zutreffend ausgeübt. Bei der Entscheidung über die Anordnung der Aussetzung ist die damit verbundene Prozessverzögerung gegen die Erfolgsaussichten des Nichtigkeitsverfahrens abzuwägen (s. Eichmann/v.Falckenstein/Kühne-Eichmann, Designgesetz, 5. Aufl., § 34b Rn. 5). Hier überwiegt das Interesse der Klägerin zu 2 an der Fortsetzung des Verletzungsverfahrens, da die Erfolgsaussichten des Nichtigkeitsverfahrens nach der Aktenlage eher gering sind. Die Streithelferin hat auch im Berufungsverfahren keine nachvollziehbare Begründung für ihre pauschal auf „fehlende Neuheit“ gestützten Nichtigkeitsanträge vorgetragen. Insbesondere fehlen jegliche Entgegenhaltungen aus dem relevanten vorbekannten Formenschatz. Hierauf hat das DPMA mit Schreiben vom 13.03.2017 hingewiesen und der Streithelferin anheimgestellt, die Nichtigkeitsanträge zurückzunehmen. Allein daraus, dass sie seit ihren Schriftsätzen vom 29.06.2017 und 07.08.2017 keine Nachricht mehr vom DPMA erhalten hat, kann die Streithelferin bezüglich der Erfolgsaussicht ihrer Nichtigkeitsanträge nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Schriftsätze vom 29.06.2017 und 07.08.2017 sind nicht vorgelegt worden, ihr Inhalt ist nicht dargetan. Der Ansicht der Streithelferin, die lange Verfahrensdauer spreche dafür, dass das DPMA die Nichtigkeitsanträge zumindest als nicht offensichtlich unbegründet erachte, kann insoweit nicht beigetreten werden.

61

b) Bezüglich des auf die eingetragenen Designs gestützten Unterlassungsanspruchs zu Ziff. 1.c) fehlt es der Klägerin zu 2 an der erforderlichen Prozessführungsbefugnis. Die Klage ist insoweit als unzulässig abzuweisen.

62

Als Anspruchsgrundlage kommt nur § 42 Abs. 1 DesignG in Betracht. Danach kann derjenige, der entgegen § 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG ein eingetragenes Design benutzt, vom Rechteinhaber oder einem anderen Berechtigten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

63

Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die Klägerin zu 2 für einen solchen Anspruch nicht aktivlegitimiert, unabhängig davon, ob ihr von der Klägerin zu 1 eine einfache oder eine ausschließliche Lizenz erteilt worden war. Die Unterlassungsklage konnte nämlich nur entweder von der Klägerin zu 1 oder von der Klägerin zu 2 erhoben werden, nicht aber von beiden Klägerinnen gemeinsam. Dies folgt aus § 31 DesignG. So kann gemäß § 31 Abs. 4 DesignG der Lizenznehmer einer vom Rechteinhaber erhobenen Verletzungsklage lediglich als Streitgenosse beitreten. Ein Lizenzinhaber kann Verletzungsansprüche selbst grundsätzlich nur mit Zustimmung des Lizenzgebers geltend machen, § 31 Abs. 3 Satz 1 DesignG. Stimmt der Lizenzgeber zu, kann er nicht mehr neben dem Lizenznehmer klagen. Er kann dann lediglich seinerseits dem Verfahren entsprechend § 31 Abs. 4 DesignG beitreten (s. Eickmann/v.Falckenstein/Kühne-Eichmann, DesignG, 5. Aufl., § 42 Rn. 9, § 31 Rn. 28). Der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz kann schließlich im Ergebnis die Durchführung einer Verletzungsklage erzwingen: Macht der Rechtsinhaber nach Aufforderung nicht innerhalb angemessener Frist ein Verletzungsverfahren anhängig, hat das die Aktivlegitimation des ausschließlichen – nicht auch des einfachen – Lizenznehmers zur Folge, § 31 Abs. 3 Satz 2 DesignG.

64

Im vorliegenden Fall hat die (ursprüngliche) Rechteinhaberin, die Klägerin zu 1, selbst die Verletzungsklage erhoben. Dass nicht die Klägerin zu 1 sondern die Klägerin zu 2 berechtigt gewesen sein sollte, ein Verletzungsverfahren anhängig zu machen, ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin zu 1 und der Klägerin zu 2 geschlossenen Lizenzvertrag vom 07./08.12.2007 nicht. Davon, dass die Klägerin der Erhebung der Unterlassungsklage durch die Klägerin zu 2 zugestimmt hatte – mit der Folge, selbst nicht bezüglich der Schutzrechte aktivlegitimiert zu sein –, kann nicht ausgegangen werden. Eine konkludente Zustimmung kommt insoweit nicht in Betracht. Für eine ausdrückliche Zustimmung ist nichts vorgetragen. Die Begründung einer Aktivlegitimation der Klägerin zu 2 über § 31 Abs. 3 Satz 2 DesignG ist ausgeschlossen, weil die Klägerin zu 1 selbst Klage erhoben hat. Die Klägerin zu 2 hätte der auf das DesignG gestützten Unterlassungsklage der Klägerin zu 1 daher nur als Streitgenosse beitreten können, § 265 Abs.  2 Satz 3 ZPO, § 66 ff. ZPO.

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Unter Zugrundelegung des Tatsachenvortrags beider Klägerinnen fehlte es mangels schlüssigem Vorbringen zur Sachbefugnis der Klägerin zu 2 von Anfang an auch an deren Prozessführungsbefugnis bezüglich der auf das DesignG gestützten Ansprüche. Insoweit war allein die Klägerin zu 1 klagebefugt.

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Hieran hat sich bis heute nichts geändert, unabhängig davon, ob die Sachbefugnis zwischenzeitlich auf die Klägerin zu 2 übergegangen ist. Ob die Klägerin zu 2, wie sie in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2018 erstmals vorgetragen hat, Rechtsnachfolgerin der Klägerin zu 1 geworden ist und aufgrund des von der Streithelferin mit nachgelassenem Schriftsatz vom 05.04.2018 und von der Klägerin zu 2 mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.04.2018 vorgelegten Design-Übertragungsvertrages vom 28.06.2017 nunmehr als aktivlegitimiert anzusehen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls fehlt es der Klägerin zu 2 nach wie vor an der für die Erhebung einer zulässigen Klage erforderlichen Prozessführungsbefugnis. Dies folgt aus § 265 Abs. 2 ZPO, wonach die Veräußerung der Rechte auf den laufenden Prozess keinen Einfluss hat. Die Rechtshängigkeit schließt zwar nicht das Recht der Klägerin zu 1 aus, die eingetragenen Designs zu verkaufen und zu übertragen, die Klägerin zu 2 ist aber nicht berechtigt, ohne Zustimmung der Beklagten den Prozess als Hauptpartei an Stelle der der Klägerin zu 1 zu übernehmen, § 265 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO. Nach den Regeln des Parteiwechsels muss zudem auch der Rechtsvorgänger der Übernahme zustimmen (s. Zöller-Greger, ZPO, 32. Aufl., § 265 Rn. 7).

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Die erforderlichen Zustimmungen sind nicht erteilt worden, so dass der Klägerin zu 2 lediglich - weiterhin, wie schon nach § 31 Abs. 4 DesignG - die Möglichkeit einer Nebenintervention offen stand, § 265 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Die Beklagte hat mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 06.04.2018 eine Zustimmung ausdrücklich verweigert. Insoweit kann dahinstehen, ob eine wirksame Zustimmung der Klägerin zu 1 zum Parteiwechsel in der mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.04.2018 vorgelegten Ermächtigungserklärung des Insolvenzverwalters vom 09.04.2018 zu sehen ist. Die Klägerin zu 1 bleibt in jedem Fall zur Fortführung des Prozesses berechtigt und verpflichtet.

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c) Den Unterlassungsanspruch zu Ziff. 1.a), aa), bb) und cc), hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG zuerkannt. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige weil unlautere geschäftliche Handlung vornimmt, von jedem Mittbewerber bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Es greift der Unlauterkeitstatbestand einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, § 4 Nr. 9a UWG a.F. / 4 Nr. 3a) UWG n.F., ohne dass es einer Differenzierung zwischen dem alten und dem neuen Recht bedarf. Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch ist zwar nur gegeben, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig ist, die Änderung des § 4 Nr. 9 UWG durch Art. 1 Nr. 4 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 hat jedoch keine Rechtsänderung bewirkt. Der bisher in § 4 Nr. 9 UWG a.F. geregelte wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz findet sich nunmehr ohne inhaltliche Änderung in der Bestimmung des § 4 Nr. 3 UWG (s. BGH GRUR 2018, 311 – Handfugenpistole, Juris-Tz. 11, m.w.N.).

69

Bezüglich des Unterlassungsanspruchs zu Ziff. 1.a) dd) ist das Unterlassungsbegehren dagegen mangels Herkunftstäuschung unbegründet.

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aa) Die Klägerin zu 2 ist Mitbewerberin i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Sie steht mit der Beklagten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Sowohl die Beklagte als auch die Klägerin zu 2 vertreiben als Unternehmen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG Pflanzenschutzhauben.

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bb) Die Klägerin zu 2 ist für den Anspruch aus § 4 Nr. 3 UWG / § 4 Nr. 9 UWG a.F. aktivlegitimiert. Anspruchsberechtigt ist insoweit grundsätzlich nur der Hersteller des Originals, also derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten herstellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet, da der Unlauterkeitstatbestand des § 4 Nr. 3 UWG / § 4 Nr. 9 UWG a.F. in erster Linie dem Schutz der Individualinteressen desjenigen dient, dessen Leistung wettbewerbswidrig nachgeahmt und vermarktet wird (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.85, m.w.N.).

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Gegen die Feststellung des Landgerichts, dass - auch - die Klägerin zu 2 als Herstellerin der Motivvlieshauben anzusehen ist, ist berufungsrechtlich nichts zu erinnern. Das Landgericht hat diese Feststellung auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Z getroffen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellung begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Beweisaufnahme war erschöpfend. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2017 hat der Zeuge alle Fragen des Gerichts und der Prozessbeteiligten beantwortet. Die Urteilsgründe sind durch die protokollierte Aussage gedeckt. Der Zeuge hat die Beweisfrage, ob den Klägerinnen die Kontrolle und Weisungsberechtigung hinsichtlich aller die Gestaltung und Funktion der streitgegenständlichen Erzeugnisse betreffenden Produktionsschritte sowie die Entscheidung über das „ob“ und das „wie“ des Vertriebes der solcherart gefertigten Erzeugnisse obliegt, mit einer umfassenden Hintergrundschilderung im Ergebnis bejaht. Dass die Angaben des Zeugen zu den Vorfällen aus dem Jahr 2007 lediglich auf dem ihm bei Arbeitsaufnahme im Jahr 2011 Vermittelten beruhen, macht die Aussage nicht unglaubhaft. Die Angaben des Zeugen zu seinem eigenen Wissen und den ihm von Hörensagen bekannten Umständen sind in sich stimmig.

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Die Aussage des Zeugen Z ist bezüglich beider Klägerinnen ergiebig, auch wenn er bei der Beantwortung der durch den Beschluss vom 20.10.2016 vorgegebenen und von den Parteien nicht beanstandeten Beweisfrage nicht im Einzelnen zwischen der Klägerin zu 1 und der Klägerin zu 2 unterschieden hat. Weder das Gericht noch die Verfahrensbeteiligten haben bei der Befragung des Zeugen auf eine solche Differenzierung hingewirkt. Der Zeuge ist seit 2011 für beide Klägerinnen als der für die streitgegenständlichen Produkte allein zuständige Einkaufsmanager tätig. Nach seiner Sachdarstellung kaufen beide Klägerinnen die Produkte einmal im Jahr bei einem bestimmten Hersteller in China ein. Der Zeuge hat ausgeführt, dass der chinesische Hersteller über die Schutzrechte von Anfang an informiert gewesen sei und von ihm bei jedem Gespräch nochmals darauf hingewiesen werde. Bislang habe sich der Hersteller an die von ihm zugesagte Wahrung der Schutzrechte der Klägerinnen gehalten. Die Entscheidung, wann, wo und an wen die in China hergestellten Pflanzenschutzhauben ausgeliefert bzw. in den Verkehr gebracht würden, liege bei den beiden Klägerinnen.

74

Soweit die Beklagte und ihre Streithelferin bezüglich der Klägerin zu 2 gleichwohl den Beweis für die Herstellereigenschaft als nicht geführt ansehen, setzen sie lediglich ihre eigene Beweiswürdigung an Stelle der des Landgerichts. Der Ansicht der Beklagten, der Zeuge habe bezüglich der „allein bei den Klägerinnen“ liegenden Entscheidungsbefugnis keine Tatsache bekundet, sondern nur eine Wertung ausgesprochen, weil er offensichtlich nicht zwischen den beiden Klägerinnen differenziert habe, kann nicht beigetreten werden. Dass in der schriftlichen Bestätigung der Schutzrechte durch den chinesischen Hersteller aus Juli 2007 nur die Klägerin zu 1 angeführt ist, steht in Einklang mit der Tatsache, dass diese Inhaberin der eingetragenen Designs ist, und belegt nicht, dass die Klägerin zu 2 in der anschließenden Zeit keine Absprachen über den Zeugen Z mit dem chinesischen Betrieb getroffen hat.

75

cc) Der hier angegriffene Vertrieb der Pflanzenschutzhauben durch die Beklagte ab dem Jahr 2015 stellt eine geschäftliche Handlung nach §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Dies wird von keinem der Beteiligten in Zweifel gezogen.

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dd) Die geschäftliche Handlung ist unzulässig, soweit die Produkte der Beklagten eine unlautere Nachahmung i.S.d. § 4 Nr. 3a UWG / § 4 Nr. 9a UWG a.F. darstellen. Dies ist für die Pflanzenschutzhauben „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“ der Fall, nicht aber für die Pflanzenschutzhaube „Schneemann“.

77

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3a UWG und § 4 Nr. 9a UWG a.F. besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers nachahmt und auf dem Markt anbietet, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, und dieses Verhalten geeignet ist, eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorzurufen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie der Unlauterkeit der Herkunftstäuschung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (st. Rspr., z.B. BGH GRUR 2018, 311 – Handfugenpistole, Juris-Tz. 13; BGH GRUR 2017, 1135 – Leuchtballon, Juris-Tz. 17, jew. m.w.N.).

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(1) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Pflanzenschutzhauben der Klägerin zu 2 über wettbewerbliche Eigenart verfügt. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Das Produkt wendet sich an den Durchschnittsverbraucher. Die Mitglieder des Senats gehören dem angesprochenen Verkehrskreis an.

79

Wettbewerblichen Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden. Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen, wobei sich der Verkehr grundsätzlich nur den äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren kann. Aus normativen Gründen nicht berücksichtigt wird eine Gestaltung, die technisch notwendig ist, ohne dass technisch gleichwertige Lösungsalternativen zur Verfügung stehen (st. Rspr., zuletzt z.B. BGH, GRUR 2018, 311 – Handfugenpistole, Juris-Tz 14; BGH GRUR 2017, 1133 – Leuchtballon, Juris-Tz. 20, jew. m.w.N.).

80

Die Produkte der Klägerin zu 2 verbinden eine Gebrauchsaufgabe (Kälteschutz für Pflanzen) mit einer dekorativen Formgestaltung:

81 82

Es liegen besonders gestaltete Lösungen vor, die jeweils auf eine einheitliche Herkunftsquelle verweisen können. Die wettbewerbliche Eigenart der Pflanzenschutzhauben der Klägerin zu 2 für die Motive „Wichtel“, „Weihnachtsmann“ und „Elch“ ergibt sich aus folgenden ästhetischen Merkmalen:

83

-       kegelförmige Vliesstoffhülle in den Abmessungen Höhe 1,10 m und Durchmesser 90 cm,

84

-       auf die einfarbigen Stoffkegel ist ein plakatives, comicartiges Gesicht aufgebracht,

85

-       die Spitze des Stoffkegels ist mützenartig nach unten umgeklappt und endet in einem weißen, flauschigen Bommel,

86

-       um die untere Kegelöffnung befindet sich ein eingenähter Saum mit zusammenziehbarer Kordel,

87

-       im Gesamteindruck entsteht bei bestimmungsgemäßer Verwendung der Eindruck einer netten, als Typus allgemein bekannten Winter-/Gartenfigur.

88

Für das Motiv „Schneemann“ ergibt sich die wettbewerbliche Eigenart aus folgenden ästhetischen Merkmalen:

89

-       nach oben verjüngende Vliesstoffhülle in den Abmessungen Höhe 1,10 m und Durchmesser 90 cm,

90

-       auf die einfarbigen Stoffkegel ist ein Gesicht aufgebracht,

91

-       um die untere Kegelöffnung befindet sich ein eingenähter Saum mit zusammenziehbarer Kordel,

92

-       im Gesamteindruck entsteht bei bestimmungsgemäßer Verwendung der Eindruck einer netten, als Typus allgemein bekannten Winterfigur.

93

Entgegen der Ansicht der Beklagten und der Streithelferin ist keines der genannten Merkmale technisch bedingt:

94

-       Eine Pflanzenschutzhaube muss nicht kegelförmig sein, erst Recht nicht mit einem Durchmesser von 90 cm und einer Höhe von 1,10 m. Sie kann ebenso gut sack- oder zylinderförmig sein. Dies entspricht einer Vielzahl gängiger Modelle.

95

-       Eine Pflanzenschutzhaube muss auch dann nicht, wenn sie kegelförmig ist, am oberen Ende mit einer mützenartig umgeklappten Spitze mit einem Bommel versehen sein.

96

-       Die Idee, eine Pflanzenschutzhaube mit einem Gesicht zu verzieren und in einen Dekorationsgegenstand für den Garten zu verwandeln, ist zwar als solche nicht geschützt, die konkrete Umsetzung der gestalterischen Idee kann jedoch herkunftshinweisend sein (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl, § 4 Rn. 3.43a). Die Gestaltung der Gesichter auf den Produkten der Klägerinnen ist hinreichend originell, um (mit) herkunftshinweisend zu sein.

97

-       Eine Pflanzenschutzhaube muss keinen Saum mit zusammenziehbarer Kordel haben, auch dann nicht, wenn sie kegelförmig gestaltet ist. Ebenso möglich sind Ausgestaltungen mit z.B. einem Gummiband, Druckknöpfen, Klettverschluss oder einem frei zu bindenden Dekorband.

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Für die Farbwahl und die dekorative Gestaltung von Pflanzenschutzhauben besteht eine nahezu unbegrenzte Variationsbreite. Dies gilt auch bei einem Rückgriff auf typische Winter-/Gartenmotive wie Weihnachtsmann, Elch und Wichtel.

99

Die Produkte der Klägerin zu 2 sind von zumindest durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart. Sie sind zwar nach einem einfachen Grundschema gefertigt, aber in einem pfiffigen Design, das das banale Produkt einer Pflanzenschutzhaube zu einer netten Gartendekoration aufwertet. Die Motivvlieshauben heben sich in ihrer figürlichen Gesamtgestaltung von anderen Pflanzenschutzhauben in einem Maße ab, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt. Dass im Jahr 2015, im Zeitpunkt des Anbietens der Nachahmung, andere Hersteller als die Klägerinnen überhaupt vergleichbare figürlich gestaltete Pflanzenschutzhauben in Deutschland vertrieben haben, ist weder schlüssig dargelegt noch sonst ersichtlich (bezüglich der von der Fa. E Deko & Gartenartikel Vertriebs GmbH im Jahr 2013 vertriebenen, mit dem Original nahezu identischen Pflanzenschutzhaube „Santa Claus“ ist nach Abmahnung vom 25.10.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben worden). Die Klägerin zu 1 hat letztlich eine neue Produktkategorie unter den Pflanzenschutzhauben geschaffen, nämlich die der Figuren-/Motivvlieshauben.

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(2) Die von der Beklagten vertriebenen Produkte „Wichtel“ und „Weihnachtsmann“ sind nahezu identische Nachahmungen der Produkte der Klägerin zu 2. Es liegen nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original vor:

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Die Beklagte bzw. die Streithelferin haben alle die wettbewerbliche Eigenart prägenden Merkmale übernommen:

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-       kegelförmige Vliesstoffhülle in den Abmessungen Höhe 1,10 m und Durchmesser 90 cm,

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-       auf die einfarbigen Stoffkegel ist ein plakatives, comicartiges Gesicht aufgebracht,

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-       die Spitze des Stoffkegels ist mützenartig nach unten umgeklappt und endet in einem weißen, flauschiger Bommel,

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-       um die untere Kegelöffnung befindet sich ein eingenähter Saum mit zusammenziehbarer Kordel,

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-       im Gesamteindruck entsteht bei bestimmungsgemäßer Verwendung der Eindruck einer netten, als Typus allgemein bekannten Winter-/Gartenfigur.

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Die geringfügigen Unterschiede in der Gestaltung der Gesichter bleiben im allein maßgeblichen Erinnerungseindruck (s. BGHGRUR 2017, 1133 – Leuchtballon, Juris-Tz. 29) nicht haften. Die Unterschiede fallen lediglich bei einen unmittelbaren Vergleich der Produkte auf.

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Dass das Gesicht bei den Pflanzenschutzhauben der Klägerin nach einer Bastelanleitung vom Käufer angebracht wird und bei den Produkten der Beklagten aufgenäht ist, ändert am maßgeblichen Gesamteindruck nichts, zumal das bestimmungsgemäß fertiggestellte Produkt der Klägerin zu 2 auch anderen Verbrauchern begegnet als nur demjenigen, der die Bastelarbeit durchführt.

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Bei dem Produkt „Elch“ handelt es sich zumindest um eine nachschaffende Nachahmung, die wiedererkennbare prägende Gestaltungsmerkmale des Originals aufweist. Die Beklage bzw. die Streithelferin haben auch insoweit die die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale übernommen. Dass neben den Abweichungen in den Details der Gesichtsgestaltung das Geweih nicht dreidimensional übersteht, sondern flächig aufgenäht und der Hell-Dunkel-Kontrast der Brauntöne von Körper und Geweih umgekehrt ist, verleiht den Produkten nur eine unerheblich abweichende Gesamtanmutung, die im Erinnerungseindruck hinter dem markanten Eindruck der Gesamtfigur „knuddeliger Elch mit Bommelmütze“ zurücktritt:

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Der „Schneemann“ ist dagegen nicht mehr als eine auch nur nachschaffende Nachahmung anzusehen:

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Der Schneemann der Beklagten hat die - für die anderen Figuren der Klägerin zu 2 so typische - „Bommelmütze“, die der Figur eine grundlegend andere Gesamtanmutung verleiht als dem sackartigen Original. Hinzu kommt, dass das Gesicht beim Schneemann der Klägerin „naturalistisch“ gestaltet ist; für Augen und Mund werden an Kohlestücke erinnernden Kreise verwendet, für die Nase die Form einer normalen Mohrrübe. Das Gesicht des Schneemanns der Beklagten trägt dagegen mit den weißen Pupillen in den großen schwarzen Augen, der grob stilisierten Mohrrüben-Nase und den sich verjüngenden schwarzen Kreise für den Mund comicartige Züge. Außerdem besteht für den Typus „Schneemann“ bezüglich der Grundfarbe keine Variationsmöglichkeit. Bezüglich der (sich nach oben verjüngenden) Form eines Schneemannes und der Gestaltungselemente für das Gesicht bestehen nur begrenzte Gestaltungsmöglichkeiten. Der Schneemann der Beklagten greift letztlich nur auf die von der Klägerin entwickelte Grundidee zurück und imitiert nicht deren konkrete Ausgestaltung. Er weicht im Erinnerungseindruck - gerade mit der für einen Schneemann untypischen Bommelmützenspitze - deutlich von dem Produkt der Klägerin zu 2 ab.

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(3) Die Nachahmungen sind unlauter, weil der Tatbestand einer vermeidbaren Herkunftstäuschung erfüllt ist.

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(a) Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist zunächst eine gewisse Bekanntheit des Originals bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung. Hier hat die Klägerin zu 2 die Beklagte von 2007 bis 2013 mit ihren Originalprodukten beliefert. Die von den Klägerinnen insoweit vorgetragenen stetig wachsenden Umsatzzahlen von 26.268 € im Jahr 2009, 56.547,84 € im Jahr 2010, 64.565,55 € im Jahr 2011 und zuletzt jährlich 72.523,80 € für einen preiswerten Saisonartikel kann die Beklagte nicht mit Nichtwissen bestreiten. Außerdem handelt es sich bei den Pflanzenschutzhauben der Beklagten / Streithelferin bereits um die zweite Nachahmung des Produkts der Klägerin zu 2, nach der nahezu identischen Nachahmung der Motiv-Vlieshaube „Santa Claus“ durch die Fa. E Deko & Gartenartikel Vertriebs GmbH im Jahr 2013. Die mehrfache nahezu identische Nachahmung eines Produkts ist ein Indiz für seine Bekanntheit (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.41a; Senat, Urt. v. 18.10.2013, 6 U 11/13 – Seilwinde, Juris-Tz. 85), so dass hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände keine Zweifel an der für eine Herkunftstäuschung erforderlichen gewissen Bekanntheit bestehen. Darauf, ob der Gesamtumsatz der Klägerinnen in Deutschland mit den streitgegenständlichen Produkten sich in den Jahren 2007 bis 2014 auf 400.000 € bis 500.000 € belaufen hat, kommt es nicht an.

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(b) Die Herkunftstäuschung ist vermeidbar. Die Beklagte bzw. die Streitverkündete haben sich in der konkreten gestalterischen Umsetzung der als solche nicht schutzfähigen Grundidee einer Motiv-Pflanzenschutzhaube dicht an die Originale angenähert, obwohl nahezu unbegrenzt viele Gestaltungsmöglichkeiten bestehen.

118

Die auf den Verpackungen der Produkte der Beklagten angebrachte Wort-/Bildmarke „Q“ führt aus der Herkunftstäuschung nicht heraus. Das Zeichen befindet sich nicht auf den Produkten selbst, so dass bereits eine der Erwerbssituation nachfolgende unmittelbare Herkunftstäuschung in Betracht kommen könnte. Ob diese Möglichkeit hier zu berücksichtigen ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.44b), kann dahinstehen, da jedenfalls die Möglichkeit einer mittelbaren Herkunftstäuschung besteht. Der Verkehr kann trotz der unterschiedlichen Kennzeichnungen annehmen, es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen. Die Beklagte verwendet das Zeichen „Q“ als Handelsmarke. Eine solche räumt die Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig aus (s. BGH GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste, Juris-Tz. 16). Die Beklagte stellt die Pflanzenschutzhauben nicht selbst her, sondern arbeitet mit einem nach außen hin nicht in Erscheinung tretenden Hersteller zusammen. Die Beklagte hat Motivvlieshauben zunächst von der Fa. E Deko & Gartenartikel Vertriebs GmbH bezogen und schon damals unter der Marke „Q“ vertrieben. Nunmehr bezieht sie die Hauben von der Streitverkündeten. Die Handelsmarke ist als solche auch für den Verbraucher erkennbar. Die Pflanzenschutzhauben der Beklagten und der Klägerin zu 2 werden über Discounter vertrieben. Es ist gerichtsbekannt, dass Discounter zahlreiche Produkte unter Handelsmarken anbieten, und dem informierten Durchschnittsverbraucher ist bewusst, dass insbesondere preiswerte Saison-/Dekorationsartikel aus Stoff in aller Regel nicht von einem deutschen Unternehmen hergestellt werden.

119

(4) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles ist ausgehend von durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart und nahezu identischen Nachahmungen bzw. einer nachschaffenden Nachahmung der Tatbestandes des § 4 Nr. 3a UGW / § 4 Nr. 9a UWG a.F. erfüllt, ohne dass besondere Anforderungen an die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu stellen sind.

120

ee) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung.

121

d) Die Annexansprüche auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft folgen dem Schicksal der Unterlassungsansprüche.

122

III.

123

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

124

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

125

IV.

126

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10.04.2018 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung. Die Erklärung des Insolvenzverwalters, die Klägerin zu 2 werde ermächtigt, die Rechte der Klägerin zu 1 im vorliegenden Verfahren im eigenen Namen geltend zu machen, datiert auf den 09.04.2018 und mithin auf einen Zeitpunkt nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Die Erklärung ändert im Übrigen nichts am Fehlen der anfänglichen Sach- und Klagebefugnis der Klägerin zu 2 und/oder dem Fehlen der Voraussetzungen für eine Übernahme des Prozesses nach § 265 ZPO.

127

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 67.000 €.