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G r ü n d e:

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Entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf ist der Beschluss des Senats vom 25.10.2017 nicht aufzuheben oder eine Entscheidung darüber geboten, ob die Entscheidung des Berufungsverfahrens von einer kartellrechtlichen Vorfrage im Sinne des § 87 S. 2 GWB abhängt. Eine ausschließliche Zuständigkeit des OLG Düsseldorf, Kartellsenat, ist aus den weiterhin zutreffenden Gründen des Verweisungsbeschlusses vom 25.10.2017 gegeben.

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Gemäß § 91 S. 2, § 87, § 95 GWB entscheidet der Kartellsenat – hier des OLG Düsseldorf – über Berufungen gegen Endurteile in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 GWB (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.02.2018, VI-U (Kart) 20/17, mit dem sich das OLG Düsseldorf im Rahmen der vorliegenden Streitigkeit für unzuständig erklärt hat). Eine solche Streitigkeit liegt vor.

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Im Ausgangspunkt zutreffend geht das OLG Düsseldorf – was der Senat auch nicht in Abrede gestellt hat – davon aus, dass nach der 6. GWB-Novelle für die Frage, ob eine kartellrechtliche Streitigkeit im Sinne des § 87 GWB vorliegt, eine materiell-rechtliche Anknüpfung und nicht – wie nach der alten Rechtslage – eine formelle Anknüpfung maßgeblich ist. Danach ist allerdings – anders als das OLG Düsseldorf meint – die Zuständigkeit der Kartellsenate seit der Gesetzesänderung immer dann gegeben, wenn es sich um eine Streitigkeit handelt, für die in erster Instanz die Zuständigkeit des Kartell-Landgerichts begründet gewesen wäre (§ 87 GWB), ohne dass es eine Rolle spielt, ob tatsächlich das Kartell-Landgericht entschieden hat (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 12. Aufl., § 91 GWB Rn. 6). War somit das Verfahren in erster Instanz eine Kartellsache, so bleibt es auch in zweiter Instanz eine Kartellsache, und zwar unabhängig davon, ob es für die Entscheidung über die Berufung auf die kartellrechtliche Frage ankommt (so ausdrücklich: Bornkamm in Langen/Bunte aaO, § 91 GWB Rn. 7). Alle Kartellsachen sind daher auch Kartellberufungssachen (vgl. Bumiller in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 60 Rn. 19).

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Die Frage, ob aufgrund einer materiellen Anknüpfung davon auszugehen ist, dass eine Kartellsache vorliegt, kann eindeutig dadurch festgestellt werden, dass sich die anzufechtende Entscheidung ausdrücklich mit Kartellrechtsfragen befasst (Bechtold, GWB, 7. Aufl., Rn. 2).

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Entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf (vgl. Beschluss vom 21.02.2018, S. 7 f.) kommt es nicht darauf an, ob für die Berufung die kartellrechtlichen Fragen erheblich sind (Bornkamm in Langen/Bunte aaO, § 91 GWB Rn. 7). Entscheidend ist alleine, ob das Landgericht aus seiner Sicht mit Recht im Sinne einer materiellen Anknüpfung als Kartellgericht entschieden hat. Entgegen der Ansicht des OLG Düsseldorf entspricht dies nicht einer formalen Anknüpfung, die sich allein nach der Frage richtete, ob das Landgericht formal (beispielsweise ersichtlich durch das Aktenzeichen oder das Rubrum, vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., § 91 GWB Rn. 10) als Kartellgericht entschieden hat, sondern danach, ob die Entscheidung des Landgerichts materiell-rechtlich an das Kartellrecht anknüpft und dieses prüft und daher erkennbar unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten als Kartellgericht entschieden hat (vgl. Karsten Schmidt in ZWeR 2007, 395, 407).

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Soweit etwas anderes gelten könnte, wenn das Landgericht die kartellrechtliche Zuständigkeit in nicht vertretbarer Weise angenommen haben könnte, was anzunehmen sein könnte, wenn es auch nach der maßgeblichen Sicht des Landgerichts nicht erheblich auf kartellrechtliche Vorfragen im Sinne des § 87 S. 2 GWB ankäme, führt dies jedenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Denn aus den aus der angefochtenen Entscheidung ersichtlichen, ausführlichen Gründen hat das Landgericht angenommen, das eine Prüfung von kartellrechtlichen Vorschriften entscheidungserheblich ist und die Entscheidung nicht allein von Fragen des Designrechts abhängt.

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Hiergegen spricht auch nicht der Wortlaut des § 91 S. 1 GWB. Vielmehr lässt der Wortlaut der Norm offen, ob eine eigenständige Prüfung durch das Berufungsgericht erforderlich ist. Die Vorschrift nennt ausdrücklich „Berufungen gegen Endurteile … in bürgerlichen Streitigkeit nach § 87 Absatz 1“ GWB. Die Worte „in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1“ können in § 91 S. 2 GWB daher sowohl auf die Rechtsmittel (u.a. Berufungen) als auch auf die Entscheidungen (Endurteile oder sonstige Entscheidungen) bezogen werden (vgl. Bracher in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 89. Lieferung 08.2017, Rn. 12). Ein Verständnis im Sinne eines Bezuges auf Endurteile begründet die Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts entsprechend der – wie dargelegt – auch in der Literatur vertretenen Auffassung, dass die Annahme des Ausgangsgerichts, die Entscheidung hänge von kartellrechtlichen Vorfragen im Sinne des § 87 S. 2 GWB ab, auch eine Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts begründet (so auch Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO, § 91 GWB Rn. 11).

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Der Sinn der Neuregelung nach der 6. GWB-Novelle, der ausweislich der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Wirtschaft (9. Ausschuss) hinsichtlich des Entwurfs eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 06.05.1998 (BT-Drucks. 13/10633, S. 73) darin besteht sicherzustellen, „dass Rechtsmittel in kartellrechtlichen Streitigkeiten an den (fachlich besonders geeigneten) Kartellsenaten entschieden werden können“, spricht ebenfalls dafür, dass eine eigenständige Prüfung der Voraussetzungen des § 87 S. 2 GWB durch den Senat nicht angezeigt ist, weil eine umfassende Zuständigkeit des Kartellberufungsgerichts erreicht werden soll. Es kommt hinzu, dass die durch das OLG Düsseldorf vertretene Auffassung prozessökonomisch nicht sinnvoll erscheint. Denn selbst wenn der Senat nach eingehender Prüfung der Klage und Widerklage nicht aufgrund der designrechtlichen Einwände zu einem anderen Ergebnis gelangte als das angefochtene Urteil, wäre eine Bindung des OLG Düsseldorf, an das das Verfahren in diesem Fall auch nach der Annahme des OLG Düsseldorf zu verweisen wäre, nicht gebunden, so dass die Prüfung erneut erforderlich wäre.

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Der Senats tritt dabei der Auffassung des OLG Hamm (Beschluss vom 25.09.2014 – 4 U 136/13, juris Rn. 8) bei, der folgendes ausgeführt hat:

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„Selbst nach der vermittelnden Auffassung von Bornkamm in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl. [2001], § 91 GWB Rdnr. 13 ("[ ... ] hat das Landgericht erkennbar unter Inanspruchnahme seiner kartellrechtlichen Zuständigkeit entschieden, kann das Kartell-Oberlandesgericht seine Zuständigkeit für das Rechtsmittel nur in Fällen eklatanter Fehlbeurteilung verneinen. [ ... ]") ergibt sich hier eine Zuständigkeit des Kartellsenats, denn das Landgericht hat seine Zuständigkeit als Kartellgericht fehlerfrei bejaht, weil die Klägerin ihr Klagebegehren jedenfalls zunächst zumindest gleichrangig neben lauterkeitsrechtlichen Regelungen auch auf kartellrechtliche Vorschriften gestützt hat.“

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Soweit, wie das OLG Düsseldorf dargelegt hat, auch die Gegenmeinung in der Literatur vertreten wird (so wohl Bracher in Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 89. Lieferung 08.2017 Rn. 13), schließt sich der Senat dieser aus den dargelegten Gründen nicht an.

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Selbst wenn der Auffassung des Senats nicht zu folgen wäre, wäre der Beschluss vom 25.10.2017 für das OLG Düsseldorf bindend. Eine willkürliche Entscheidung kann nicht angenommen werden, was sich aus den vorstehend dargelegten Gründen und auch daraus ergibt, dass der Senat einer in der maßgeblichen kartellrechtlichen Literatur dargelegten Auffassung (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte aaO, § 91 GWB, Rn. 7; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO, § 91 GWB, Rn. 11; Bechtold aaO, § 91 GWB Rn. 2), die in der Rechtsprechung ebenfalls vertreten wird (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 25.09.2014 – 4 U 136/13, juris Rn. 8) beigetreten ist. Nicht nachvollziehbar ist, aus welchem Grund der beschließende Senat des OLG Düsseldorf, dem diese (Gegen-) Meinung bekannt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.01.2018 – VI-U (Kart) 10/17, abrufbar unter nrwe.de, Rn. 29), dennoch von einer willkürlichen Entscheidung des hiesigen Senats ausgeht.