Oberlandesgericht Köln, 6 U 6/18

G r ü n d e

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Medizintechnik. Sie haben sich auf Hilfsmittel (Stimmprothesen etc.) für Laryngektomierte und Tracheotomierte spezialisiert.

Die Antragsgegnerin bietet Kliniken an, Konsignationslagerverträge über sog. Notfalldepots abzuschließen. Dazu lässt sie den Kliniken einen vorgefertigten Vertragstext zukommen. Dieser hat unter Ziffer 7 folgende Regelung vorgesehen (die Antragsgegnerin verwendet inzwischen eine abgeänderte Version):

7.1. Wird eine Notfallversorgung eines Patienten, der sich in B-Versorgung eines anderen Leistungserbringers befindet erforderlich, klärt der KUNDE den Patienten darüber auf, dass die benötigten Hilfsmittel im Rahmen der Notfallversorgung nicht durch den bisher tätigen Leistungserbringer zur Verfügung gestellt werden können und daher die Ware von A zur Verfügung gestellt wird, soweit der Patient sich mit der nachstehend beschriebenen Vorgehensweise einverstanden erklärt. Ist der Patient mit der Kontaktaufnahme durch A nicht einverstanden, kann keine Ware aus dem Konsignationsbestand entnommen werden.

7.2. Der KUNDE holt bei dem Patienten sodann die Einwilligungserklärung zur Kontaktaufnahme durch A und der Weiterleitung der Verordnung und seiner Adressdaten an A ein.

7.3 A versichert im Gegenzug, die erbrachten Leistungen nur mit der Krankenkasse des Patienten abzurechnen und diesem auch für den Fall, dass die Krankenkasse des Patienten keinerlei Zahlungen leistet – etwa weil der Patient im Rahmen einer Pauschalvereinbarung von einem anderen Leistungserbringer versorgt wird – keinerlei Kosten als Privatzahler in Rechnung zu stellen.

7.4 Dem KUNDEN entstehen durch diese Vorgehensweise keine Kosten, soweit dieser wie vorstehend beschrieben vorgeht.

Die Antragstellerin rügt die in Ziffer 7.1 enthaltene Regelung als grob irreführend und damit gegen §§ 3, 5 UWG verstoßend. Die Klinik, die in einer Notfallsituation überhaupt keine Angaben dazu machen könne, ob eine Versorgung durch den bisherigen Leistungserbringer möglich sei oder nicht, solle veranlasst werden, gegenüber den Patienten einen falschen Hinweis zu erteilen. Die Regelung in Ziffer 7.2 verstoße als aggressive geschäftliche Handlung gegen §§ 3, 4a UWG. Die Einwilligung werde in einer Situation eingeholt, in der sich der Patient in akuter gesundheitlicher Not befinde. Auf eine solch umfassende Einwilligungsklärung sei die Antragsgegnerin nicht angewiesen, insbesondere nicht zu Abrechnungszwecken. Die unter den Voraussetzungen von Ziffer 7.2 eingeholte Einwilligungserklärung sei aufgrund der bestehenden Zwangslage unwirksam. Eine beabsichtigte spätere Kontaktaufnahme verstoße daher gegen § 7 Abs. 2 UWG. Die Regelung in Ziffer 7.3 verstoße gegen §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG, da die Antragsgegnerin darin ankündige, Hilfsmittel kostenlos abzugeben. Dies erfolge in einer Situation, in der der Patient keinen Anspruch darauf habe, mit Hilfsmitteln durch die Antragsgegnerin versorgt zu werden.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen,

a) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Kliniken anzuhalten, Patienten, für die eine Notfallversorgung erforderlich wird und die sich nicht in der B Versorgung der Antragsgegnerin befinden, darüber aufzuklären, dass die benötigten Hilfsmittel im Rahmen der Notfallversorgung nicht durch den bisher tätigen Leistungserbringer zur Verfügung gestellt werden können;

b) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten, die sich in einer Notfallsituation befinden, nur dann Hilfsmittel aus Notfalldepots zur Verfügung zu stellen, wenn sich die Patienten mit einer Kontaktaufnahme durch die Antragsgegnerin und der Weiterleitung der Verordnung und ihrer Adressdaten an die Antragsgegnerin einverstanden erklären;

c) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten werblich mit einem Telefonanruf, einem Faxgerät, elektronischer Post und/oder in Form von Hausbesuchen anzusprechen, wenn der Antragsgegnerin eine Einwilligungserklärung oder die Adressdaten der Patienten nur deshalb vorliegen, weil sie diese im Rahmen der Notfallversorgung aus den Notfalldepots erhalten hat;

d) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs anzukündigen, dass sie Patienten, die ein Hilfsmittel im Rahmen der Notfallversorgung aus dem Notfalldepot der Antragsgegnerin erhalten haben, keine Kosten in Rechnung stellen wird, wenn die Krankenkassen des Patienten keinerlei Zahlung erbringen, und/oder die entsprechenden Hilfsmittel kostenlos zu gewähren,

wenn dies geschieht wie in konkreter Verletzungsform (Anlage ASt 1, Bl. 10 ff. GA) wiedergegeben.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, dass die nach Ziffer 7.1 des Vertrages erteilten Informationen richtig seien. Ausweislich der Regelung sei die streitgegenständliche Information nur in einem Notfall i.S.v. § 128 SGB V zu erteilen. Diese Situation sei zwangsläufig dadurch bedingt, dass eine anderweitige Versorgung nicht möglich sei. Die Regelung in Ziffer 7.1 und 7.2 setze den Patienten auch nicht in unzulässiger Weise unter Druck. Sie habe einen berechtigten Grund für die Kontaktaufnahme, da anderenfalls keine Abrechnung mit der Krankenkasse möglich sei. Vor diesem Hintergrund sei die Einwilligung des Patienten wirksam, sodass auch eine spätere Kontaktaufnahme zulässig sei. In Ziffer 7.3 werde keine kostenlose Abgabe von Hilfsmitteln ausgelobt. Die Aussage, bei den Patienten keine Kosten geltend zu machen, sei vielmehr zulässig, da ohnehin kein – vertraglicher oder gesetzlicher – Zahlungsanspruch gegenüber dem Patienten bestehe.

Mit Urteil vom 19.12.2017, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, § 540 Abs. 1 ZPO, hat das Landgericht den Antrag zu a) zurückgewiesen. Im Übrigen hat es die Untersagungsverfügung wie beantragt erlassen.

Gegen diese Entscheidung haben beide Beteiligte Berufung eingelegt. Die Antragstellerin hält ihren Antrag zu a) aufrecht. Die Antragsgegnerin erstrebt eine Zurückweisung aller Eilanträge. Beide Beteiligten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die zulässigen Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung den Eilanträgen zu b) bis d) stattgegeben. Die Unterlassungsansprüche folgen aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4a UWG, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und § 3a UWG, § 7 Abs. 1 HWG. Der Verfügungsgrund wird vermutet, § 12 Abs. 2 UWG. Für den auf § 5 UWG gestützten Eilantrag fehlt es mangels Irreführung am Verfügungsanspruch.

1. Zur Berufung der Antragstellerin

Die Antragstellerin hält ihr Vorbringen, die Kliniken sollten zu einem unrichtigen Hinweis gegenüber dem Patienten veranlasst werden, aufrecht:

Eine systematische Zusammenschau der Bestimmungen in Ziff. 5.1 und 7.1 des Musterkonsignationslagervertrages zeige, dass die Antragsgegnerin den Begriff „Notfallversorgung“ gerade nicht i.S.d. § 128 Abs. 1 SGB V verstanden wissen wolle, sondern in einem allgemeinen Sinn, bei dem der Aspekt der Zumutbarkeit der Beschaffung des Hilfsmittels bei einem bestimmten Leistungserbringer nicht von Bedeutung sei. Die Klinik solle den Patienten bereits dann darüber aufklären, dass die benötigten Hilfsmittel durch seinen Leistungserbringer nicht zur Verfügung gestellt werden könnten, sobald eine Notfallversorgung aus gesundheitlichen Gründen erforderlich sei, ohne sich darum zu bemühen, das erforderliche Hilfsmittel bei dem eigentlichen Leistungserbringer zu beschaffen. Damit werde suggeriert, dass bereits in dem Zeitpunkt, in dem sich der Patient in der Ambulanz der Klinik vorstelle, feststehe, dass es keine Möglichkeit gebe, das erforderliche Hilfsmittel bei dem zuständigen Leistungserbringe rechtzeitig zu beschaffen. Dadurch wolle die Antragsgegnerin erreichen, dass der Leistungserbringer, der an sich für die Versorgung des Patienten zuständig sei, von vornherein nicht die Möglichkeit erhalte, die seinerseits erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um die Notfallversorgung des Patienten zu gewährleisten. Infolgedessen sollten Patienten entgegen der gesetzlich vorgesehenen Mechanismen in einer Notsituation Leistungen von der Antragsgegnerin erhalten, obwohl hierzu möglicherweise überhaupt keine Veranlassung bestehe. Lege man das Begriffsverständnis des Landgerichts zu Grunde, käme eine Notfallversorgung von Patienten, die sich in der B-Versorgung der Antragsgegnerin selbst befänden und dringend auf die Entnahme eines Hilfsmittels angewiesen seien, dagegen bereits begrifflich nicht in Betracht, weil eine Versorgung durch den eigentlichen Leistungserbringer stets möglich und zumutbar sei. Ein „Notfall“ läge auf der Grundlage der Definition des Landgerichts insoweit nicht vor.

Dem kann nicht beigetreten werden. Aus dem Gesamtkontext des Mustervertrages folgt, dass die Antragsgegnerin den Begriff „Notfall“ nicht in einem allgemeinen Sinn verstanden wissen will, sondern auf eine Notfallversorgung i.S.d. § 128 Abs. 1 SGB V abstellt. Die Norm lautet:

§ 128 Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten

(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.

Die Antragsgegnerin ist nur in dem danach vorgegebenen engen Rahmen überhaupt berechtigt, Notfalldepots zu errichten. Für den Vertragspartner ist ohne weiteres ersichtlich, dass sich das Vertragswerk in den gesetzlichen Grenzen bewegen soll und mithin der in Ziff. 7.1 verwendete Begriff der Notfallversorgung dem des § 128 Abs. 1 SGB entspricht.

Auch in Bezug auf die Antragsgegnerin als einem im konkreten Einzelfall zuständigem Leistungserbringer darf ein Hilfsmittel aus dem Notfalldepot nur dann entnommen werden, wenn ein Notfall i.S.d. § 128 Abs. 1 SGB V vorliegt, d.h. (nach der Definition der Antragstellerin) wenn ein dringender Handlungsbedarf besteht, der die sofortige Abgabe bzw. Anpassung des Hilfsmittels erforderlich macht und daher die Beschaffung beim Leistungserbringer unzumutbar erscheinen lässt, bzw. (nach der Definition der Antragsgegnerin) wenn für den Versicherten eine sofortige Anpassung oder Verabreichung des Hilfsmittels zwingend erforderlich ist, um einen Behandlungserfolg zu sichern, eine Behinderung vorzubeugen oder eine bestehende Behinderung auszugleichen und es ferner dem Versicherten aus medizinischen Gründen wegen ansonsten auftretender Gefahren für Leib oder Leben, unzumutbarer Schmerzen oder drohender Hilflosigkeit nicht möglich ist, sich die benötigten Hilfsmittel bei seinem Hilfsmittelerbringer in der gebotenen Eile selbst zu besorgen. Dagegen liegt kein Notfall vor, wenn das Hilfsmittel auf dem herkömmlichen Bezugsweg, z.B. über Außendienstmitarbeiter des jeweils zuständigen Leistungserbringers, rechtzeitig beschaffbar ist oder der Patient das in der Regel bei ihm vorrätige Ersatzteil mitbringt. Ob eine Notfallversorgung im konkreten Einzelfall erforderlich wird, hat die Klinik bzw. der behandelnde Arzt zu prüfen, bevor auf das Notfalldepot der Antragsgegnerin zurückgegriffen werden kann. Die von den Beteiligten vertretenen Ansichten dazu, wann bereits ein medizinischer Notfall vorliegt und wann nicht, ist für das vorliegende Verfahren ohne Belang.

Dass alle Patienten - einschließlich der in der B-Versorgung der Antragsgegnerin befindlichen - nur in einem Notfall i.S.d. § 128 Abs. 1 SGB V Hilfsmittel aus dem Depot erhalten, ergibt sich neben dem Sinn und Zweck des „Konsignationslagervertrages über ein Notfalldepot“ im Rahmen der gesetzlich vorgegebenen Regelungen auch aus dem Wortlaut und dem Gesamtkontext der Regelungen unter Ziff. 1.1., 4.1, 5.1 und 7.1. des angegriffenen Mustervertrages (Hervorhebungen nur hier):

1. Einrichtung eines Notfalldepots

1.1. Der KUNDE errichtet … ein Notfalldepot zur Gewährleistung bestmöglicher Versorgung der Patienten … insbesondere mit Notfallprodukten i.S.d § 128 Abs. 1 SGB V ein. …

4. Allgemeine Regelungen zu Entnahmen aus dem Konsignationslager

4.1 Der KUNDE ist nach Maßgabe dieser Vereinbarung berechtigt, Konsignationsware … aus dem Konsignationslager

- zur Versorgung von Patienten, die ambulant von A betreut werden …

- sowie zur Versorgung von Patienten, die sich in der Krankenversorgung andere Leistungserbringer befinden

zu entnehmen. …

5. Regelungen zu Entnahme für Versicherte, die von A ambulant versorgt werden

5.1 Wird eine Notfallversorgung eines Patienten, der sich in B-Versorgung der A befindet erforderlich, klärt der Arzt den Patienten darüber auf, dass die benötigten Hilfsmittel im Rahmen der Notfallversorgung durch A zur Verfügung gestellt werden und die Verordnung demgemäß direkt an A ausgehändigt wird. …

7. Regelungen für sonstige Entnahmen

7.1. Wird eine Notfallversorgung eines Patienten, der sich in B-Versorgung eines anderen Leistungserbringers befindet erforderlich, klärt der KUNDE den Patienten darüber auf, dass die benötigten Hilfsmittel im Rahmen der Notfallversorgung nicht durch den bisher tätigen Leistungserbringer zur Verfügung gestellt werden können …

Das Regelwerk ist eindeutig.

2. Zur Berufung der Antragsgegnerin

a) Bezüglich der Anträge zu b) und c) wendet die Antragsgegnerin ein, es stelle ein berechtigtes Verlangen dar, dass Patienten, die Hilfsmittel aus dem Notfalldepot erhielten, in die Übermittlung der Verordnung und ihrer Adressen einwilligten. Sie verlange die Einwilligung nicht, um die Patienten werblich zu kontaktieren, sondern aus Gründen der Abrechnung. Dies sei erforderlich, da sich B-Versorger, u.a. die Antragstellerin, in der Vergangenheit geweigert hätten, ihr, der Antragsgegnerin, die Kosten der aus den Notfalldepots entnommenen Hilfsmittel zu ersetzen. Die Einwilligung wäre nur dann entbehrlich, wenn Patienten bei Fragen zur Abrechnung auch ohne sie kontaktiert werden dürften. Dies sei nicht der Fall. Der behandelnde Arzt sei nur dann zur Übermittlung von personenbezogenen Informationen einschließlich der in einer Verordnung enthaltenen Daten berechtigt, wenn der Patient in diese Übermittlung eingewilligt habe. Die Einwilligungen und Adressdaten würden tatsächlich nicht für werbliche Zwecke genutzt, sondern allein zur Kontaktaufnahme wegen des Kostenausgleichs mit der jeweiligen Krankenkasse des Patienten. Bei einer Kontaktaufnahme zwecks Klärung der Kostenerstattung würden die Patienten ausdrücklich gefragt, ob die Daten weiterhin gespeichert werden dürften oder nach Klärung der Kostenerstattung gelöscht werden sollten. Lediglich für den Fall, dass die Patienten einer erneuten Kontaktaufnahme zustimmten, verwende sie die Daten auch werblich.

Die Argumentation der Antragsgegnerin geht am Kern des Unlauterkeitsvorwurfs vorbei. Ziff. 7.1. ist in der hier untersagten Version des Vertrages mit den Kliniken lauterkeitsrechtlich unzulässig, weil die darin vorgesehene Einwilligungserklärung weiter geht, als für eine Abrechnung erforderlich. Die Patienten müssen sich in einer Notsituation mit einer inhaltlich uneingeschränkten Kontaktaufnahme durch die Antragsgegnerin einverstanden erklären. Für eine solch unbegrenzte Einwilligung besteht kein berechtigtes Interesse der Antragsgegnerin, unabhängig davon, in welcher Weise sie von der Einwilligung anschließend tatsächlich Gebrauch macht. Der - zutreffenden - Argumentation des Landgerichts hat die Antragsgegnerin in ihrer Berufungsbegründung letztlich auch nichts entgegengesetzt.

Da eine gemäß Ziff. 7.1/7.2 des Mustervertrages eingeholte Einwilligung lauterkeitsrechtlich unzulässig ist, ist eine auf dieser Grundlage erfolgte Kontaktaufnahme als unzumutbare Beeinträchtigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzusehen.

b) Bezüglich des Antrags zu d) wendet die Antragsgegnerin ein, das Landgericht habe den Schutzzweck des § 7 Abs. 1 HWG verkannt. Dieser werde durch ihre Ankündigung nicht berührt, so dass es sich auch nicht um eine unzulässige Zuwendung handele. Zweck des § 7 Abs. 1 HWG - ebenso wie der des § 128 Abs. 1 SGB V - sei es, die Unabhängigkeit der Fachkreise bei der Verschreibung von Hilfsmitteln zu gewährleisten. Diese Entscheidungsfreiheit des Arztes werde weder durch die zulässige Bereitstellung von Hilfsmitteln im Rahmen eines Notfalldepots noch durch den Verzicht auf eine Kostenerstattung durch den Patienten beeinträchtigt. Außerdem könne die nach § 128 Abs. 1 SGB V sozialrechtlich zulässige Handlung der Einrichtung eines Notfalldepots nicht heilmittelwerberechtlich unzulässig sein. Sie lobe gegenüber dem Patienten, der den Vertrag mit der Klinik in der Regel nicht kenne, nichts aus. Dass Hilfsmittel, die im Rahmen der Notfallversorgung aus dem Notfalldepot entnommen würden, nicht gegenüber dem Patienten unmittelbar ersetzt verlangt würden, sei tatsächlich zutreffend und rechtlich nicht zu beanstanden. Für den Patienten stelle sich die Versorgung mit dem benötigten Hilfsmittel nicht als Zuwendung oder kostenlose Werbegabe dar, sondern als eine Leistung, auf die er aufgrund der Errichtung seiner Krankenkassenbeiträge einen Anspruch habe. Da zwischen ihr und dem Patienten kein Vertragsverhältnis bestehe, komme auch kein vertraglicher Erstattungsanspruch in Betracht.

Dies überzeugt nicht. § 7 HWG untersagt der Antragsgegnerin als einer Angehörigen der Fachkreise i.S.d. § 2 HWG, Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, vorbehaltlich einiger hier nicht greifender Ausnahmen. Mit Ziff. 7.3 des angegriffenen Mustervertrages sichert die Antragsgegnerin Kostenfreiheit zu, als - werbewirksame - Gegenleistung für die Abgabe der Einwilligungserklärung zur Kontaktaufnahme. Es ist davon auszugehen und jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Patienten im Rahmen der Aufklärung über die Entnahme des Medizinproduktes aus einem Notfalldepot und Abgabe der Einwilligungserklärung auch auf den Inhalt von Ziff. 7.3 hingewiesen werden, der als vertragliche Vereinbarung zu Gunsten Dritter, der Patienten, auszulegen ist. Die Antragsgegnerin verpflichtet sich gegenüber ihrem Vertragspartner, der Klinik, und gegenüber dem Patienten zur unmittelbaren Abrechnung nur mit der Krankenkasse und stellt den Patienten von jeglicher Zahlungsverpflichtung frei, unabhängig davon, ob ihr im Einzelfall gegenüber dem Patienten - aus welchem Grund auch immer - ein Erstattungsanspruch zusteht. Jedenfalls bei Privatpatienten ist das Bestehen eines Zahlungsanspruchs nicht von vorneherein ausgeschlossen.

Ein Widerspruch zu § 128 Abs. 1 SGB V besteht nicht. § 128 Abs. 1 SGB V regelt lediglich, unter welchen Voraussetzungen die Einrichtung eines Notfalldepots zulässig ist. Er besagt nichts über die Zulässigkeit einer unentgeltlichen Überlassung von Hilfsmitteln aus dem Depot.

c) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ergibt sich - auch bezüglich des Unterlassungsantrags zu c) - aus den bereits vorgenommenen Verletzungshandlungen. Es ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin Verträge nach dem hier angegriffenen Muster mit Kliniken abgeschlossen hat. Die eingeholten Einwilligungserklärungen hat die Antragsgegnerin nach eigenem Vorbringen - auch - zu werblichen Zwecken genutzt, indem sie bei einer Kontaktaufnahme zwecks Klärung der Kostenerstattung die Patienten ausdrücklich gefragt hat, ob sie die Daten weiterhin speichern dürfe und bei einer Zustimmung die Daten zur erneuten Kontaktaufnahme werblich verwendet hat. Die anlässlich der Kontaktaufnahme zur Abrechnung eingeholte Einwilligung zur Aufnahme werblicher Kontakte ist durch das berechtigte Informationsverlangen nicht mehr gedeckt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren:

Berufung der Antragstellerin 25.000,00 €,

Berufung der Antragsgegnerin 75.000,00 €,

insgesamt 100.000,00 €.