Oberlandesgericht Köln, 5 U 93/17

G r ü n d e

Die Kläger erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 12.2.2013 von den Beklagten das Grundstück B 1 in M, das mit einer Einfamilien-Doppelhaushälfte bebaut ist. Das Grundstück war seit seiner Bebauung und dem Erwerb durch die Beklagten (aufgrund eines Bauträgervertrages aus dem Jahr 2001) bis zur Veräußerung von der Familie der Tochter und des Schwiegersohnes (des Zeugen M2) der Beklagten bewohnt.

Der Garten verfügte zur Zeit der Veräußerung an die Kläger über zwei höhenversetzte Terrassen, die untere in Höhe des Souterrainfußbodens, die obere in Höhe des Erdgeschosses, ca. 1,90 m über Gartenniveau. Beide Terrassen waren in Holzbauweise (Holzdielen auf Kanthölzern verschraubt) erstellt, wobei die obere Holz-Terrasse auf einer vorbestehenden Terrasse aus Steinplatten aufgelegt war. Der Höhenunterschied zwischen den Terrassen bzw. zwischen oberer Terrasse und Rasen war durch eine Stützwand aus Betonelementen abgefangen. Zwischen den Betonelementen und der oberen Holz-Terrasse befand sich ein etwa ein Meter breiter Streifen mit Beeten. Sowohl in den Beeten um die obere Terrasse als auch im Bereich der unteren Terrasse hatte der Schwiegersohn der Beklagten, der Zeuge M2, in streitigem Umfang Bambus angepflanzt, wobei unstreitig eine Rhizomsperre nicht eingebracht worden war.

Über die Familie der Tochter der Beklagten erfuhren die Kläger von Veräußerungsabsichten der Beklagten hinsichtlich des Grundstücks und bekundeten ihrerseits Interesse am Erwerb. Die Kläger besichtigten das Grundstück am 16.12.2012, 12.1.2013 und 1.2.2013, teilweise im Beisein des Zeugen L als Sachverständigen. Die Besichtigungstermine wurden nicht durch die Beklagten wahrgenommen, sondern durch die Tochter und den Zeugen M2. Der Zeuge M2 beantwortete auch die Fragen zum Haus, stand mit den Klägern in E-Mail-Kontakt und kümmerte sich um Dinge wie Notwendigkeit einer Dichtigkeitsprüfung, Wärmeschutznachweis oder Energiepass.

Im notariellen Kaufvertrag ist geregelt, dass der Verkauf unter Ausschluss jeglicher Haftung für Sachmängel erfolgt, außer für den Fall der Arglist oder Vorsatz, bzw., dass Ansprüche und Rechte wegen Sachmängeln am Vertragsgegenstand ausgeschlossen sind. Der Besitz am Grundstück wurde den Beklagten am 1.6.2013 übertragen.

Im Jahr 2014 stellten die Kläger fest, dass das Grundstück im Bereich beider Terrassen großflächig von Bambuswurzeln (Rhizome) durchzogen ist. Sie forderten darauf mit Schreiben vom 4.6.2014 vergeblich die Beklagten auf, ihre Einstandspflicht für die Kosten der Beseitigung zu erklären. Sie leiteten daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren ein. Wegen dessen Ergebnis wird auf die beigezogenen Akten 12 OH 3/14 LG Köln und die dort erstatteten Gutachten des Sachverständigen L2 verwiesen.

Die Kläger begehren Schadensersatz wegen der von ihnen angenommenen Mangelhaftigkeit des Grundstücks in Form der Erstattung von Kosten für die Beseitigung der Bambusrhizome und der dadurch verursachten Schäden an Grundstück und Haus (Erneuerung des Wärmedämmverbundsystems und Wiederherstellung des Haussockels). Sie haben behauptet, der Bereich unter beiden Terrassen sei flächendeckend mit Bambusrhizomen durchzogen. Gleiches gelte für die gartenseitige Hauswand, wo Bambusrhizome in erheblichem Umfang unter das Wärmedämmverbundsystem gedrungen sei. Die Beklagten hätten den ihnen bekannten Zustand des Grundstücks gekannt und arglistig verschwiegen, was sich schon daraus ergebe, dass die Gefahr der Ausbreitung von Rhizomen Allgemeinwissen sei. Der Befall des Grundstücks sei zumindest den Bewohnern des Hauses, also der Tochter und dem Schwiegersohn der Beklagten, nicht verborgen geblieben sein. Bei Anbringung der Holzterrasse sei die Unterkonstruktion wegen der Bambusrhizome in besonderer Weise auszugleichen gewesen, was Kenntnis von dem Rhizombefall voraussetze. Zudem hätten der Zeuge M2 oder seine Ehefrau einzelne Bambusrhizome unter der oberen Terrasse abgeschnitten, um den Befall zu verdecken, sowie ebenfalls zum Zwecke der Verdeckung Bodenbedecker angepflanzt. Die Nachbarin, die Zeugin T, habe den Zeugen M2 zum Zeitpunkt der Anpflanzung auch ausdrücklich auf die Gefahren von Bambusrhizomen hingewiesen, was dieser indes abgetan habe. Der Zeuge M2 habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen und der Besichtigungen des Hauses bewusst den Zustand verschwiegen. Dessen Wissen und Verhalten sei den Beklagten zuzurechnen.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger einen Betrag in Höhe von 20.906,63 € nebst Zinsen in Höhen von 5 % über dem Basiszinssatz aus 12.719,63 seit dem 08.04.2016 und aus 8.186,72 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, jeden weiteren über den Klageantrag zu 1.) hinausgehenden Schaden der Kläger zu ersetzen, der diesen zur Feststellung und Beseitigung des Bambusbefalls auf dem Grundstück B 1 in M entstehen wird, und dass die Beklagten verpflichtet sind, die Kläger von allen damit zusammenhängenden Kosten freizuhalten.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, die Beklagten, die das Grundstück nicht bewohnt hätten und nur gelegentlich zu Besuch gewesen seien, hätten keinerlei Kenntnis von einer flächendeckenden Ausbreitung von Bambusrhizomen gehabt, der Beklagte selbst nicht einmal davon, dass auf dem Grundstück überhaupt Bambus angepflanzt worden sei. Auch ihre Tochter und ihr Schwiegersohn hätten keinerlei Kenntnis von der Ausbreitungsgefahr von Bambusrhizomen und keine entsprechenden Anhaltspunkte während ihrer Besitzzeit gehabt. Soweit gelegentlich Unkraut durch die Bretter der Holzterrasse gedrungen sei, hätten sie keinen Zusammenhang mit der Bambusbepflanzung hergestellt. Die unterschiedlich hohe Befestigung der Holzterrasse habe dazu gedient, ein Gefälle und die nicht flächenbündige Verlegung des Plattenbelages auszugleichen. Rhizome hätten sie nicht abgeschnitten. Einen Warnhinweis der Nachbarin T bezüglich der Ausbreitungsgefahr von Bambusrhizomen habe es nicht gegeben. Sie haben die Ansicht vertreten, eine etwaige Kenntnis des Zeugen M2 bzw. ein vorsätzliches Verschweigen von Umständen im Verlaufe der Vertragsverhandlungen seien ihnen nicht zurechenbar. Vertretungsmacht habe der Zeuge M2 nicht besessen. Die Beklagten haben ferner sich auf Kenntnis der Kläger vom Mangel berufen, denn die Bepflanzung des Grundstücks mit Bambus sei ihnen im Rahmen der Besichtigungen des Gartens offenbar gewesen, zumal sie einen Sachverständigen eingeschaltet hätten.

Das Landgericht hat die Akten des selbständigen Beweisverfahren (12 OH 3/14) beigezogen und verwertet und die Zeugen T, M2 und L vernommen. Es hat sodann mit Urteil vom 24.5.2017 die Klage abgewiesen. Ein Anspruch der Kläger käme nicht in Betracht, da die Parteien im notariellen Kaufvertrag wirksam die Sachmängelhaftung ausgeschlossen hätten. Ein arglistiges Verhalten der Beklagten oder des Zeugen M2, dessen Zurechnung zu den Beklagten dahinstehen könne, stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Hinsichtlich der Beklagten selbst sei ein solches Verhalten schon nicht konkret vorgetragen. Hinsichtlich des Zeugen M2 stehe nicht fest, dass er tatsächlich positive Kenntnis von der Ausbreitung der Rhizome und der Gefahr ihrer Ausbreitung gehabt habe und nicht lediglich fahrlässige Unkenntnis. Soweit sich in der Zeit, in der die Familie der Tochter der Beklagten auf dem Grundstück gelebt habe, im Bereich der Terrassen Bambussprossen gezeigt haben sollten, sei nicht auszuschließen, dass sie für normales Unkraut gehalten worden seien und kein Bezug zu Bambusrhizomen hergestellt worden sei. Ein abgeschnittenes Bambusrhizom müsse nicht notwendig von den Vorbesitzern entfernt worden sein. Etwa hochgedrückte Steinplatten beim Bau der oberen Terrasse habe der Zeuge M2 nicht notwendig mit Bambusrhizomen in Verbindung bringen müssen. Eine absichtsvolle Verdeckung von Bambusrhizomen durch andere Bodenbedecker sei nicht erwiesen. Kenntnis von der Gefährlichkeit der Bambusrhizome habe der Zeuge M2 auch nicht durch die Zeugin T erlangt. Ihre Aussage sei hierfür zu wenig präzise. Jedenfalls habe der Zeuge M2 hierdurch nicht die Kenntnis von der Notwendigkeit einer Rhizomsperre haben müssen. Um Allgemeinwissen handele es sich bei der Frage der Ausbreitung von Rhizomen nicht, sondern um botanisches Fachwissen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts verwiesen.

Mit der hiergegen eingelegten Berufung verfolgen die Kläger ihre ursprünglichen Klageanträge unverändert weiter. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Bei sachgerechter Würdigung insbesondere der Aussage der Zeugin T und des Zeugen M2, dessen Aussage erhebliche innere Widersprüche aufgewiesen habe und der nicht glaubwürdig sei, hätte das Gericht zu einem anderen Ergebnis hinsichtlich der positiven Kenntnis des Zeugen M2 kommen müssen. Dies gelte erst recht im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen L2 und der sich hieraus ergebenden Offensichtlichkeit der Ausbreitung der Rhizome. Es gelte ferner unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Höhenunterschiede, die durch Rhizome bei der ursprünglich aus Steinplatten bestehenden oberen Terrasse hervorgerufen worden seien, beim Erstellen der Holzterrasse in auffälliger Weise ausgeglichen worden seien, was auf Kenntnis der Problematik schließen lasse. Die Arglist ergebe sich ferner aus den vom Sachverständigen festgestellten abgeschnittenen Rhizomen, was nur durch den Zeugen M2 oder die Tochter der Beklagten bewirkt worden sein könne. Schließlich verweisen sie erneut auf die Bepflanzungen der Bereiche um die Terrassen mit Bodenbedeckern, die sie für klare Hinweise auf eine absichtsvolle Verschleierung der Rhizome halten.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter teilweiser Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen aller Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen T und M2 und die Parteien angehört. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.5.2018 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist begründet. Den Klägern stehen die geltend gemachten Ansprüche aus §§ 280 Abs.1, 281, 437 Nr. 3, 433, 434 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 BGB zu, denn die Beklagten haben den Klägern ein mit einem Sachmangel behaftetes Grundstück verkauft. Auf den im notariellen Vertrag vereinbarten Haftungsausschluss können sie sich nicht berufen, da den Käufern in einer den Beklagten zuzurechnenden Weise der Mangel arglistig verschwiegen wurde (§ 444 BGB). Im Einzelnen gilt folgendes:

Das mit notariellem Kaufvertrag vom 12.2.2013 von den Beklagten an die Kläger veräußerte Grundstück weist einen Sachmangel auf, indem es im Bereich der oberen und unteren Terrasse und im Bereich der Wärmedämmung des Hauses von Bambusrhizomen durchzogen und befallen ist. Dies folgt aus den eindeutigen Ausführungen des Sachverständigen L2, der eine flächendeckende Unterminierung mit Rhizomen im Bereich der beiden Terrassen und einen großflächigen Befall im Bereich des Wärmedämm-Verbundsystems festgestellt und dokumentiert hat. Diese Feststellungen des Sachverständigen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens haben die Beklagten auch nicht mehr angegriffen. Im Hinblick darauf, dass Bambusrhizome eine erhebliche Ausbreitungstendenz haben, die nicht beherrschbar ist und sich auch auf benachbarte Grundstücke erstrecken kann, und im Hinblick darauf, dass Bambusrhizome geeignet sind, Schäden an Gebäuden zu verursachen, besteht kein Zweifel, dass es sich beim Befall eines Grundstücks mit Bambusrhizomen um eine Beschaffenheit des Kaufgegenstandes handelt, der die Eignung für die gewöhnliche Verwendung beeinträchtigt, die nicht üblich ist und deren Fehlen ein Käufer erwarten kann (§ 434 Abs.1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Der Mangel der Kaufsache lag auch zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs (1.6.2013) vor. Auch dies folgt eindeutig aus dem Gutachten des Sachverständigen L2, der im Rahmen des Ergänzungsgutachtens ausgeführt hat, dass eine quasi explosionsartige Ausbreitung der Rhizome nicht möglich sei, so dass schon für den Tag des notariellen Vertrags (12.2.2013) von der hier vorliegenden flächendeckenden teppichartigen Ausbreitung auszugehen sei. Darauf, ob zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs tatsächlich schon die Ausbreitung in genau diesem Umfang vorhanden war, wie er sich dem Sachverständigen im Beweisverfahren zeigte, kommt es nicht an.

Gewährleistungsrechte der Kläger sind nicht nach § 442 BGB ausgeschlossen. Dass die Kläger bei Vertragsschluss positive Kenntnis von der Mangelhaftigkeit des Grundstücks hatten, tragen die Beklagten nicht schlüssig vor. Soweit sie meinen, die Kläger hätten anlässlich der Besichtigungen schließlich die hoch gewachsenen Bambuspflanzen selbst wahrgenommen und daraus auf die Unterwanderung mit Rhizomen schließen müssen, liegt darin keine zwingende Annahme positiver Kenntnis. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der klägerischen Auffassung, es handele sich bei den Gefahren von Bambusanpflanzungen um Allgemeinwissen. Weder ist festzustellen, dass es sich überhaupt um Allgemeinwissen handelt (auch die Mitglieder des erkennenden Senates hatten keineswegs hinsichtlich der Ausbreitungsgefahr von Bambusrhizomen die entsprechenden Vorkenntnisse), noch kann ernsthaft von Allgemeinwissen gesprochen werden, wenn es - wie sich aus dem Gutachten L2 ergibt – schon unterschiedliche Bambuspflanzen gibt, die teilweise keine Tendenz zur Ausbreitung von Rhizomen haben, noch könnte von einem weit verbreiteten „allgemeinen“ Wissen hinreichend verlässlich auf positive Kenntnis auch der Kläger geschlossen werden. Vor allem aber bedeutet die bloße Wahrnehmung von Bambusbepflanzungen auf einem Grundstück in Verbindung mit dem etwaigen Wissen um die potentielle Gefährlichkeit der Rhizome keine positive Kenntnis von der Mangelhaftigkeit des verkauften Grundstücks, denn diese ergibt sich nicht aus der Bepflanzung mit Bambus, sondern aus dem Unterlassen von geeigneten Schutzmaßnahmen, wie insbesondere Rhizomsperren. Dass derartige Schutzmaßnahmen unterlassen wurden, konnten die Kläger nicht wissen. Auf die Frage, ob angesichts der wahrnehmbaren Bambusbepflanzung entsprechende Nachfragen an die Eheleute M2 oder die Beklagten veranlasst gewesen wären, kommt es nicht an. Eine hierin etwa zu sehende Fahrlässigkeit wäre unschädlich. Selbst grobe Fahrlässigkeit, die der Senat ohnehin nicht annehmen würde, führte nicht zu einem Rechtsverlust der Kläger nach § 442 Abs.1 Satz 2 BGB, da ihnen der Mangel arglistig verschwiegen wurde.

Auf den im notariellen Vertrag vom 12.2.2013 sowohl unter Ziffer A. I. 5. Abs. als auch unter Ziffer III 1. 2. Abs. vereinbarten Haftungsausschluss für jegliche Sachmängel können sich die Beklagten nach § 444 BGB nicht berufen, da den Klägern der Mangel arglistig verschwiegen wurde.

Dass den Klägern der Zustand des Grundstücks im Hinblick auf die Ausbreitung der Rhizome nicht offenbart wurde, ist unstreitig. Weder die Beklagten selbst noch der in die Verhandlungen und Anbahnungen des Kaufvertrages eingeschaltete Zeuge M2 (ebenso wie etwa die Tochter der Beklagten) haben die Kläger vor oder bei Abschluss des Kaufvertrages darauf hingewiesen.

Dass eine flächenmäßig beträchtliche unterirdische (bzw. unter einem Wärmedämmsystem befindliche) Ausbreitung von Bambusrhizomen offenbarungspflichtig ist, also ein potentieller Käufer nach Treu und Glauben Auskunft darüber verlangen kann, folgt schon aus der drohenden Gefahr weiterer Ausbreitung (dies sogar über das eigene Grundstück hinaus) und die ganz erheblichen Kosten der Beseitigung, wie sie sich schon aus dem Gutachten L2 ergeben.

Arglistig handelt der Verkäufer, wenn er einen offenbarungspflichtigen Mangel oder die ihn begründenden Umstände kennt oder zumindest für möglich hält, und wenn er weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer diesen Mangel nicht kennt und bei Aufklärung über diesen Mangel den Kaufvertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte (BGH NJW 2007, 835, 836). Entscheidend ist danach, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, die positive Kenntnis des Mangels – eine bloß fahrlässige Unkenntnis genügt nicht.

aa)

Eine derartige positive, über bloße fahrlässige Unkenntnis hinausgehende, Kenntnis von der Ausbreitung der Bambusrhizome auf dem Grundstück ist zwar nicht für die Beklagten selbst festzustellen – insoweit folgt der Senat den Ausführungen der Kammer im angegriffenen Urteil -, wohl aber für den Zeugen M2. Dessen Wissen ist den Beklagten nach § 166 Abs.1 BGB analog zuzurechnen. Nach dieser Vorschrift kommt es nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf diejenige des Vertreters an, soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel oder die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden. Diese Vorschrift ist entsprechend anzuwenden auf sogenannte Wissensvertreter, also auf Personen, die ohne Vertretungsmacht eigenverantwortlich für den Geschäftsherrn handeln (BGHZ 83, 293 ff, 296; BGHZ 117, 104 ff., 106), wobei ein Wissensvertreter jeder ist, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls weiterzugeben (BGHZ 117, 104 ff., 106). Wissensvertreter ist dabei insbesondere der Verhandlungsgehilfe, dem der Verkäufer die Vorbereitung des Vertrages überlässt (BGH NJW 1992, 899). Dies gilt auch bei notariell zu beurkundenden Verträgen, soweit es um die Zurechnung der Kenntnis von Sachmängeln geht (BGH NJW 1996, 1339).

Ein derartiger Verhandlungsgehilfe, dessen Wissen um den bestehenden Sachmangel sich die Beklagten zurechnen lassen müssen, war der Zeuge M2. Es ist unstreitig, dass die Kläger die Beklagten erst anlässlich des Notartermins kennen gelernt haben. Die gesamte Vertragsanbahnung lief damit über den Zeugen M2 bzw. die Tochter der Beklagten als Bewohner des zu verkaufenden Grundstücks. Der Zeuge M2 führte die Gespräche mit den (der Familie M2 ohnehin privat bekannten) Kaufinteressenten, er und seine Frau leiteten die Besichtigungstermine, er korrespondierte mit den Interessenten. Er war es, der den Vertragsschluss aktiv förderte. Dass er nach dem Vortrag der Beklagten keine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht hatte, sich die Beklagten vielmehr den Abschluss des notariellen Vertrages selbst vorbehielten und er auch keine Befugnis hatte, etwa über den vorgegebenen Preis zu verhandeln, ist nicht von Bedeutung, denn dies ist für seine Repräsentantenstellung nicht Voraussetzung. Dass er im Übrigen weitaus mehr war als ein ansonsten am Verkauf völlig unbeteiligter Dritter, etwa ein Mieter des zu verkaufenden Hauses oder ein Hausmeister, der weisungsgemäß etwaigen Kaufinteressenten das Haus aufschließt, um eine Besichtigung zu ermöglichen, ergibt sich auch eindeutig aus dem vorgelegten E-Mail-Verkehr des Zeugen M2 mit dem Kläger. Danach erklärte er sich im Vorfeld des Vertragsschlusses bereit, sich um Dinge selbständig zu kümmern, die originär im Zuständigkeitsbereich der Verkäufer liegen, wie die Abklärung, inwieweit ein Dichtigkeitsnachweis für die Kanäle erforderlich sei, oder die Beschaffung von Wärmeschutznachweis und Energiepass. Gleiches gilt für die Beschaffung des Grundrisses für das Haus und die Flächenberechnung oder für Angaben zu den Nebenkosten. All dies sind Tätigkeiten, die auf einen echten „Repräsentanten“ der Beklagten als Geschäftsherrn hinweisen. Er war dazu bestimmt, über Haus und Grundstück Auskunft zu geben und damit insbesondere auch etwa vorhandene Mängel zu offenbaren.

bb)

Dass der Zeuge M2 um die Mangelhaftigkeit des Grundstückes durch die Bambusrhizome wusste, dass er diesen Mangel bei den Verkaufsanbahnungsgesprächen bewusst verschwieg und dass er damit rechnete, dass die Kläger in Kenntnis der wahren Verhältnisse den Kaufvertrag nicht oder jedenfalls so nicht (insbesondere zum vorgesehenen Kaufpreis) abgeschlossen hätten, ergibt sich zur vollen Überzeugung (§ 286 ZPO) des Senates aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere aus der Aussage der Zeugin T in Verbindung mit den aus dem Gutachten des Sachverständigen L2 folgenden Erkenntnisse über den Zustand des Grundstücks.

Die Zeugin T hat vor dem Senat bekundet, dass sie den Zeugen M2, als dieser im Begriff war, Bambus einzupflanzen, gezielt darauf angesprochen habe, dass sie ihm erklärt habe, wie sehr sich Bambusrhizome auf ihrem eigenen Grundstück ausgebreitet hätten, wie sie auf Bambus „hereingefallen“ sei, was auf ihrem Grundstück im Hinblick auf Bambuswurzeln „los gewesen“ sei, sie habe ihm erklärt, welche Probleme sie mit Bambus gehabt habe und dass die Anpflanzung von Bambus, zumal in größerer Menge, keine gute Idee sei. Die Zeugin ist bei ihrer Darstellung geblieben, auch nach wiederholter Nachfrage und nach eindringlicher Ermahnung hinsichtlich der Wahrheitspflicht.

Diese Aussage, die im Wesentlichen übereinstimmt mit der Aussage der Zeugin vor dem Landgericht, belegt eine positive Kenntnis des Zeugen M2 von der potentiellen Gefährlichkeit der Bambuspflanzen hinsichtlich der Ausbildung von flächendeckenden Rhizomen. Die seitens des Landgerichts geäußerten Bedenken, ob die bekundeten Äußerungen der Zeugin hinreichend genau und konkret die Gefahren des Bambus beschrieben hätten oder nicht, teilt der Senat ausdrücklich nicht. Hieran ansetzende Zweifel wären vielleicht nachvollziehbar, wenn der Zeuge M2 seinerseits ein Gespräch mit der Zeugin grundsätzlich einräumen würde und lediglich bekundet hätte, die Zeugin habe die von Bambus ausgehenden Gefahren keineswegs so beschrieben, dass sie von ihm als ein das Grundstück nachhaltig beeinträchtigender Faktor angesehen worden seien. Der Zeuge M2 bekundet indes nichts dergleichen, sondern bestreitet in aller Entschiedenheit, dass es überhaupt jemals ein Gespräch mit der Zeugin über die Problematik des Bambus gegeben habe. Insofern sieht der Senat keinen Anlass, die bekundeten Äußerungen in ihrer Deutlichkeit in Frage zu stellen. Wenn die Zeugin aber tatsächlich unter Hinweis auf die eigenen schlechten Erfahrungen mit Bambus den Zeugen ausdrücklich warnt, Bambus anzupflanzen, ist dies ausreichend, um diesem positive Kenntnis von der Gefährlichkeit zu vermitteln.

Die Aussage der Zeugin hält der Senat für glaubhaft, die Zeugin selbst für glaubwürdig. Ihre Darstellung ist lebensnah. Plastisch hat sie die eigenen Erfahrungen mit Bambus geschildert, das Ausmaß der erlebten Rhizombildung, die Notwendigkeit, diese letztlich mit Hilfe eines Baggers zu entfernen. Sie hat die seinerzeitige Situation auf ihrem Grundstück sogar mit Fotografien demonstriert. Sie hat damit sowohl die eigene Kenntnis als auch einen plausiblen Anlass geschildert, den neuen Nachbarn ausdrücklich zu warnen. Sie hat ferner in beiden Instanzen eine nachvollziehbare Reaktion des Zeugen M2 geschildert, nämlich das Abtun der geäußerten Bedenken mit dem Hinweis, er werde die Wurzeln schon entfernen, falls sie bis zu ihr vordringen würden. Sie hat nähere Umstände des Gespräches schildern können (über die die Grundstücke trennende Hecke hinweg) und sie hat aus ihrer Sicht markante Details geschildert, nämlich die Äußerung des Zeugen M2, seine Frau liebe das Rauschen von Bambuspflanzen.

Soweit sie in bestimmten Punkten ihrer Aussage keine sichere Erinnerung mehr hatte oder sich auch gelegentlich in Widerspruch setzte zu Angaben vor dem Landgericht, mindert dies die Glaubhaftigkeit der Aussage im Ganzen nicht entscheidend. Unsicherheiten und Widersprüche betrafen Punkte, die typischerweise nicht präzise erinnert werden, wie die Frage genauer zeitlicher Einordnung des Gesprächs oder die Schätzung, um wie viele Pflanzen es sich gehandelt habe, die der Zeuge M2 habe einpflanzen wollen, was vor dem Landgericht mit fünf bis acht, vor dem Senat mit acht bis zehn angegeben wurde. Nicht wesentlich ist auch, dass sie nicht mehr sagen konnte, ob sie mit dem Zeugen über den Einsatz des Baggers gesprochen hatte und dass sie auch ansonsten nicht mehr alle Details der Unterhaltung wiedergeben konnte. Es entspricht allgemeiner Erfahrung, dass nach einem derartigen Zeitablauf die meisten Details eines Gespräches aus dem Gedächtnis entschwunden sind. Entscheidend ist, dass die Zeugin sich im Kern ihrer Aussage sicher war und dass sie diesen Kern sicher und konstant bekunden konnte.

Angesichts der klar und sicher getätigten Aussage ist die Annahme, dass die Zeugin möglicherweise einem Irrtum oder einer Verwechslung unterliegen könnte, nicht plausibel. Sie hat entweder die Wahrheit gesagt oder vorsätzlich die Unwahrheit. Für die Annahme, sie habe in diesem Prozess schlicht gelogen, fehlt es aber an jeglichem Motiv. Die Zeugin ist – anders als der zweifelsfrei im Lager der Beklagten stehende Zeuge M2 – als außenstehend und neutral anzusehen. Einen Grund dafür, vor Gericht zugunsten der Kläger und zu Lasten der Beklagten bewusst etwas Unwahres zu bekunden, können auch die Beklagten nicht überzeugend aufzeigen. Weder die Tatsache, dass – so der Zeuge M2 – zwischen ihm und der Zeugin T „die Chemie nicht gestimmt“ habe, noch der Umstand, dass es zu Verärgerungen über das Verhalten des kleinen Sohnes der Familie M2 und anschließenden verbalen Auseinandersetzungen gekommen sein mag, noch der Umstand, dass ein besseres nachbarliches Verhältnis zu den Klägern bestehen mag, die Zeugin etwa zum Kaffeetrinken aus Anlass der Erstkommunion des Kindes der Kläger eingeladen wurde, stellt einen nachvollziehbaren Grund dar, sich unter dem Risiko einer drohenden strafrechtlichen Verfolgung und Verurteilung zu empfindlicher Strafe zu einer Falschaussage bereit zu erklären.

Die entgegenstehende Aussage des Zeugen M2 ist nicht geeignet, die Aussage der Zeugin T zu widerlegen und nicht geeignet, die eigene Unkenntnis von der Ausbildung flächendeckender Rhizome zu belegen. Dieser Aussage, wonach es keinerlei Gespräch mit der Zeugin T über Bambus gegeben habe, folgt der Senat nicht. Er hält sie für nicht glaubhaft. Festzuhalten ist zunächst, dass der Zeuge im Gegensatz zur Zeugin T durchaus einen nachvollziehbaren Grund hätte, die Unwahrheit zu sagen, denn ein Verschweigen des Grundstücksmangels wäre ihm unmittelbar anzulasten und würde einen erheblichen Rechtfertigungsdruck gegenüber seinen Schwiegereltern im Hinblick auf die wirtschaftlichen Folgen für diese als Verkäufer und im Hinblick auf die eigene Verantwortlichkeit als vormaliger Nutzer des Grundstücks bedeuten. Dies – neben der familiären Beziehung zu den Beklagten und neben möglichen eigenen finanziellen Folgen in Form einer zumindest denkbaren Inanspruchnahme durch die Beklagten - schwächt die Überzeugungskraft seiner Aussage gegenüber derjenigen der Zeugin T von vornherein.

Wesentlich bedeutsamer und für den Senat letztlich entscheidend ist jedoch, dass die objektiven Umstände, wie sie sich nach dem Gutachten des Sachverständigen L2 darstellen, maßgeblich gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage sprechen, dass der Zeuge M2 weder von der Zeugin T über die Gefährlichkeit von Bambuspflanzen aufgeklärt wurde noch selbst im Laufe der gesamten Nutzungszeit von rund zehn Jahren irgendetwas bemerkt habe, was auf die Unterwanderung von erheblichen Teilen des Grundstücks mit Bambusrhizomen hinweisen würde. Vielmehr ist der sich aus dem Gutachten L2 und insbesondere den dort wiedergegebenen Fotografien ergebende Zustand ein derartiger, dass der Senat sich außerstande sieht, dem Zeugen zu glauben, er (ebenso wie seine Ehefrau) habe in der gesamten Zeit von der Bambusproblematik nichts bemerkt. Die Rhizome unter beiden Holzterrassen sind danach flächendeckend, was bedeutet: dicht an dicht. Ein ähnliches und erschreckendes Bild zeigt sich unter dem Wärmeverbundsystem. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass leptomorphe Rhizome in der Lage seien, mehrere Meter pro Jahr zu wachsen. Er hat eine Ausbreitung in dem hier gegeben Umfang innerhalb von nur zwei Wachstumsperioden als „äußerst unwahrscheinlich“ bezeichnet. Das bedeutet nach dem Verständnis des Senates nichts anderes, als dass der Sachverständige keine vernünftigen Zweifel hat, dass sich die Ausbreitung im wesentlichen schon vor Gefahrübergang ergeben haben muss, zudem unter Berücksichtigung, dass der Gefahrübergang tatsächlich erst im Juni 2013 stattfand und nicht schon im Februar 2013, den der Sachverständige zugrunde legt. Der Senat hält es nach der allgemeinen Lebenserfahrung für ausgeschlossen, dass unter diesen Umständen den Nutzern eines Grundstücks mit Garten die Ausbreitung eines Rhizomteppichs völlig entgangen sein soll. Dies gilt schon im Hinblick auf die durch die Fugen der Bretter der Terrasse dringenden Bambussprossen, die die Familie M2 angeblich nicht wahrgenommen haben will oder die sie für anderes Unkraut gehalten haben soll. Die durch die Bretter dringenden Sprossen, wie sie die Fotografien wiedergeben, sind eindrucksvoll und unübersehbar. Sie sind auch völlig eindeutig und auch für einen botanischen Laien als Bambus zu erkennen. Immerhin ist die Gestalt der Blätter absolut identisch mit dem – ebenfalls anhand der Fotos ersichtlich – mehrere Meter hoch aufragenden Bambus rund um die Terrassen und ganz gewiss nicht zu verwechseln mit Wein, Efeu oder anderen bodenbedeckenden Pflanzen. Für Nutzer, die wie der Zeuge M2 und die Tochter der Beklagten regelmäßig im Garten gearbeitet haben wollen, wie der Zeuge eingeräumt hat, ist es auch nicht vorstellbar, dass die sehr markanten, bis zu drei Zentimeter dicken Rhizome, die sich im Bereich zwischen Terrasse und Hauswand gezeigt haben und unter die Wärmedämmung ragen, schlicht übersehen wurden.

In das Gesamtbild einer dem Zeugen M2 bekannten Situation hinsichtlich des Rhizombefalls fügt sich das Vorhandensein einiger glatt abgetrennter Rhizome unterhalb der oberen Terrasse, bei denen keine Zweifel bestehen, dass sie bewusst abgeschnitten wurden. Auch hier bestreitet der Zeuge M2 zwar, irgendetwas damit zu tun zu haben. Es liegt nach Überzeugung des Senates allerdings in einer derartigen Weise näher, dass er (oder seine Frau) diese Rhizome gekappt hat, um ein Durchdringen der Fugen der Holzterrassen zu verdecken, und nicht etwa die Kläger, dass auch diesbezüglich keine Zweifel bestehen, jedenfalls im Zusammenhang mit der Aussage T und der objektiven Erkennbarkeit des Zustandes. Als bewusstes Täuschungsmanöver der Kläger ergäbe eine derartige Vorgehensweise keinen Sinn und würde auch kaum zum sonstigen Vorgehen der Kläger im Zusammenhang mit ihrer Rechtsverfolgung passen. Die in der mündlichen Verhandlung allen Ernstes diskutierte Möglichkeit, ein unbekannter Dritter könne heimlich die Rhizome unterhalb der Holzterrasse gekappt haben, erachtet der Senat als ersichtlich abwegig.

Nicht hingegen folgt der Senat der Annahme der Kläger, die Maßnahmen zum Höhenausgleich der Balkenunterkonstruktion der oberen Holzterrasse dienten ebenfalls der Kaschierung des Rhizombefalls. Es ist - entsprechend dem Vortrag der Beklagten - davon auszugehen, dass die obere Terrasse alsbald nach Einzug der Familie M2 neu gestaltet wurde. Von einer späteren Neuanlage ist nirgendwo die Rede. Dass zum Zeitpunkt der Anlage der Holzterrasse aber überhaupt schon eine Rhizomproblematik bestand, ist nicht sicher, sogar eher unwahrscheinlich. Auch das Gutachten des Sachverständigen L2 stellt hierzu nichts Eindeutiges fest. Allerdings kommt es für die Überzeugungsbildung des Senates auf diesen Punkt auch nicht entscheidend an. Gleiches gilt für die weitere Bepflanzung der Beete um die Terrassen mit bodenbedeckenden Pflanzen. Eine solche Bepflanzung ist für sich genommen neutral und deutet nicht hinreichend auf eine gezielte Verdeckungsabsicht.

Als Folge des arglistig verschwiegenen Mangels der Kaufsache können die Kläger Schadensersatz nach §§ 280 Abs.1, 281 BGB verlangen. Das bedeutet, dass sie die Aufwendungen erstattet verlangen können, die sie für erforderlich halten durften, um einen mangelfreien Zustand des Grundstücks herbeizuführen. Einer Nachfristsetzung bedurfte es nach §§ 281 Abs.2, 440 BGB im Hinblick auf die Täuschung durch arglistiges Verschweigen dabei nicht (BGH NJW 2007, 835). Im Übrigen läge im Schreiben der Beklagten vom 11.6.2014 auch eine ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung.

Die von den Klägern vorgelegten Rechnungen der Firmen T2 und H können als erstattungsfähig ohne weiteres zugrunde gelegt werden. Die Schlussrechnung T2 vom 25.6.2016 über netto 11.020,00 € bzw. brutto 13.113,80 €, die sich über die Beseitigungsarbeiten hinsichtlich der Rhizome verhält, in Verbindung mit der Rechnung vom 28.7.2016 in Höhe von 913,62 € über Materialien, die zur Terrassenneuanlage erforderlich waren, decken sich im Wesentlichen mit den Schätzungen des Sachverständigen L2, der eine Brutto-Gesamtsumme von 12.719,91 € zugrunde legte. Es gibt keinen Anlass, die in Rechnung gestellten Beträge anzuzweifeln, etwa von einer mutwillig überhöhten Rechnung auszugehen. Immerhin mussten die Kläger wegen des ungewissen Ausgangs des Rechtsstreits (wie nicht zuletzt die erstinstanzliche Entscheidung zeigt) damit rechnen, dass sie die Kosten selbst würden tragen müssen. Die Rechnungen sind auch durchaus nachvollziehbar. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Sachverständige teilweise auf der Basis von Stundenlohn, teilweise auf der Basis von Einheitspreisen (nach Quadrat- oder Kubikmetern) gerechnet hat, der Landschaftsgärtner T2 hingegen einheitlich auf Stundenbasis. Die angesetzten 100 Arbeitsstunden sind glaubhaft, was der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen kann. Auch die seitens der Beklagten gerügte fehlende Nachvollziehbarkeit hinsichtlich der Endbeträge gibt es nicht. Berücksichtigt man die belegten à-conto-Zahlungen mit der jeweiligen Mehrwertsteuer, ergibt sich exakt der letztlich geltend gemachte Endbetrag.

Gleiches gilt für die Rechnung H vom 5.12.2016 über die Sanierungsarbeiten an der Fassade und im Sockelbereich über letztlich brutto 6.585,45 €. Diese Kosten waren in der ursprünglichen Berechnung des Sachverständigen L2 nicht bzw. nur zu einem geringen Teil enthalten. Hier ist eine unmittelbare Vergleichbarkeit nicht gegeben, zumal in der Rechnung H deutlich weitergehende Arbeiten aufgeführt sind, als in der Kalkulation des Sachverständigen L2 vorgesehen, insbesondere im Hinblick auf die Wiederherstellung des Haussockels. Allerdings gibt es aus Sicht des Senates auch hier keinen Anlass anzunehmen, dass etwa unnötige oder überteuerte Arbeiten oder Arbeiten, die mit dem Rhizombefall in keinerlei Zusammenhang stünden, durchgeführt worden wären. Auch die Beklagten tragen insoweit nichts Konkretes vor. Auch hier gilt, dass die Kläger schon in ihrem eigenen Interesse keine unnötigen Arbeiten beauftragt haben dürften, bei denen sie realistischerweise davon ausgehen mussten, sie selbst zu bezahlen. Im Hinblick auf die dem Senat eingeräumte Möglichkeit, die Höhe eines Schadens nach § 287 Abs.1 Satz 1 ZPO zu schätzen, was bedeutet, dass das verminderte Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen ist, bestehen keine Bedenken, diese Rechnung insgesamt als ersatzfähigen Schaden anzusehen. Einer sachverständigen Beurteilung insoweit bedarf es nicht.

Ersatzfähig sind schließlich auch die geltend gemachten Eigenleistungen in Höhe von 293,75 €. Es ist anerkannt, dass dann, wenn der Geschädigte eigene Arbeitsleistungen erbringt, um den Schaden zu beseitigen, er den Wert dieser Leistungen ersetzt verlangen kann, soweit diese einen eigenen Marktwert haben (vgl. etwa BGH NJW-RR 2001, 887). Das ist bei Leistungen, die typischerweise durch einen beauftragten Handwerker erledigt werden, zweifellos der Fall. Wenn der Kläger die Bambuspflanzen selbst entfernt hat und die Dämmung des Hauses freigelegt hat, um eine Beurteilung durch den Sachverständigen zu ermöglichen, so handelt es sich um Arbeiten, die ohne weiteres von einem Handwerker, etwa einem Gartenbauer, gegen einen entsprechenden Werklohn erledigt werden können. Dass dabei sowohl die angesetzten und aufgeschlüsselten Zeiten angemessen sind als auch der zugrunde gelegte Stundenlohn von 12,50 €, kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen. Die Mitglieder des Senates haben eigene Gärten und wissen um den Aufwand, der mit dem Ausgraben von Pflanzen aller Art verbunden ist.

Dass es sich dabei möglicherweise um Kosten handelt, die auch als Kosten des Beweisverfahrens geltend gemacht werden könnten, hindert ihre Geltendmachung als materiellen Schadensersatzanspruch nicht.

Eine Zahlungspflicht an die Kläger „als Gesamtgläubiger“ gibt es nicht. Die Kläger sind normale Mitgläubiger im Sinne von § 432 Abs.1 BGB, nicht hingegen Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 BGB.

Der Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig und begründet. Es ist nicht ausgeschlossen, dass sich im Zusammenhang mit dem Rhizombefall noch weitere Kosten für die Kläger ergeben, hinsichtlich derer die Beklagten zur Erstattung oder auch zur Freistellung verpflichtet sind.

Die Zinsansprüche folgen aus §§ 288, 286, 291 BGB. Verzug liegt allerdings nur hinsichtlich eines Betrages von 12.000.- € ab dem 22.4.2016 (Fristsetzung gemäß Schreiben vom 8.4.2016), für einen weiteren Betrag von 719,91 ab Zustellung der Klagebegründung am 1.7.2016 und für den mit der Klageerweiterung über 8.186,72 € geltend gemachten Betrag ab dem 22.3.2017 (mündliche Verhandlung vor dem Landgericht, dort Verzicht der Beklagten auf förmliche Zustellung) vor.

Der Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften Vertragsverletzung (§§ 280, 281 BGB).

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs.2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Sämtliche zu entscheidenden Fragen sind solche des Einzelfalls.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 23.000.- € (Zahlungsantrag zuzüglich geschätzt 2000,00 € für den Feststellungsantrag).