Oberlandesgericht Köln, 3 U 157/15 BSch

G r ü n d e

Der Kläger macht gegenüber den Beklagten Schadensersatzansprüche aufgrund des Untergangs eines Schubleichters während einer Verladung von Wasserbausteinen geltend.

Anfang April 2013 beauftragte die Firma A GmbH (im Weiteren A) Herrn B mit der Verfrachtung von ca. 1000 Tonnen Wasserbausteinen vom Hansahafen in C zu einem ebenfalls im Bereich C gelegenen Bauvorhaben (Buhneninstandsetzung, vgl. Bl. 154 der Akte des Verklarungsverfahrens 133 C 1486/13 – Schifffahrtsgericht Magdeburg – im Weiteren: Beiakte). Zu diesem Zweck stellte der Kläger dem Frachtführer B den in seinem Eigentum stehenden Schubleichter „A3“ (im Weiteren: Schubleichter oder Leichter) zur Verfügung, als dessen Schiffsführer in der Folge Herr B selbst fungierte. Am 11.04.2013 beauftragte die A zudem die Beklagte zu 1) mit der Verladung der per LKW angelieferten Wasserbausteine auf den vorgenannten Schubleichter (Anlage B4 = Bl. 93 d.A.). Der Auftrag sah vor, dass die Abrechnung nach Lieferscheinen der anfahrenden Transportfahrzeuge erfolgen sollte. Am Nachmittag des 16.04.2013 verbrachte der Schiffsführer B den Schubleichter in den Hansahafen in C und alsdann am 17.04.2013 zur Verladestelle der Beklagten zu 1), wo der Leichter mit der Backbordseite am Kai festgemacht wurde.

Die Verladung der Wasserbausteine erfolgte am 17. und 18.04.2013 unter Verwendung eines Hydraulik-Baggers der Marke D, der mit einem sog. Tieflöffel mit im vorderen Bereiche glatter Schneidkante versehen war (vgl. Foto eines Tieflöffels ohne angebrachte Schneidkante Anlage K11, Bl. 140 d.A.). Das Führerhaus und damit der Tieflöffel konnten dabei in alle Richtungen geschwenkt werden, nicht hingegen der an seinem Standort fixierte Bagger an sich, der von dem Beklagten zu 2) geführt wurde. Am 18.04.2013 zog die Beklagte zu 1) noch ihren Mitarbeiter E hinzu, um die Arbeiten zu beobachten und dem Beklagten zu 2) Hilfestellungen zu geben. Um eine gleichmäßige Beladung des Schubleichters zu ermöglichen, wurde dieser bei zwei Gelegenheiten durch den Bagger verschoben (verholt), indem der Beklagte zu 2) den Tieflöffel auf dem Ladungsgut auflegte, alsdann den Bagger leicht schwenkte und auf diese Weise das Schiff mit sich zog. Am Morgen des gleichen Tages gegen 10.20 Uhr wurde die Verladetätigkeit unterbrochen, weil keine zu verladenden Wasserbausteine mehr vorhanden waren; es fehlten noch ca. 100 t. 15 bis 30 Minuten später zerbrach der Schubleichter in der Mitte. Hierbei knickte zunächst das Mittelteil ein und ging unter, während Bug- und Heckteil des Schiffes noch schwammen. Kurze Zeit danach sank dann auch das Bugteil, während das Heckteil durch Stahltrossen am Kaipoller an der Oberfläche gehalten wurde. Am 19.04.2013 erfolgt durch die A die Bergung und Umladung der Wasserbausteine in bereitgestellte Behälter durch den Einsatz eines bordmontierten Hydraulikbaggers, welcher mit einem sog. Polypgreifer ausgestattet war (vgl. Foto Anlage K 11, Bl. 140 d.A.).

Der durch den Unfall entstandene Gesamtschaden durch die Bergung des Schubleichters sowie der Ladung, der Reparatur des Schiffes sowie wegen des entstandenen Nutzungsausfalls beläuft sich unstreitig auf 228.057,34 €. Wegen der Zusammensetzung dieser Forderung wird auf S. 5 der Klageschrift (Bl. 5 d.A. mit den Anlagen K 2- K 5, Bl. 13 – 18 d.A.) Bezug genommen.

Es wurde in der Folgezeit ein Verklarungsverfahrens vor dem Amtsgericht - Binnenschifffahrtsgericht - Magdeburg (Az. 133 C 1486/13) durchgeführt, dessen Akte beigezogen und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wurde.

Am 12.12.2014 trat die Versicherung des Klägers, die F V.a.G., ihre Ansprüche an den Kläger ab, soweit im Hinblick auf die o.g. Schäden Deckung geleistet worden ist (Anlage K1 = Bl. 12 d.A.). Unter dem 12./18.12.2014 erfolgte überdies die Abtretung aller Ansprüche der A auf Ersatz der Reparatur- und Bergungskosten sowie auf Nutzungsersatz an den Kläger (Anlage K6 = Bl. 19 d.A.).

Das mit Urteil vom 08.10.2015 hat das Schifffahrtsgericht St. Goar, auf dessen Tatbestand hinsichtlich der Einzelheiten des streitigen erstinstanzlichen Vortrages der Parteien Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine verschuldensunabhängige Haftung der Beklagten zu 1) aus dem Umschlagsvertrag mit der A gemäß § 425 Abs. 1, § 429 Abs. 2 HGB nicht in Betracht komme, weil es sich bei dem Umschlagsvertrag nicht um einen Frachtvertrag im Sinne des § 407 HGB handele, sondern um einen Werkvertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Gegenstand des Vertrages sei die Beladung eines im Auftrag der A herbeigeschafften Schiffes mit Wasserbausteinen gewesen. Eine Verpflichtung der Beklagten zu 1), den Leichter auch zu verholen, um ihn zu beladen, habe demgegenüber nicht bestanden. Denn es sei unstreitig, dass das Verholen des Schubleichters „A 3“ durch den Beklagten zu 2) nur gefälligkeitshalber erfolgt sei, um den zuständigen Schiffsführer zu entlasten bzw. diesem die Möglichkeit zu geben, das Schubboot während des Beladevorgangs anderweitig einzusetzen. Dies entspreche auch den Aussagen im Verklarungsverfahren. Es sei darüber hinaus nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) den Schubleichter in ihre Obhut habe nehmen sollen oder tatsächlich in Obhut gehabt habe. Ferner stelle das Schiff selbst nicht das Beförderungsgut dar, weil dieses allein Mittel der Beförderung gewesen sei. Eine Ortsveränderung habe nicht stattgefunden, vielmehr sei der Schubleichter nur zum Zweck der Verladung verholt worden. Daher beziehe sich ein etwaiger Frachtvertrag jedenfalls nicht auf diesen.

Ansprüche aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht scheiterten daran, dass die Ursache für den Untergang des Schubleichters nicht habe geklärt werden können. Außerdem habe der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers keine Veranlassung zu weiteren Untersuchungen gegeben.

Im Verklarungsverfahren habe das Gutachten des Sachverständigen G keine eindeutige Ursache festzustellen vermocht. Im Ergebnis stelle der Sachverständige lediglich auf Vermutungen ab. Auch hätten der Beklagte zu 2) als Zeuge im Verklarungsverfahren und der Zeuge E übereinstimmend und glaubhaft ausgesagt, dass der Beklagte zu 2) mit der Baggerschaufel nicht – und zwar auch nicht beim Verholen des Schiffes - gegen die Laderaumlängswand auf der Backbordseite des Schubleichters geraten sei. Diese Aussagen seien glaubhaft. Es könne nicht festgestellt werden, wann die Schwächung der Laderaumlängswand eingetreten sei. Auch könne nicht ausgeschlossen werden, dass die festgestellte Deformierung/Schädigung des Leichters an der Backbordseite erst nach der Havarie, etwa bei der Bergung der Ladung durch einen Polypgreifer, eingetreten sei.

Schließlich bestünden hinsichtlich der vom Sachverständigen G vermuteten Schadensursache auch unter Berücksichtigung der Berechnungen des Privatgutachters H in seinem Gutachten vom 05.08.2013 und seinen ergänzenden Stellungnahmen vom 03.01. und 25.04.2014 Bedenken, weil dieser unter Berücksichtigung verschiedener Stabilitätsberechnungen zu dem Schluss gekommen sei, dass selbst bei Existenz der Beschädigung der backbordseitigen Laderaumaußenwand vor dem Sinken des Schubleichters ein Bruch bei im Übrigen intakter Stahlkonstruktion des Schiffes nicht hätte stattfinden können.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er macht im Wesentlichen folgendes geltend:

Das Verholen des Schubleichters sei keine Gefälligkeit, sondern Vertragsinhalt gewesen. Es handele sich um eine Nebentätigkeit, die die Beklagte zu 1) im Rahmen der Verladung geschuldet habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kläger selbst keine Schifffahrt betreibe, sondern den Schubleichter lediglich an den Schiffsführer vermietet habe. Auch sei das Verholen zur Erfüllung des Umschlagsvertrages erforderlich gewesen. Der Schubleichter sei mit einem Schubboot zur Verladestelle gebracht und dann abgekoppelt worden. Die Pflicht zur Beladung habe daher auch die Pflicht zum Verholen des Leichters umfasst.

Bei dem Umschlagsvertrag zwischen der A und der Beklagten zu 1) handele es sich um einen Frachtvertrag. Dieser beziehe sich nicht nur auf die Wasserbausteine, sondern auch auf den Schubleichter als Transportmittel. Insbesondere die Annahme des Schifffahrtsgerichts, es finde keine oder nur eine geringe Ortsveränderung statt, hindere die Annahme eines Transportvertrages nicht, weil auch eine sehr geringe Distanz einen solchen begründen könne. Die teilweise vertretene Rechtsauffassung, erst nach dem Verlassen des Terminals sei ein Transportvertrag anzunehmen, könne nicht geteilt werden, was näher ausgeführt wird. Auch habe sich der Schubleichter auf einer Wasserstraße und nicht im Terminal befunden. Eine Beladung des Schiffes ohne Ortsveränderung sei nicht möglich, weshalb ein Frachtvertrag vorliegen müsse. Vor diesem Hintergrund hafte die Beklagte für den Schaden an dem Leichter, weil dieser in der Obhut der Beklagten eingetreten sei.

Letztlich sei auch eine Pflichtverletzung beider Beklagten anzunehmen, weil nachgewiesen sei, dass der Beklagte zu 2) mit dem Tieflöffel seines Baggers die zur Havarie führende Beschädigung der Bordwand herbeigeführt habe. Dabei habe der Sachverständige G schlüssig alle anderen möglichen Ursachen für die Havarie ausgeschlossen. Danach komme weder eine falsche Beladung noch eine Beeinträchtigung der Längsfestigkeit der Boots-Konstruktion als Ursache in Betracht. Auch könne die Beschädigung der Bordwand nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht erst nach dem Unfall eingetreten sein. Denn der Polypgreifer, der zur Bergung benutzt worden sei, öffne sich nur nach unten, könne also nicht die Bordwand des Laderaums, sondern allenfalls den Laderaumboden beschädigt haben. Der Schaden in der Bordwand sei vor dem Beladen noch nicht vorhanden gewesen. Zu diesem Punkt hätte das als Zeugen benannte Schiffspersonal gehört werden müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Amtsgerichts – Schifffahrtsgericht – St. Goar vom 08.10.2015 – Az: 4 C 10/14 BSch, die Beklagten wie erstinstanzlich beantragt zu verurteilen, und zwar

gesamtschuldnerisch an den Kläger 228.057,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.06.2013 sowie 2.792,90 € außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 20.01.2015 zu zahlen,

den Kläger von der im Verfahren vor dem Amtsgericht – Schifffahrtsgericht – Magdeburg, Az: 133 C 147/14 (133) gerichtlich geltend gemachten Forderung der Firma I GmbH, J 27, C, in Höhe von 3.655,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit einschließlich Prozesskosten freizustellen,

gesamtschuldnerisch die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Verklarungsverfahrens vor dem Amtsgericht – Schifffahrtsgericht – Magdeburg, Az: 133 C 1486/13 (133) zu tragen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angegriffene Urteil durch Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages, insbesondere hinsichtlich der Schadensursache und zu den Fehlern des Verklarungsgutachtens. Dieses lasse vor allem außer Betracht, dass der Schaden an der Backbordwand auch durch einen Polypgreifer geschlagen worden sein könne und der Leichter selbst bei Unterstellung einer durch den Bagger verursachten Beschädigung ohne das Hinzutreten weiterer, entscheidender Ursachen nicht auseinandergebrochen wäre.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 19.05.2016 (Bl. 319 d.A.) i.V.m. mit dem Beschluss vom 30.01.2018 (Bl. 720 d.A). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. K vom 27.09.2016 (Bl. 347 ff d.A.), seine ergänzende Stellungnahme vom 10.02.2017 (Bl. 488 ff d.A.), die Tischvorlagen vom 27.12.2017 (Bl. 703 ff d.A.) und 13.03.2018 (Bl. 731 ff d.A.) sowie das Ergebnis der mündlichen Anhörung vom 12.04.2017 (Bl. 738 ff d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger steht gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) ein Schadensersatzanspruch aus eigenem bzw. abgetretenem Recht gem. §§ 407 HGB, 280 f., 278, 398 BGB bzw. §§ 823 Abs. 1, 831 BGB nicht zu. Aus den gleichen Gründen scheidet der geltend gemachte Anspruch auf Freistellung von den durch die Fa. I GmbH im Verfahren vor dem Amtsgericht – Schifffahrtsgericht – Magdeburg geltend gemachten Bergungskosten aus.

Mit Recht geht das Schifffahrtsgericht davon aus, dass die Beklagte zu 1) nicht gemäß §§ 425 Abs. 1, 429 Abs. 2 HGB gegenüber der A, welche ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten hat, für den geltend gemachten Schaden aufgrund des Untergangs des Schubleichters „A3“ haftet.

Gemäß § 425 Abs. 1 HGB hat der Frachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch den Verlust oder die Beschädigung des Gutes in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung oder durch Überschreitung der Lieferfrist entsteht. Voraussetzung für die Haftung nach § 425 Abs. 1 HGB ist das Vorliegen eines Frachtvertrages im Sinne des § 407 HGB und ein Schaden, der durch die Beschädigung des Gutes in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entstanden ist (vgl. BGH, Urt. vom 12.01.2012 - I ZR 214/10, TranspR 2012, 107).

Vorliegend kann dahinstehen, ob ein Umschlagsvertrag als Frachtvertrag einzuordnen ist (dafür: OLG Hamburg, Urt. v. 12.07.2011 – 6 U 217/10, TranspR 2011, 366; BGH, Beschluss vom 10.04.2014 - I ZR 100/13, TranspR 2014, 283; für die Annahme eines Werkvertrages sprechen sich dagegen aus: Ramming, TranspR 2004, 56 und Herber TranspR 2007, 475).

Denn ein solcher Frachtvertrag hat allenfalls in Bezug auf den Transport der Wasserbausteine vorgelegen und zwar zum einen zwischen der A und Herrn B für den Gesamttransport zur Baustelle in C und zum anderen zwischen der A und der Beklagten zu 1) in Bezug auf den Umschlag der Steine von den LKWs auf den Leichter als weiteres Transportmittel. Der Primärschaden, der die mit der Klage geltend gemachten Kosten insgesamt verursacht hat, ist hingegen durch das Auseinanderbrechen des Leichters entstanden, welcher wiederum durch dessen Beschädigung während des Ladevorganges herbeigeführt worden sein soll.

Soweit der geltend gemachte Schadensbetrag auch Kosten für die Bergung der Steine enthält, fallen diese bereits deshalb nicht unter das Haftungsregime des § 425 HGB, weil die Wasserbausteine weder in Verlust geraten noch beschädigt worden sind. Vielmehr handelt es sich bei den Bergungskosten allein um Mangelfolgeschäden im Sinne des § 433 HGB (Staub/Maurer, HGB, 5. Auflage, § 425 Rn. 7; OLG Celle, Urt. v. 11.05.2001 – 11 U 134/00, Rz. 46, juris – für den Bereich der damals noch geltenden KVO).

Eine Haftung der Beklagten zu 1) gemäß § 425 Abs. 1 HGB wegen des Schadens an dem Schubleichter selbst scheidet indes aus, weil die Beklagte zu 1) den Schubleichter nicht zu dem Zweck der Beförderung übernommen hat.

Gemäß § 425 Abs. 1 HGB haftet der Frachtführer unter anderem für den Schaden, der durch Beschädigung des Gutes in der Zeit von der Übernahme zur Beförderung bis zur Ablieferung entsteht. Die Obhutshaftung des Frachtführers beginnt danach mit der Besitzerlangung an dem zu befördernden Gut, wobei der Erwerb des mittelbaren Besitzes ausreicht. Das Gut muss derart in den Verantwortungsbereich des Frachtführers oder seiner Erfüllungsgehilfen im Sinne von § 428 HGB gelangt sein, dass er oder seine Gehilfen es vor Schäden bewahren können. In subjektiver Hinsicht muss die Übernahme des Besitzes vom Willen des Frachtführers oder des von ihm beauftragten Gehilfen getragen sein, wobei der Wille im natürlichen Sinne ausreicht. Haben die Vertragsparteien - in Abweichung von § 412 Abs. 1 HGB - vereinbart, dass der Frachtführer das Gut auch zu verladen hat, so beginnt der nach § 425 Abs. 1 HGB maßgebliche Haftungszeitraum bereits zu dem Zeitpunkt, in dem der Frachtführer das Gut zum Zwecke der Verladung in seine Obhut nimmt, also nicht erst mit Beendigung des Beladevorgangs (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2012 – I ZR 214/10, TranspR 2012, 107, mwN).

Die Haftung gemäß § 425 Abs. 1 HGB erfordert zudem, dass der Frachtführer das Gut gerade zum Zweck der Beförderung, also mit dem Ziel der Ortsveränderung in Richtung auf den Bestimmungsort, übernommen hat (BGH, aaO). Die Besitzübernahme zum Zweck der vertraglich vereinbarten Beförderung ist anzunehmen, wenn eine Ortsveränderung in Richtung auf den Bestimmungsort erfolgen soll, so dass die Ortsveränderung als Erfolg des Frachtvertrages geschuldet ist (BGH, Urt. v. 12.01.2012 – I ZR 214/10, NJW-RR 2012, 364 ff Rz 14; Schaffert in Ebenroth/Boujong/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 425 Rn. 20; Koller in: Koller, Transportrecht, 8. Auflage, § 407 Rn. 12). Dabei muss es sich um die Hauptpflicht des Vertrages handeln, so dass die Beförderung nicht bloße Nebenpflicht ist (Koller, aaO, § 407, Rn. 13). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall, weil eine vertragliche Vereinbarung zwischen der A und der Beklagten zu 1) zur Ortsveränderung des Schubleichters in Richtung auf den Bestimmungsort nicht vorliegt. Zwar dürfte das Verholen des Leichters Teil der vertraglichen Vereinbarung der Parteien gewesen sein und damit nicht nur eine Gefälligkeit dargestellt haben. Denn eine gleichmäßige Beladung mit den Wasserbausteinen konnte nur durchgeführt werden, indem der Schubleichter am Kai verschoben, also verholt, wurde. Da die Beklagte zu 1) die Beladung insgesamt schuldete und der A und der Beklagten bewusst war, dass eine Beladung die Verschiebung des Schubleichters erforderte, an welcher die A nicht beteiligt werden sollte, war dieser Vorgang auch von der durch die Beklagten zu 1) übernommenen Vertragspflicht umfasst. Diese Tatsache führt jedoch nicht dazu, dass deshalb ein Frachtvertrag mit dem Schubleichter als zu transportierendes Gut vorliegt. § 425 HGB gilt nämlich nur dann, wenn dem Frachtführer das Boot zum Transport übergeben worden ist (Schmidt, VersR 2013, 418, 422; OLG Saarbrücken, Urt. v. 24.02.2010 – 5 U 345/10, TranspR 2011, 25; OLG Nürnberg, Urt. v. 24.01.2008 - 11 U 1017/07 BSch, VersR 2009, 1385, 1386; vgl. auch BGH, Urt. v. 12.01.2012 – I ZR 214/10, NJW-RR 2012, 364 ff Rz 14). Das Verholen des Leichters erfolgte aber im gegebenen Fall nicht zu dem Zweck, diesen zu dem vertraglich vereinbarten Ort der Übernahme zu bringen noch war überhaupt eine Ortsveränderung der angestrebte Vertragserfolg. Dies unterscheidet die gegebene Situation etwa von den sog. Kranfällen (vgl. etwa: BGH, Urt. v. 28.01.2016 – I ZR 60/14, NJW-RR 2016, 498 Rz 22), wo es im Ergebnis darum ging, zumindest eine gewisse, aber doch dauerhafte Ortsveränderung eines Gutes vorzunehmen. Die temporäre und absolute Verschiebung des Schiffes am Kai war im vorliegenden Fall jedoch nicht der vereinbarte Zweck der vertraglichen Vereinbarung, sondern lediglich ein temporäres Erfordernis zur Ermöglichung der ordnungsgemäßen Durchführung der Beladung als der eigentlichen Hauptleistungspflicht des Umschlagsvertrages. Sie stellte mithin lediglich eine unselbstständige Nebenpflicht dar.

Auch dass die Verpackung wie beispielsweise ein vom Auftraggeber gestellter Container als Frachtgut angesehen (vgl. zum Güterbegriff im Rahmen der CMR: Fischer in: TranspR 1995, 326) und daher auch der Leichter im Grundsatz zum zu transportierenden Gut im Sinne des § 407 HGB werden kann, wenn er selbst vom Absender als „Verpackung“ und nicht vom Frachtführer als Transportmittel gestellt wird (vgl. hierzu: Schmidt in VersR 2013, 418; OLG Nürnberg, Urt. v. 24.01.2008 – 11 U 1017/07 BSch, VersR 2009, 1385), führt vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen zu keinem anderen Ergebnis. Denn selbst wenn die Beklagte zu 1) den Schubleichter in Obhut genommen hätte, läge noch keine zielgerichtete Ortsveränderung als Hauptleistungspflicht vor. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt die Obhut hinsichtlich des Schubleichters übernommen hatte. Hiergegen spricht insbesondere, dass sich dieser trotz der geringfügigen Ortsveränderungen durch die Beklagten in der Einflusssphäre des Schiffsführers B befand (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2013 – I ZR 144/12, TranspR 2014, 23), der jederzeit Zugriff auf den Schubleichter hätte nehmen können.

Damit ging die Verantwortung der Beklagten für das Schiff selbst nicht über die bei der Abwicklung jeden Vertrages geltende allgemeine Sorgfaltspflicht gem. § 241 Abs. 2 BGB hinaus.

Damit kommen für eine Haftung der Beklagten zu 1) und 2) vorliegend allein die §§ 407 HGB, 280 f., 278, 398 BGB bzw. §§ 823 Abs. 1, 831 BGB in Betracht (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 425 Rn. 17).

Dem Kläger ist aber der Beweis dafür, dass das Auseinanderbrechen des Schubleichters auf einer Pflichtverletzung bzw. einer Eigentumsverletzung durch den Beklagten zu 2) beruht, welche der Beklagten zu 1) gem. § 278 BGB (für die Anwendung von § 278 BGB statt § 428 HGB im Falle einer Nebenpflichtverletzung vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 428 HGB, Rn. 3) bzw. § 831 BGB zuzurechnen wäre, nicht gelungen.

Denn es steht bereits nicht fest, dass der Beklagte zu 2) den Schubleichter mit dem Tieflöffel des von ihm zur Beladung benutzten Baggers beschädigt hat.

Zum einen gilt, dass beweisrechtlich nur der Geschehensablauf zu beurteilen ist, der von dem Kläger als Schadensfall vorgetragen worden ist, nämlich die Beschädigung des Schubleichters mit dem Tieflöffel des von ihm zur Beladung benutzten Baggers, nicht hingegen andere eventuell denkbare Varianten eines Geschehens, die ebenfalls zu der Havarie geführt haben könnten (vgl. hierzu: OLG Celle, Urt. v. 21.10.2010 – 7 U 15/10).

Zum anderen bedarf es für den Nachweis der Beschädigung als Primärverletzung, die in der Folge zu dem Auseinanderbrechen des Leichters geführt haben soll, der Erbringung des Vollbeweises gem. § 286 ZPO. Ist eine Primärverletzung nach diesen Grundsätzen aber nicht bewiesen, fehlt es an einer Rechtsgutverletzung im Sinne der Haftungstatbestände der §§ 280 f., 823 Abs. 1 BGB. Insbesondere steht der bloße Verletzungsverdacht einer tatsächlichen Verletzung haftungsrechtlich nicht gleich (BGH, Urt. v. 17.09.2013 – VI ZR 95/13, VersR 2013, 1406, 1407).

Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist.

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat die durchgeführte Beweisaufnahme die erforderliche Überzeugung über die Behauptung des Klägers, der Beklagte zu 2) habe durch die Beschädigung der Bordwand des Leichters dessen Auseinanderbrechen bewirkt, nicht erbracht. Im Gegenteil steht hiernach fest, dass eine Beschädigung des Schiffes durch die Baggerschaufel nicht erfolgt ist.

Dies ergibt sich zunächst aus dem Ergebnis des Verklarungsverfahrens (§ 11 BinSchG), welches im vorliegenden Havarieprozess urkundsbeweislich verwertet werden kann (vgl. v. Waldstein/Holland, BinSchR, 5. Aufl., § 11 BinSchG Rn. 6). Insbesondere Zeugenaussagen dürfen so gewürdigt werden, als wären sie im Rahmen eines vorausgegangenen Beweiserhebungsverfahrens erhoben worden (vgl. BGH, Urteil vom 02.11.1964 – II ZR 92/63, VersR 1964, 1293). Einem eingeholten Gutachten soll die Funktion eines Schiedsgutachtens zukommen (Ahrens in: Ahrens, Der Beweis im Zivilprozess, 1. Auflage, 2015, Kapitel 56, Rn. 14).

Vorliegend hatten der Beklagte zu 2) – im Verklarungsverfahren als Zeuge vernommen – und auch der Zeuge E bekundet, dass der Leichter durch den Bagger nicht beschädigt worden sei. Das Verholen um jeweils eine halbe Schiffslänge sei zweimal durchgeführt worden, und zwar zunächst in eine Richtung und dann wieder zurück in die Ausgangslage. Dies sei dergestalt geschehen, dass zunächst die Taue, mit denen das Schiff am Kai befestigt gewesen sei, durch den Zeugen E gelöst worden wären und der Beklagte zu 2) alsdann die Baggerschaufel leicht auf einen der Steinhaufen gelegt habe. Durch die anschließende Drehung des Baggers sei auch die Schute bewegt worden. Erst nach dem Wiedervertäuen des Leichters habe der Beklagte zu 2) dann die Baggerschaufel wieder angehoben.

Ausgehend von den Angaben des Beklagten zu 2) im Verklarungsverfahren, die im vorliegenden Hauptsacheprozess als Ergebnis einer Parteianhörung zu werten sind, sowie der Aussage des Zeugen E, für deren Unglaubwürdigkeit der Kläger keine Anhaltspunkte geliefert hat und die in sich stimmig ist, kann der für den Nachweis einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) erforderliche Vollbeweis gem. § 286 ZPO nur dann erbracht werden, wenn diese Angaben durch die eingeholten Sachverständigengutachten widerlegt worden wären. Dies wäre dann der Fall, wenn aufgrund der gutachterlichen Feststellungen zur Überzeugung des Gerichts feststünde, dass die nach der Havarie an der Backbordwand festgestellte Beschädigung aus technischer Sicht nur durch den von dem Beklagten zu 2) geführten Bagger verursacht worden sein kann.

Dieser Beweis ist von dem Kläger jedoch nicht geführt worden.

Ob der Tieflöffel des Baggers von seinen Bewegungsmöglichkeiten und seinen Abmessungen her überhaupt die Backbordwand des Leichters erreichen konnte, blieb ungeklärt. Insoweit hat der Beklagte zu 2), vom Senat hierzu angehört, mündlich erläutert, dass dies bei einer senkrechten Stellung des Baggers zum Leichter wegen des starren, nicht einfahrbaren Auslegers sowie des ebenso starren Löffelstiels, an dem der Tieflöffel befestigt war, nicht möglich gewesen sei. Diese Angaben finden eine gewisse Bestätigung in den von dem Kläger mit seinem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.04.2018 vorgelegten Fotos, wonach gerade der starre Ausleger die Beschädigung der Backbordwand des Schiffes bei einer senkrechten Ausrichtung des Baggers jedenfalls für den Fall als unwahrscheinlich erscheinen lässt, dass der Leichter am Kai vertäut war. Allerdings ist dem Kläger zuzugeben, dass das Schiff beim Verholen naturgemäß etwas vom Kai gelöst wird. Auch ist nicht erwiesen, dass ein seitliches Ausschwenken des Baggers, wie von dem Beklagten zu 2) weiter vorgetragen, wegen einer Begrenzung durch Zaun und Treppe auf der linken und rechten Seite des Geländes stark eingeschränkt war, was der Kläger bestreitet. Ebenso steht nicht fest, ob, wie weiter vorgetragen, eine Abschalteinrichtung existiert, die das Ausschwenken des Tieflöffels über einen bestimmten Winkel hinaus verhindert.

Weder von dem Sachverständigen G im Verklarungsverfahren noch von dem durch den Senat bestellten Sachverständigen K wurden Untersuchungen dahin angestellt, ob eine Beschädigung mit dem Bagger von den örtlichen Gegebenheiten und den Abmessungen von Schiff und Bagger her überhaupt herbeigeführt werden konnte. Feststeht allerdings nach dem bisher Gesagten, dass eine solche Beschädigung auch nach dem Vortrag des Klägers nur unter bestimmten Konstellationen überhaupt denkbar ist, nämlich bei einer schrägen Ausrichtung des Baggers und bei einem gewissen Abstand des Leichters von der Kaimauer während des Verholens. Denn der Sachverständige K hat anhand der Fotos des im Verklarungsverfahren gefertigten Gutachtens im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat erläutert, dass er von einem nur punktuellen Einschlag einer Baggerschaufel in dem Bereich ausgehe, in welchem die Materialanhaftungen gefunden wurden (gelber Pfeil auf Foto Nr. 10 – S. 12 des Gutachtens = Bl. 50 der Beiakte). Dies ist aber angesichts der Tatsache, dass im Termin des Senates Einvernehmen zwischen allen Beteiligten darüber bestand, dass der Tieflöffel des von dem Beklagten zu 2) geführten Baggers mit einer glatten Schneide und nicht mit Zähnen versehen war, nur denkbar, wenn eine gewisse Schrägstellung des Baggers vorgelegen hat.

Die vorgenannte Frage kann im Ergebnis aber auch dahinstehen. Denn durch die im Verklarungsverfahren und durch den Senat eingeholten gutachterlichen Expertisen konnten die glaubhafte Bekundung des Zeugen E sowie die damit im Einklang stehenden Angaben des Beklagten zu 2) nicht widerlegt werden.

Der Sachverständige G vermochte in seiner gutachterlichen Untersuchung dezidierte Aussagen nur dahin zu treffen, dass die Längsfestigkeit der vorhandenen Konstruktion nachgewiesen sei und eine Überladung nicht vorgelegen habe, allerdings offenbar nicht die komplette Laderaumlänge zur Beladung genutzt wurde, was die Konzentration des Ladungsgewichtes auf der halben Schiffslänge nach sich gezogen habe. Ferner stellte er an dem Leichter im Bereich der Bruchstelle eine Schadstelle in der Laderaumlängswand auf der Backbordseite in Form eines in den Wallgang hineinragenden „Fensters“ fest. Es wurde im Bereich des sog. „vorderen Fensterflügels“ (Abb. 5 und 9 rote Pfeile auf S. 9, 11 des Gutachtens = Bl. 47, 49 der Beiakte) u.a. eine Deformierung gefunden, die sich bis in den dahinter liegenden Spant fortsetzte (Abb. 10 – blauer Pfeil, S. 12 des Gutachten = Bl. 50 der Beiakte). Auch war hier eine stärkere Materialabtragung vorhanden, wie sie entsteht, wenn ein Gegenstand, wie etwa eine Baggerschaufel, von unten nach oben in den Laderaum einschlägt. Wann dieser Schaden entstanden ist, vermochte der Sachverständige allerdings nicht festzustellen, er vermutete lediglich ohne dies näher zu begründen, dass es sich dabei nicht um Folgeschäden aus der Havarie handele.

Im Ergebnis konnte der Sachverständige aber eine eindeutige Ursache für das Auseinanderbrechen des Schubleichters nicht benennen. Nur wegen der Tatsache, dass er andere Ursachen nicht habe finden können, ging er davon aus, dass die o.g. Beschädigung der Backbordwand durch die Baggerschaufel erfolgt sei, die wiederum zu einem Versagen des Schiffskaskos geführt habe. Einen zwingenden Rückschluss im Wege einer fundierten Elimination aller anderen denkbaren Schadensursachen stellt diese Annahme jedoch nicht dar.

Auch der gerichtlich bestellte Sachverständige K hält eine Beschädigung des Schiffes durch die Baggerschaufel zwar für möglich, vermag aber auch andere Ursachen hierfür nicht auszuschließen.

Insoweit bedarf die Frage, ob alle am Schiff nach der Havarie festgestellten Beschädigungen allein durch das Auseinanderbrechen und dem teilweisen Sinken des Leichters verursacht worden sein könnten, keiner Vertiefung.

Denn der Sachverständige K hat im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar und im Ergebnis von allen Beteiligten unbestritten erläutert, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden an der Backbordwand nicht durch den Tieflöffel des von dem Beklagten zu 2) geführten Hydraulikbaggers, sondern erst durch den für die Bergung eingesetzten Bagger verursacht worden ist. Hierzu hat er zunächst ausgeführt, dass bereits ein kurzer, starker Impuls gereicht habe, das später vorhandene „Fenster“ zu erzeugen. Die Wölbungen der Kanten nach innen deuteten zwar auf den Einschlag eines Gegenstandes wie etwa einer Baggerschaufel hin. Dies könne aber auch durch den bei der Bergung zunächst eingesetzten Polypgreifer geschehen sein, etwa, wenn dieser in ein kleines, durch das Auseinanderbrechen entstandenes Loch, so wie es an einer anderen Stelle (im Verklarungsverfahren als „hinterer Fensterflügel“ bezeichnet, vgl. Foto 9 auf S. 11 des Gutachtens G, Bl. 49 der Beiakte) entstanden ist, hineingegriffen habe. Ebenso sei nicht ausgeschlossen, dass der Greifer das Loch selbst in die Bordwand geschlagen habe. Denn auch ein feststehender Polypgreifer könne, auf dem Boden angekommen, auf die Seite fallen und je nach Lage des Schiffes unter Wasser in den Dennebaum bzw. die Laderaumwand gegriffen haben. Schließlich mache es keinen Unterschied, dass der Einschlag in diesem Fall erst unter Wasser entstanden sei. Zwar habe das Schiff in diesem Moment nicht mehr unter Spannung gestanden, dies werde aber durch die enorme Kraftentwicklung des Polypgreifers kompensiert.

Diese Ausführungen des erfahrenen Sachverständigen waren ersichtlich von Sachkunde getragen, in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Insbesondere die diversen Nachfragen der Parteien vermochte er stets sicher und überzeugend zu beantworten. Gegen seine o.g. Feststellungen wurden im Ergebnis auch von keiner Seite mehr Eiwendungen erhoben.

Der erforderliche Vollbeweis einer Primärverletzung kann auf der Basis dieses Beweisergebnisses auch nicht allein durch die Argumentation des Klägers herbeigeführt werden, die Beschädigung des Leichters durch die Baggerschaufel sei bereits durch den Umstand erwiesen, dass keine andere Ursache hierfür erkennbar sei. Denn diese Überlegung stellt sich bei genauerer Betrachtung als logischer Zirkelschluss dar. Zum einen wird dabei vermutet, dass der Bagger die Beschädigung an der Backbordseite des Schiffes verursacht habe, und zum anderen, dass das Loch in der Backbordwand mangels erkennbarer weiterer Ursachen der Grund für das Auseinanderbrechen des Leichters gewesen sein müsse. Dies soll dann seinerseits aber wiederum dafür sprechen, dass das Loch schon vor dem Zerbrechen des Schiffs vorlag und damit durch die Baggerschaufel geschlagen worden ist. Ein solcher allein auf der Aneinanderreihung von Vermutungen basierender Rückschluss mag für die Frage der haftungsausfüllenden Kausalität, die den Beweisgrundsätzen des § 287 ZPO folgt, angängig sein (vgl. insoweit etwa: OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.05.2005 – 8 U 82/04; OLG Hamm, Urt. v. 07.07.2004 – 3 U 264/03), entspricht jedoch, wie bereits aufgezeigt, nicht den an den Vollbeweis gem. § 286 ZPO zu stellenden Anforderungen.

Hinzu kommt, dass die von dem Sachverständigen G im Verklarungsverfahren angestellte Vermutung einer Beschädigung der Bordwand durch die Baggerschaufel ganz wesentlich darauf gestützt wurde, dass ihm gegenüber Angaben darüber gemacht worden sein sollen, dass der Leichter sich während der Beladung von der Kaimauer gelöst habe, was durch ein Eingreifen des Baggers verhindert worden sei (vgl. S. 19 f. des Verklarungsgutachtens = Bl. 57 f. der Beiakte). Dies könnte den Einschlag der Baggerschaufel in die Bordwand erklären. Abgesehen davon, dass der Sachverständige nicht mitteilt, wer ihm gegenüber einen solchen Sachverhalt geschildert hat, wurde ein derartiges Losreißen des Schiffes weder von dem Beklagten zu 2) noch von dem Zeugen E geschildert und auch von dem Kläger selbst im vorliegenden Hauptsacheprozess nicht vorgetragen. Im Rahmen seiner informatorischen Befragung vor dem Senat hat der Beklagte zu 2) ein solches Losreißen dezidiert verneint. Mithin basiert die Vermutung des Sachverständigen G entscheidend auf einem nicht erwiesenen Geschehensablauf.

Der Senat verkennt nicht, dass die Notwendigkeit, die Rechtsgutsverletzung nach Maßgabe des § 286 ZPO beweisen zu müssen, für den Geschädigten oft zu erheblichen Beweisschwierigkeiten führt. In geeigneten Fällen können diese durch gesetzliche (z.B. § 84 Abs. 2 AMG, § 830 Abs. 1 S. 2 BGB) oder tatsächliche Vermutungen, einen Anscheinsbeweis oder durch sonstige Beweiserleichterungen gemildert werden. Darüber hinaus kann den Beweisschwierigkeiten des Geschädigten je nach den Umständen des Falles durch angemessene Anforderungen an den Sachvortrag, Ausschöpfung der angebotenen Beweismittel und sorgfältige, lebensnahe Würdigung der erhobenen Beweise Rechnung getragen werden. All diese Möglichkeiten hat der Senat allerdings ausgeschöpft. Insbesondere ist angesichts der Singularität des Geschehens kein Ansatzpunkt für die Annahme eines tatsächlichen Anscheins gegeben; auch wurden alle in Betracht kommenden Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft. Eine weiter gehende Beweiserleichterung aber durch Anwendung des § 287 ZPO bei Feststellung der haftungsbegründenden Kausalität ist indes abzulehnen (BGH, Urt. v. 04.11.2003 – VI ZR 28/03, ZfSch 2004, 159, 161).

Es ist schließlich auch nicht so, dass wirklich alle denkbaren anderen Ursachen für das Auseinanderbrechen des Schiffsleichters eliminiert werden können. Insoweit hat der Sachverständige G im Verklarungsverfahren lediglich formuliert, dass für ihn aufgrund der nach der Havarie bestehenden Erkenntnislage andere denkbare Ursachen nicht erkennbar gewesen wären. Allerdings handelt es sich vorliegend um ein bereits im Jahre 1979 gebautes Schiff, welches im Jahr 2008 von 8,20 m auf 9,49 m verbreitert worden ist. Das letzte am 15.02.2010 ausgestellte Schiffsattest hatte noch eine Laufzeit bis zum 31.05.2014. Das Vorhandensein von Vorschäden wurde im Verklarungsverfahren auch nicht ausdrücklich untersucht; insbesondere ist nicht darauf eingegangen worden, ob vor dem Schadensfall ein intakter Schiffskörper vorgelegen hat. Es findet sich hier lediglich die kurze Feststellung, dass im Bodenbereich und an der Kimm des Schiffes keine Anhaltspunkte gefunden worden sein sollen, die im Zusammenhang mit der Schadensursache stehen könnten. Damit kann aber aufgrund der insoweit nur rudimentären Untersuchung im Verklarungsverfahren gerade nicht ausgeschlossen werden, dass noch Vorschäden und/oder eine Materialermüdung bei dem betagten Leichter, dessen Schiffsattest nur noch knapp ein Jahr lang Gültigkeit hatte, vorgelegen haben, die ebenfalls als Ursache für den Schadensfall in Betracht kommen könnten. Nachdem der Schiffsleichter in der Zwischenzeit repariert wurde, kann diesem Punkt auch nicht mehr weiter nachgegangen werden. Hinzukommt, dass der Sachverständige K im Rahmen der Anhörung einräumte, dass sich die im Normalzustand nach oben gerichtete Wölbung des Schiffsbodens (sog. hogging) nach dem Beladen umkehrt (sog. sagging), was dazu führen kann, dass sich dort durch Leckagen eingedrungenes Wasser ansammelt und einen weiteren Druck auf den Schiffskörper gerade im Bereich der späteren Bruchstelle aufgebaut hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Grundlage der Entscheidung ist im Wesentlichen die Würdigung der zum Vorliegen einer Pflicht- bzw. Rechtsgutsverletzung durchgeführten Beweisaufnahme.

Berufungsstreitwert: 231.713,33 €.