1

G r ü n d e :

2

1.

3

Die verwitwete und kinderlose Erblasserin hatte mit Testament vom 15.05.2001 (UR-Nr. 613/2001 des Notariats C/Schwarzwald, Bl. 156 ff. d. BA 30 IV 386/15) zunächst die Beteiligten zu 4. bis 9., bei denen es sich um Neffen und eine Nichte ihres vorverstorbenen Ehemannes handelt, zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt. Das Testament war von dem seinerzeit als Notar tätigen Beteiligten zu 3. beurkundet worden. Die Erblasserin hatte im Testament die amtliche Verwahrung durch das Notariat beantragt. Das in einen Verwahrumschlag gegebene Testament wurde im Notariat C als Nachlassgericht von dem Nachlassrichter Dr. E am 08.01.2015 eröffnet (Bl. 153 d. BA 30 IV 386/15).

4

In einem handschriftlich abgefassten Schriftstück ebenfalls vom 15.05.2001 (Bl. 208 d. BA 30 IV 386/15) ordnete sie Testamentsvollstreckung an und bestimmte den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker. Dieses Schriftstück wurde vom Beteiligten zu 3. unter dem 10.09.2015 mit dem Bemerken, die Erblasserin habe es ihm übergeben, bei dem Amtsgericht Köln eingereicht und am 30.09.2015 eröffnet.

5

Mit weiterem Testament vom 24.06.2003 (UR-Nr. 720 für 2003 des Notars I in L, Bl. 195 ff. d. BA 30 IV 386/15) ordnete die Erblasserin erneut Testamentsvollstreckung an und bestimmte nun den Beteiligten zu 1. zum Testamentsvollstrecker.

6

In dem mit dem Beteiligten zu 2., ihrem Neffen, am 05.05.2004 geschlossenen Erbvertrag (UR-Nr. 451 für 2004 des Notars C2 in T, Bl. 59 ff in BA 30 IV 386/15) berief die Erblasserin unter ausdrücklichem Widerruf der oben genannten Testamente den Beteiligten zu 2. zum Alleinerben.

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Die beiden letztgenannten letztwilligen Verfügungen wurden am 11.02.2015 vom Amtsgericht Köln eröffnet.

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Zunächst hat der Beteiligte zu 1. die Erteilung eines auf ihn lautenden Testamentsvollsteckerzeugnisses beantragt.

9

Mit Schreiben vom 03.02.2016 (Bl. 955 d.A.) hat der Beteiligte zu 3. das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen und beantragt, ihm ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Dem Antrag sind die Beteiligten zu 1. und 2. entgegengetreten.

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Das Amtsgericht hat zur Frage der Testierunfähigkeit der Erblasserin Beweis erhoben.

11

Mit dem am 04.07.2017 erlassenen Beschluss vom 03.07.2017 (Bl. 1845 ff. d.A.) hat die Nachlassrichterin beide Anträge auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. In Bezug auf den Antrag des Beteiligten zu 1. hat sie dies damit begründet, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testaments vom 24.06.2003 testierunfähig gewesen. Die Zurückweisung des Antrages des Beteiligten zu 3. hat sie mit dem Fehlen einer eidesstattlichen Versicherung sowie damit begründet, die Ernennung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker sei aufgrund einer Umgehung des § 7 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam.

12

Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 3. auf eine Verfügung vom 13.11.2017 (Bl. 2216 d.A.) hin. am 15.11.2017 zugestellt worden (Bl. 2310 d.A.).

13

Gegen den Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 3. mit seinem am 07.12.2017 bei dem Amtsgericht eingegangenen Beschwerdeschreiben (Bl. 2380 d.A.). Er hat eine eidesstattliche Versicherung nachgereicht und greift die Rechtsauffassung des Nachlassgerichts, insbesondere im Zusammenhang mit der Frage der Wirksamkeit seiner Berufung zum Testamentsvollstrecker, an.

14

Die Nachlassrichterin hat der Beschwerde mit am 12.12.2017 erlassenem Beschluss vom 07.12.2017 (Bl. 2395 ff. d.A.) nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

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2.

16

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2. ist als Beschwerde gemäß §§ 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden. In Anbetracht des Nachlasswertes übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes  auch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 40 Abs. 5 Satz 1 GNotKG den Betrag von 600,-- € (§ 61 Abs. 1 FamFG).

17

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

18

Dem Beteiligten zu 3. ist das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen, da die Erblasserin durch das handschriftliche Testament vom 15.05.2001 wirksam Testamentsvollstreckung angeordnet, den Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker ernannt und diese Anordnungen später nicht mehr wirksam aufgehoben hat.

19

a)

20

Die Berufung des Beteiligten zu 3. zum Testamentsvollstrecker war nicht nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam.

21

Es liegt weder ein direkter Verstoß gegen § 7 Nr.1 BeurkG noch ein ebenfalls zur Unwirksamkeit der Testamentsvollstreckerernennung führender Umgehungstatbestand vor.

22

An einem direkten Verstoß fehlt es, weil der Beteiligte zu 3. in Bezug auf seine Berufung zum Testamentsvollstrecker keine Urkundstätigkeit entfaltet hat, und zwar nach keiner der beiden Alternativen des § 2232 Satz 1 BGB. Weder hat der Beteiligte zu 3. eine die Testamentsvollstreckerernennung betreffende mündliche Erklärung der Erblasserin beurkundet noch ist ersichtlich, dass er eine Niederschrift über die Übergabe des handschriftlich errichteten Testaments betreffend die Testamentsvollstreckung gefertigt hat. Vielmehr ist ihm nach seinen Angaben das handschriftlich errichtete  Testament lediglich von der Erblasserin ausgehändigt worden, sodass dieses nicht zu einem öffentlichen Testament geworden ist. Der Umstand, dass die Erblasserin das Schriftstück in den Räumen des Notariats in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Beurkundung des die Erbeinsetzung enthaltenden Testaments durch den Beteiligten zu 3. abgefasst hat, ändert daran nichts. Auf die Frage, ob dann, wenn der Notar in einem Testament die Erklärung des Erblassers beurkundet, dass dieser noch in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen werden, und der Notar das ihm im Anschluss übergebene entsprechende Schriftstück zusammen mit dem von ihm beurkundeten Testament in amtliche Verwahrung übergibt, ein Verstoß gegen § 7 Nr. 1 BeurkG vorliegen kann (bejahend noch OLG Bremen, Beschluss vom 10.03.2016 – 5 W 40/15 – NJW-RR 2016, 76; verneinend OLG Bremen, Beschluss vom 24.09.2015 – 5 W 23/15 – NJW-RR 2016, 979) kommt es im vorliegenden Fall nicht an, sie kann daher offen bleiben. Denn weder enthält das vom Beteiligten zu 3. beurkundete Testament eine solche Verweisung noch hat dieser eine entsprechende Verbindung beider Schriftstücke zur amtlichen Verwahrung vorgenommen. Dass ein Erblasser den Urkundsnotar  in einem gesonderten privatschriftlichen Testament zum Testamentsvollstrecker ernennen kann, wird – soweit ersichtlich – nicht in Frage gestellt (Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, 11. Kapitel, Rz. 28).

23

Es lag entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts auch kein zur Unwirksamkeit führender Umgehungstatbestand vor. Ob einem Geschäft die Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der Umgehung einer bestimmten Norm zu versagen ist, hängt von deren Zweckrichtung ab. Um ein eigentliches, zur Unwirksamkeit führendes Umgehungsgeschäft handelt es sich nur dann, wenn durch Umgehung verbotener rechtlicher Gestaltungen  ein vom Gesetz verbotener Erfolg herbeigeführt werden soll. Anders ist es hingegen, wenn das Gesetz – lediglich - bestimmte Wege zur Erreichung eines an sich zulässigen Erfolgs verbietet (vgl. RGZ 155, 138, 146; Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearbeitung 2017, § 134 Rz. 144, 145). Dadurch, dass die Erblasserin den Urkundsnotar zum Testamentsvollstrecker ernannt hat, ist kein vom Gesetz verbotener Erfolg herbeigeführt worden. Denn das Gesetz missbilligt in § 7 Nr. 1 BeurkG weder eine Bestellung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker noch verbietet es dem Notar ein Tätigwerden als Testamentsvollstrecker, also das von der Erblasserin mit ihrer letztwilligen Verfügung verfolgte, nicht zu missbilligende Ziel. Vielmehr verschließt das Gesetz lediglich einen bestimmten Weg zur Erreichung dieses Zieles, nämlich eine Beurkundung der Erklärung durch den Notar. Es bleibt dem Erblasser unbenommen, zur Umsetzung seines letzten Willens eine Form – hier die es eigenhändigen Testaments gemäß § 2247 BGB - zu wählen, für die es einer Urkundstätigkeit des Notars nicht bedarf.

24

b)

25

Eine Testierunfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Berufung des Beteiligten zum Testamentsvollstrecker am 15.05.2001 ist nach dem Ergebnis des vom Nachlassgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. C3 nicht festzustellen. Zwar nimmt dieser (S. 63 des Gutachtens vom 30.12.2016, Bl. 1725 d.A.) bereits zu diesem Zeitpunkt einen Zustand der eingeschränkt freien Willensbildung und der eingeschränkten Einsichtsfähigkeit an. Indes vermochte er nicht mit sehr hoher Sicherheit festzustellen, ob diese einen Grad erreicht hatten, der Testierunfähigkeit begründete.

26

c)

27

Die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 21.05.2001 ist auch nicht durch die letztwilligen Verfügungen vom 24.06.2003 und vom 05.05.2004 aufgehoben worden. Denn diese sind unwirksam, weil sie von der Erblasserin im Zustand der Testierunfähigkeit errichtet worden sind. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat auf die im angefochtenen Beschluss vom 03.07.2017 insoweit zutreffend zugrunde gelegten Rechtsgrundsätze, die im Wege umfassender Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen und deren zutreffende Würdigung durch das Nachlassgericht (S. 7 bis 16 des angefochtenen Beschlusses, Bl. 1851 – 1860 d.A.) Bezug. Diesen schließt der Senat sich auch unter Berücksichtigung späteren Vorbringens zur Frage der Testierfähigkeit, insbesondere auch des diesbezüglichen weiteren Vortrages des Beteiligten zu 2., in vollem Umfang an.

28

3.

29

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1, 2 FamFG.

30

Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) besteht nicht. Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss des Senats ist daher nicht gegeben.