Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 270/17

G r ü n d e :

Als Eigentümerin des im Rubrum aufgeführten Miteigentumsanteils ist im Wohnungsgrundbuch noch die H I Invest GmbH & Co. KG gebucht. Diese Gesellschaft war im Handelsregister des Amtsgerichts Bochum unter HRA 7283 eingetragen (Bl. 66 d.GA.). Als einzige persönlich haftende Gesellschafterin der GmbH & Co. KG war die Beteiligte zu 1) und als einzige Kommanditistin die H2 B Beteiligungs GmbH eingetragen. Mit dem Ausscheiden der einzigen Kommanditistin wurde die GmbH & Co. KG im Handelsregister gelöscht.

Mit notarieller Urkunde des Notars L in C vom 28.04.2017 (Urkundenrolle-Nr. 10444/2017) erklärte die Beteiligte zu 2) gegenüber der Beteiligten zu 1) hinsichtlich des im Rubrum aufgeführten Wohnungseigentums das Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages (Bl. 6 ff. d.GA.). In § 11 Abs. 4 der Anlage zu der notariellen Urkunde beantragte die Beteiligte zu 2) die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des nicht abtretbaren Anspruchs auf Eigentumsübertragung im Grundbuch. Das Kaufangebot nahm die Beteiligten zu 1) mit notarieller Urkunde des Notars U in F vom 11.05.2017 (Urkundenrolle-Nr. 1659/2017-TE) an (Bl. 28 ff. d.GA.). Zugleich beantragte die Beteiligte zu 1) ebenfalls die Eintragung der Auflassungsvormerkung. In der Anlage zu der notariellen Urkunde vom 28.04.2017 heißt es § 1 unter anderem (Bl. 9 d.GA.):

„Durch Vereinbarung haben die Kommanditistin und die Komplementärin der eingetragenen Eigentümerin die Anwachsung der Kommandit-Beteiligung auf die H GmbH mit Wirkung zum 01.04.2017 als einzigen verbleibenden Gesellschafter und die damit verbundene Übernahme sämtlicher Aktiva und Passiva der Gesellschaft durch die H GmbH entsprechend § 738 Abs. 1 S. 1 BGB, § 143 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 HGB herbeigeführt. Durch die Gesamtrechtsnachfolge ist nunmehr die H GmbH Eigentümer des vorgenannten Wohnungseigentums. Die entsprechende Berichtigung des Grundbuchs in Abteilung I wird hiermit bewilligt und beantragt.“

Mit Schriftsatz vom 22.05.2017 hat der jetzige Verfahrensbevollmächtigte unter Vorlage je einer Ausfertigung der notariellen Urkunden vom 28.04.2017 und vom 11.05.2017 die Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Grundbuch beantragt. Hierauf hat der Rechtspfleger mit Schreiben vom 16.06.2017 (Bl. 38 d.GA.) und vom 20.07.2017 (Bl. 71 d.GA.) darauf hingewiesen, dass es an der Voreintragung der Verkäuferin im Wohnungsgrundbuch fehle. Zudem hat er um Herbeiführung der Voreintragung gebeten. Gegen das letztgenannte Schreiben hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten mit Schriftsatz vom 09.08.2017 Beschwerde eingelegt (Bl. 78 ff. d.GA). Hierauf hat der Rechtspfleger des Grundbuchamts mit Beschluss vom 17.08.2017 eine förmliche Zwischenverfügung gem. § 18 Abs. 1 GBO erlassen (Bl. 82 ff. d.GA.) und den Beteiligten aufgegeben, bis zum 20.09.2017 die Voreintragung der Beteiligten zu 1) als Eigentümerin im Grundbuch herbeizuführen. Mit Schriftsatz vom 24.08.2017 hat der Verfahrensbevollmächtigte erklärt, seine „Beschwerde richte sich nunmehr gegen die Zwischenverfügung vom 17.08.2017“ (Bl. 88 d.GA.). Der Rechtspfleger des Grundbuchamts hat dieser Beschwerde mit Beschluss vom 29.08.2017 (Bl. 89 f. d.GA.) nicht abgeholfen. Die Beschwerde ist erst unter dem 08.12.2017 dem OLG Köln zur Entscheidung vorgelegt worden (Bl. d.GA.).

II.

Das mit Schriftsatz vom 24.08.2017 eingelegte Rechtsmittel ist gemäß § 71 GBO als Grundbuchbeschwerde statthaft, nachdem der Verfahrensbevollmächtigte mit diesem Schriftsatz ausdrücklich klargestellt hat, dass die zunächst mangels anfechtbarer Ausgangsentscheidung unzulässige Beschwerde vom 09.08.2017 sich gegen die einer Anfechtung unterliegenden Zwischenverfügung vom 17.08.2017 richten soll.

Beschwerdeführer sind – entgegen der von dem Verfahrensbevollmächtigten in der Beschwerdeschrift gewählten missverständlichen Formulierung „lege ich“ – ausschließlich die im Rubrum des Senatsbeschluss aufgeführten Beteiligten. Der Notar wäre nicht beschwerdebefugt. Grundsätzlich beschwerdebefugt ist nur der Beschwerdeberechtigte (Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 71 Rn. 60). Dies ist regelmäßig jeder, dessen Rechtsstellung durch die Entscheidung des Grundbuchamts unmittelbar beeinträchtigt ist, falls diese in dem vom Beschwerdeführer behaupteten Sinn unrichtig wäre (Demharter, GBO, 30. Aufl., 2016, § 71 Rn. 58). Im Antragsverfahren deckt sich die Beschwerdeberechtigung mit dem Antragsrecht nach § 13 Abs. 1 S. 2 GBO (Demharter, GBO, 30. Aufl. 2016, § 71 Rn. 63). Hinsichtlich der Eintragung einer Vormerkung steht dem Notar kein keines Antragsrecht zu. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die durch den Notar formulierten Anträge namens der Beteiligten gestellt worden sind. Insoweit wird gem. § 15 Abs. 2 GBO vermutet, das der jeweilige Urkundsnotar bevollmächtigt ist, den Antrag im Namen der Antragsberechtigten zu stellen (Demharter, GBO, 30. Aufl., § 71 Rn. 74). Sind, wie im vorliegenden Fall, beide Urkundsbeteiligten antragsberechtigt im Sinne des § 13 Abs. 1 S. 2 GBO, so obliegt es dem Notar klarzustellen, ob er den Antrag für beide Vertragsparteien oder nur für die eine oder die andere stellt. Tut er dies – wie hier – nicht, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass der Eintragungsantrag für alle Antragsberechtigten gestellt wird (vgl. nur BGH, NJW 1985, 3070; OLG Hamm, FGPrax 2016, 55).

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Zwischenverfügung des Grundbuchamts ist zu Recht ergangen, denn vorliegend besteht ein behebbares Eintragungshindernis darin, dass die Beteiligte zu 1) nicht im Grundbuch eingetragen ist (zur Möglichkeit einer Zwischenverfügung in diesem Fall vgl. BayObLG, MittBayNot 1990, 349; BayObLG, NJW-RR 2003, 12; vgl. auch KG, FGPrax 2011, 270). Sie ist nur insoweit abzuändern, dass die vom Grundbuchamt gesetzte, mittlerweile abgelaufene Frist zur Behebung des Eintragungshindernisses entsprechend dem Tenor der Senatsentscheidung zu verlängern war.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bedarf es für die Vornahme der unter dem 22.05.2017 beantragten Eintragung einer Vormerkung noch der Voreintragung der Beteiligten zu 1) als Betroffene im Wohnungsgrundbuch.

Eine Grundbucheintragung hat neben dem Eintragungsantrag (§ 13 Abs. 1 GBO) zur Voraussetzung, dass sie von demjenigen bewilligt ist, dessen Recht von ihr betroffen wird (§ 19 GBO) und der als Berechtigter im Grundbuch eingetragen ist (§ 39 Abs. 1 GBO). Bewilligt wurde im vorliegenden Fall die Auflassungsvormerkung von der Beteiligten zu 1) als vormaliger Komplementärin der im Grundbuch eingetragenen Eigentümerin. Damit decken sich die im Wohnungsgrundbuch eingetragene Eigentümerin und die bewilligende Person nicht. b)

Allerdings gibt es von dem Grundsatz der Voreintragung des Berechtigten Ausnahmen. § 39 Abs. 1 GBO ist dann auf bestimmte Eintragungen nicht anzuwenden, wenn die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist (§ 40 Abs. 1 GBO). Dieser Ausnahmefall liegt hier ebenso wenig vor, wie weiteren Ausnahmefälle des § 39 Abs. 2 bzw. des § 40 Abs. 2 GBO.

Zu Unrecht berufen sich die Beschwerdeführer auf die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung von § 40 Abs. 1 GBO. Die Beteiligten sind der Meinung durch das Ausscheiden der einzigen Kommanditistin sei deren Gesellschaftsanteil der Komplementär-GmbH, der Beteiligten zu 1), als alleiniger verbleibender Gesellschafterin gem. § 738 BGB angewachsen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, rechtfertigt dies keine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO. In Rechtsprechung und Literatur wird diese Vorschrift zwar entsprechend für Rechtsübergänge herangezogen, die dem Erbgang vergleichbar sind (vgl. z.B. OLG Jena, OLGR 1998, 402; OLG Dresden, OLG-NL 1994, 155; BeckOK GBO/Hügel, § 40 Rn. 3ff.; Demharter GBO, 30. Aufl. 2016, § 40 Rn. 9; Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl. 2013, § 40 Rn. 13). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf gesetzlicher Grundlage und ohne weiteren Übertragungsakt stattfindet, und zwar deswegen, weil „der eingetragene Rechtsvorgänger sein Dasein eingebüßt hat“ (RGZ 87, 284, 287; Bauer/von Oefele, GBO, 3. Aufl. 2013, § 40 Rn. 13).

Eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO kommt aber nicht in den Fällen der scheinbaren Rechtsnachfolge bei Namens-/Firmenänderung des eingetragenen Berechtigten oder bei formwechselnden Umwandlungen bzw. bei Sonderrechtsnachfolgen in Betracht (vgl. Bauer/von Oefele, GBO, 3. Auflage 2013, § 40 Rn. 13). Die Ordnungsfunktion des § 39 Abs. 1 GBO darf aber nicht hinter das Ziel der Vermeidung überflüssiger Eintragungen zurücktreten. Denn es ist in der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass § 39 Abs. 1 GBO jedenfalls auch dem Zweck dient, den Rechtsstand des Grundbuchs in allen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiederzugeben (vgl. RGZ 133, 279, 283; BGHZ 16, 101). Dabei nimmt es das Gesetz ersichtlich in Kauf, dass der nach § 39 Abs. 1 GBO berichtigend einzutragende Berechtigte im Falle der Übertragung oder Aufhebung seines Rechts sogleich wieder im Grundbuch zu löschen ist. Insoweit tritt der Grundsatz zurück, dass das Grundbuch von überflüssig erscheinenden Eintragungen freizuhalten ist (KG, NJW-RR 1993, 151).

Angesichts dessen lassen sich Ausnahmen vom Grundsatz der Voreintragung des Betroffenen im Rahmen der Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO nicht allein damit begründen, das Grundbuch sei von überflüssigen Eintragungen freizuhalten und die Voreintragung sei dann überflüssig, wenn sie aufgrund der vom voreinzutragenden Berechtigten getroffenen Verfügung ohnehin sogleich wieder zu löschen sei. Wegen ihres Ordnungscharakters muss die Vorschrift des § 39 Abs. 1 GBO also auch dann angewendet werden, wenn dies für Teilbereiche ihrer Zweckbestimmung an sich entbehrlich erscheint. Insoweit wird mit Recht hervorgehoben, dass auch bloße Ordnungsvorschriften wie diejenige des § 39 Abs. 1 GBO verpflichtend sind und ihre Eigenschaft als Vorschrift des Grundbuchverfahrens eher eine strenge, der Zulassung von Ausnahmen abgeneigte Auslegung rechtfertigt, wenn nicht ihr Wert als einer die verschiedene Deutung und damit Ungleichmäßigkeit der Handhabung oder sogar Willkür ausschließenden Anweisung für die Grundbuchführung geschmälert werden soll (RG JFG 31, 329/332; KG, NJW-RR 1993, 151).

Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung des § 40 Abs. 1 GBO zu beachten, soweit danach die gemäߠ§ 39 Abs. 1 GBO grundsätzlich erforderliche Voreintragung unter der Voraussetzung entbehrlich ist, dass die Person, deren Recht durch die Eintragung betroffen wird, "Erbe" des eingetragenen Berechtigten ist. Diese ihrem Wortlaut nach nur einen bestimmten Fall der Gesamtrechtsnachfolge betreffende Ausnahmeregelung dient dem Zweck, dem Erben die Kosten einer Eintragung zu ersparen, die im Falle der Übertragung oder Aufhebung des Rechts sogleich wieder zu löschen wäre, sowie der Erleichterung des Grundbuchverkehrs in diesem Einzelfall (KG, NJW-RR 1993, 151 m.w.N. aus der Literatur). Dann soll der Grundsatz der Erkennbarkeit der Entwicklung des Rechtsstandes des Grundbuchs zurücktreten, darf also das Grundbuch von einer an sich nach § 39 Abs. 1 GBO erforderlichen Zwischeneintragung ausnahmsweise freigehalten werden. Soweit an eine entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 40 Abs. 1 GBO auf andere Fälle als denjenigen der Erbfolge zu denken ist, kann die Vorschrift mit Rücksicht auf ihren Ausnahmecharakter nur auf Fälle kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs eingetretenen Rechtsübergangs entsprechend angewendet werden, die mit dem Erbgang weitgehend vergleichbar sind.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist in der Rechtsprechung eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO z.B. bei dem Anfall des Vermögens eines aufgelösten Vereins oder einer Stiftung an den Fiskus kraft Gesetzes gemäߠ§§ 45 Abs. 3, 46, 88 BGB (vgl. KG JFG 1, 289/292), bei dem mit dem Erlöschen juristischer Personen verbundenen Vermögensübergang bei Umwandlungen gemäߠ§§ 5, 44 Abs. 1, 49 Abs. 2 UmwG, Verschmelzungen oder Vermögensübertragungen nach §§ 346 Abs. 3, 353 Abs. 5, 359 Abs. 2 AktG und § 93 e Abs. 1 GenG sowie § 44 Abs. 3 und 4, § 44 b Abs. 2 VAG i.V.m. § 346 Abs. 3 AktG, bei Fällen des Rechtsübergangs durch Staatensukzession (z.B. Art. 135 Abs. 2, 3 und 6 GG) bzw. durch Eingemeindung oder Teilung von Gemeinden (RGZ 87, 284 (286 f.); KGJ 41 A 213/216 f. und 52 A 187; KG OLG 32, 312) sowie bei Fällen des Rechtsübergangs kraft Gesetzes gemäß den §§ 1483 ff BGB beim Entstehen der fortgesetzten Gütergemeinschaft (KG JFG 1, 289/292 f. und 293/295 ff.) bejaht worden (vgl. auch OLG München, Rpfleger 2006, 538, Staudinger/Gursky, BGB, Bearb. 2013, § 892 Rn. 48; Bauer/von Oefele, 3. Aufl. 2013, GBO, § 40 Rn 15). Diesen Fällen ist gemeinsam, dass - wie bei der in § 40 Abs. 1 GBO allein genannten Erbfolge - ein Rechtssubjekt kraft Gesetzes in die Rechtsverhältnisse eines anderen, untergegangenen Rechtssubjekts eintritt (vgl. KG, NJW-RR 1993, 151). Ebenso ist eine analoge Anwendung bei einem lediglich identitätswahrenden Formwechsel bejaht worden, wie z.B. bei der Beteiligungsumwandlung einer GbR in eine KG. Insoweit ist keine Berichtigung, sondern lediglich eine Richtigstellung des Grundbuchs erforderlich ist, weil der Rechtsträger bei einem solchen Formwechsel derselbe geblieben wäre (vgl. hierzu OLG München, Rpfleger 2016, 217; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 22.03.2010 - 5 W 78/10).

Der vorliegende Fall ist mit den vorstehend aufgezeigten Ausnahmefällen nicht vergleichbar. Das Ausscheiden der einzigen Kommanditistin aus der ursprünglich bestehenden GmbH Co. KG führt nicht zu einer identitätswahrenden Änderung der Personengesellschaft, sondern zu deren Auflösung und zu dem Erlöschen der Firma. Dies ist entsprechend auch im Handelsregister eingetragen. Damit fehlt es vorliegend an einem Übergang des Rechtsverhältnisses kraft Gesetzes bzw. an einem identitätswahrenden Formwechsel.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil den Beteiligten im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht.

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist. Die hier maßgebliche Rechtsfrage der Möglichkeit einer analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO in Grundbuchsache ist obergerichtlich noch nicht abschließend geklärt.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht, dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Tag der Bekanntgabe ist im Fall der Zustellung dieses Beschlusses der Tag der Zustellung. Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Die Rechtsbeschwerdeschrift ist durch diesen Rechtsanwalt zu unterschreiben und muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde eingelegt wird, sowie die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll dem Bundesgerichtshof eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, innerhalb einer Frist von einem Monat seit der Bekanntgabe dieses Beschlusses zu begründen. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge) sowie die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt und, soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die diesen Mangel ergeben

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 5.000 € (§ 36 Abs. 3 GNotKG)