Oberlandesgericht Köln, 27 U 13/17

Gründe:

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages über ein Fahrzeug des Fabrikats W F 2,0 TDI.

Im April 2015 schlossen die Parteien einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Personenkraftwagen W F, 2,0 TDI DSG, Erstzulassung 2011, mit einer Laufleistung von 23.100 km zu einem Kaufpreis in Höhe von 22.000 €. Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor des Typs EA 189. In dem Fahrzeug ist eine nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschaltvorrichtung eingebaut.

Die vom Hersteller für den Motor vorgesehene und auch in dem von der Klägerin erworbenen Pkw eingesetzte Motorsteuerung sieht hinsichtlich der Abgasrückführung zwei Betriebsmodi vor, und zwar einen hinsichtlich des Stickstoffausstoßes optimierten Betriebsmodus 1 mit einer verhältnismäßig hohen Abgasrückführungsrate sowie einen hinsichtlich des Partikel-Ausstoßes optimierten Betriebsmodus 0 mit einer erheblich geringeren Abgasrückführungsrate vor. Dabei vermag die Motorsteuerung zu erkennen, ob das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte eingesetzt wird oder ob es im Straßenverkehr betrieben wird, und schaltet bei einer Prüfung der Emissionen auf dem Prüfstand in den Modus 1. Auf diese Art und Weise wird sichergestellt, dass bei der Prüfung der betreffenden Fahrzeuge nach den gesetzlich vorgesehenen Maßgaben der Euro-5-Abgasnorm geringere Stickoxid-Emissionen gemessen werden und dementsprechend die Stickoxid-Grenzwerte im Laborbetrieb eingehalten werden. Dagegen schaltet die Motorsteuerung in den Modus 0, wenn das Fahrzeug im Straßenverkehr eingesetzt wird.

Das Kraftfahrzeug-Bundesamt erlegte dem Hersteller W nach dem Bekanntwerden der vorstehenden Manipulation auf, die entsprechende Software aus den Fahrzeugen zu entfernen und gab in der folgenden Zeit sukzessive Software-Updates für eine Vielzahl verschiedener Fahrzeug- und Motoren-Typen des Herstellers W frei. In der Zwischenzeit verzichtete das Kraftfahrt-Bundesamt darauf, die EG-Typengenehmigung zu widerrufen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 17. November 2015 forderte der Kläger die Beklagte auf, bis zum 16. Dezember 2015 ein mangelfreies Fahrzeug gleichen Typs und gleicher Ausstattung nachzuliefern, hilfsweise das ausgelieferte Fahrzeug nachzubessern.

Mit Schreiben vom 27. November 2015 verwies die Beklagte darauf, dass für Anfang 2016 herstellerseits eine Rückrufaktion zur Behebung des Mangels geplant sei und es als sinnvoll erachtet werde, diese abzuwarten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. Januar 2016 erklärte der Kläger alsdann den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 2. Februar 2016 auf, das Fahrzeug am Wohnsitz des Klägers abzuholen und den Kaufpreis abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 976,91 € an den Kläger zurückzuzahlen.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 wies die Beklagte den erklärten Rücktritt zurück.

Das Kraftfahrtbundesamt erteilte am 3. Juni 2016 die Freigabe für das Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell. Die technische Lösung für das Fahrzeug des Klägers steht seit dem 9. September 2016 zur Verfügung.

Mit Schriftsatz vom 9. November 2016 forderte die Streithelferin den Kläger auf, das Update durchführen zu lassen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2016 abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 3.375,37 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Pkw W F, Baujahr 2011 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WxxZZxxFZxx00xx81,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeugs in Verzug befindet,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.789,76 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 22.000 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2016 abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 0,08 € pro gefahrenen Kilometer zum Zeitpunkt der Rücknahme des Fahrzeugs, mindestens jedoch 3.375,37 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw W F, Baujahr 2011 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WxxZZxxFZxx00xx81. Ferner hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.789,76 € freizustellen und es hat festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befindet.

Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, das verkaufte Fahrzeug weise einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB auf. Der Käufer eines Pkw könne grundsätzlich davon ausgehen, dass für das Fahrzeug ohne eine weitere technische Aufarbeitung dauerhaft eine Betriebserlaubnis bestehe. In Anbetracht der vorhandenen unzulässigen Abschaltvorrichtung sei das Fahrzeug jedoch einem Software-Update zu unterziehen, um die Betriebserlaubnis aufrechtzuerhalten. Zudem entspreche das Fahrzeug nicht den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers und Herstellers, da dieses die angegebene Schadstoffnorm Euro 5 nicht erfülle. Vor diesem Hintergrund sei auch ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zu bejahen. Der Rücktritt sei auch nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da die Pflichtverletzung nicht unerheblich sei. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung sei zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung noch nicht feststand, ab wann das Software-Update zur Verfügung stehen würde und ob nicht nach Installation des Updates mit negativen Folgen bezüglich anderer Parameter gerechnet werden musste. Zudem hätte das Update durch die Streithelferin erfolgen sollen, die die Abschaltvorrichtung arglistig aufgespielt habe und in deren Motorsoftware zu vertrauen, wenig Anlass bestehe. Ferner sei in Anbetracht des Makels des „Abgas-Skandals“ mit einem merkantilen Minderwert des Fahrzeugs zu rechnen. Schließlich bestünden Zweifel, dass die Nachrüstung des Fahrzeugs lediglich Kosten in Höhe von 100 € verursache. Einer Fristsetzung zur Nachbesserung habe es nicht bedurft, da der Beklagten eine Nachbesserung nicht möglich gewesen sei.

Wegen der weiteren tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Landgerichts im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen die Zuerkennung der Klage wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter vor, das Fahrzeug weise schon keinen Sachmangel auf. Es verfüge nach wie vor über eine Klassifizierung der Abgasnorm EU 5 und könne vom Kläger uneingeschränkt genutzt werden. Seit September stehe für das Fahrzeug das Software-Update zur Verfügung. Unzutreffend führe das Landgericht aus, das Fahrzeug erfülle die Vorgaben der Schadstoffnorm Euro 5 im normalen Straßenverkehr nicht. Für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte zur Erlangung der EG-Typengenehmigung sei nicht der normale Straßenbetrieb, sondern nur der synthetische Fahrzyklus unter Laborbedingungen maßgeblich. Ein Mangel liege auch nicht darin begründet, dass das Fahrzeug eines Software-Updates bedurfte, da sich hieraus keine nachteiligen Abweichungen des Ist-Zustandes vom Soll-Zustand ergeben hätten. Das Fahrzeug habe jederzeit uneingeschränkt genutzt werden können. Das Fahrzeug habe jederzeit über eine Betriebserlaubnis verfügt. Ein Entzug der Betriebserlaubnis habe zu keinem Zeitpunkt gedroht.

Die Pflichtverletzung sei auch nicht erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Die Kosten für die Installation des Software-Updates beliefen sich auf weniger als 100 €. Unerheblich sei, ob der Kläger sein Vertrauen in die Streithelferin verloren habe, da nicht diese, sondern die Beklagte Vertragspartnerin sei. Zudem werde die Umrüstung durch das Kraftfahrt-Bundesamt kontrolliert. Zudem sei ein arglistiges Verhalten der Streithelferin nicht festgestellt. Ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs sei nicht gegeben. Unabhängige Institute wie Schwacke und DAT hätten keinen Wertverlust der betroffenen Fahrzeuge festgestellt. Unzutreffend habe das Landgericht zudem die Erheblichkeit der Pflichtverletzung damit begründet, dass im Januar 2016 nicht festgestanden habe, ab wann das Software-Update zur Verfügung stehen würde. Bereits im November habe festgestanden, in welcher Art und Weise das Software-Update auf die Motorsteuerung einwirken müsse und dass die Umsetzung weniger als eine Stunde in Anspruch nehmen würde und die Kosten sich auf weniger als 100 € beliefen. Mithin sei im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung eine technische Lösung bekannt gewesen, die nur unerhebliche Kosten verursachen würde. Auch weil der Kläger sein Fahrzeug habe uneingeschränkt weiter nutzen können, alle notwendigen Genehmigungen vorgelegen hätten und eine Nachbesserung absehbar gewesen sei, liege keine erhebliche Pflichtverletzung vor. Zudem sei nicht auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung, sondern auf denjenigen der gerichtlichen Entscheidung abzustellen.

Weiterhin habe das Landgericht rechtfehlerhaft eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung angenommen. Bereits im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung habe die ordnungsgemäße Behebbarkeit des Mangels mittels des Software-Updates festgestanden. Die vom Kläger gesetzte Frist zur Nacherfüllung sei unangemessen kurz gewesen. Zu berücksichtigen sei nämlich die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge, dass die Beklagte zunächst keine Kenntnis von der betroffenen Software gehabt habe und dass die Annahme einer kürzeren Frist einen unauflösbaren Widerspruch zu dem mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan begründet hätte. Die vom Kläger gesetzte Frist habe auch keine angemessene Frist in Gang gesetzt, da der Kläger bewusst eine zu kurze Frist – und mithin nur zum Schein - gesetzt habe.

Selbst wenn man eine ordnungsgemäße Fristsetzung bejahte, wäre das Angebot der Beklagten, das Software-Update durchzuführen, innerhalb einer angemessenen Nacherfüllungsfrist erfolgt, da eine angemessene Nachfrist nicht vor der sich auf der Grundlage des mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplans ergebenden Datums der technischen Überarbeitung abgelaufen sei.

Hinsichtlich der Verpflichtung des Klägers zum Nutzungsersatz im Falle eines Rückgewährschuldverhälnisses habe das Landgericht bei der Ermittlung des Nutzungsersatzes unzutreffend eine Laufleistung des Fahrzeugs von 275.000 Kilometern angenommen. Zutreffend sei hingegen von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 Kilometern auszugehen.

Soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt habe, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten, rügt die Beklagte, dass eine Geschäftsgebühr von 2,0 für angemessen erachtet worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 18. April 2017 – 4 O 177/16 – teilweise abzuändern, soweit das Urteil die Beklagte beschwert und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 18. April 2017 – 4 O 177/16 – teilweise dahin abzuändern, dass der vom Kaufpreis in Abzug zu bringende Nutzungswertersatz sich lediglich mit 0,067 € je gefahrenem Kilometer berechnet.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Zur Anschlussberufung trägt er vor, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Laufleistung des Fahrzeugs von nur 275.000 Kilometern ausgegangen. Vielmehr sei eine Laufleistung von 350.000 Kilometern zugrunde zu legen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Nach einstimmiger Überzeugung des Senats hat die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Zudem ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten.

Mit Hinweisbeschluss vom 12. April 2018 hat der Senat wie folgt ausgeführt:

„Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten verspricht keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat nimmt zunächst in vollem Umfang Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung.

1. Zutreffend hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des vereinbarten Kaufpreises aus § 433 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB bejaht.

a) Das dem Kläger von der Beklagten im April 2015 verkaufte Fahrzeug W F 2,0 TDI war zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht frei von Sachmängeln im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, da es nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

aa) Die übliche Beschaffenheit bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers, und zwar danach, welche Beschaffenheit er anhand der Art der Sache erwarten kann. Es kommt mithin auf die objektiv berechtigte Käufererwartung an, die sich in Ermangelung abweichender Anhaltspunkte jedenfalls im Regelfall an der üblichen Beschaffenheit gleichartiger Sachen orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 14). Der vernünftige Durchschnittskäufer erwartet, wenn er ein für den Betrieb im Straßenverkehr vorgesehenes Fahrzeug erwirbt, dass das betreffende Fahrzeug entweder zu Recht zugelassen oder zulassungsfähig ist. Dementsprechend geht er nicht nur davon aus, dass das Fahrzeug die technischen und die rechtlichen Voraussetzungen der Zulassung erfüllt, sondern auch, dass der Hersteller die für den Fahrzeugtyp erforderlichen Erlaubnisse und Genehmigungen nicht durch eine Täuschung erwirkt hat.

Zum einen kann nämlich der Käufer gesetzeskonformes Verhalten der Hersteller und aller übrigen Beteiligten erwarten, und das gilt auch dann, wenn seitens eines oder mehrerer Hersteller in so großer Zahl rechtswidrig manipuliert wird, dass im Ergebnis die Anzahl der durch Täuschung erwirkten diejenige der rechtmäßig zustande gekommenen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen übersteigt. Denn solange die Manipulationen heimlich vorgenommen werden und solange die für den Betrieb eines Pkw im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen durch entsprechende Täuschungen erwirkt werden, kann dies keinen Einfluss auf die Erwartungen des Durchschnittskäufers haben. Zum anderen erstrecken sich die berechtigten Erwartungen eines vernünftigen durchschnittlichen Käufers auch auf die Erwirkung aller letztendlich für den Betrieb des erworbenen Fahrzeugs im Straßenverkehr erforderlichen Zulassungen, Erlaubnisse und Genehmigungen, mag der Käufer sich auch bis zum Bekanntwerden von Manipulationen keine konkreten Vorstellungen von den einzelnen technischen Einrichtungen, rechtlichen Voraussetzungen und Zulassungs- bzw. Genehmigungsverfahren gemacht haben. Denn eine Täuschung in dem für den erlaubten Betrieb und die Zulassung des Fahrzeugs bedeutsamen Bereich gefährdet aus der Sicht eine vernünftigen Durchschnittskäufers eventuell die für seine Nutzung des Pkw im Straßenverkehr maßgebende Zulassung. Darüber hinaus hat sie für ihn auch insofern unabsehbare Folgen, als er die Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert seines Fahrzeuges im Falle eines Bekanntwerdens der Manipulation nicht sicher zu prognostizieren vermag und ihm deshalb erhebliche finanzielle Einbußen als drohend erscheinen, die er mit dem Erwerb eines anderen Fahrzeugs vermeiden könnte (vgl. OLG Köln, NZV 2018, 72, juris Rn. 36 ff.).

bb) Nach diesen Maßstäben ist das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug mangelhaft. Unstreitig war in das Fahrzeug eine Software installiert, die für den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand einen hinsichtlich geringer Stickoxid-Emissionen optimierten Betriebsmodus sowie eine Erkennung des Prüf-Betriebes und eine Umschaltung in den optimierten Betriebsmodus vorsieht. Allein die Installation dieser Software führt dazu, dass das Fahrzeug nicht die übliche Beschaffenheit aufweist, da der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages noch davon ausgehen durfte, dass sich der Hersteller rechtmäßig verhalten und die für den Betrieb seines Pkw sowie für die Zulassung desselben erforderlichen Zulassungen, Genehmigungen und Erlaubnisse nicht durch Täuschung und nicht unter Anwendung einer Manipulations-Software erwirkt hatte (vgl. OLG Köln, NZV 2018, 72, juris Rn. 39 f.; OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 28 W 14/16, juris Rn. 28; OLG Celle, MDR 2016, 1016, juris Rn. 6 f.; LG Hamburg, Urteil vom 7. März 2018 – 329 O 105/17, juris Rn. 32; LG Braunschweig, Urteil vom 6. Februar 2018 – 11 O 1175/17, juris Rn. 102; LG Ravensburg, Urteil vom 9. Januar 2018 – 2 O 171/17, juris Rn. 31; LG Potsdam, Urteil vom 24. November 2017 – 6 O 36/17, juris Rn. 17; LG Neuruppin, Urteil vom 24. Mai 2017 – 1 O 170/16, juris Rn. 36; LG Münster, Urteil vom 14. März 2016 – 11 O 341/15, juris Rn. 18; LG Regensburg, Urteil vom 4. Januar 2017 – 7 O 967/16, juris Rn. 30; LG Oldenburg, DAR 2016, 658, juris Rn. 26). Unerheblich ist daher, ob das Fahrzeug die maßgebenden Grenzwerte insbesondere der Euro-5-Abgasnorm hinsichtlich der Stickoxid-Ausstoßes auch ohne die betreffende Manipulations-Software einzuhalten vermag, und ob die für die Einhaltung der Euro-5-Norm im Prüfbetrieb maßgebenden Einzelheiten für den gewöhnlichen Fahrbetrieb nicht nur hinsichtlich der Emissionen, sondern auch im Zusammenhang mit dem Kraftstoffverbrauch und den Fahrleistungen bedeutungslos sind (vgl. auch OLG Köln, NZV 2018, 72, juris Rn. 40; OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16, juris Rn. 13; LG Neuruppin, Urteil vom 24. Mai 2017 – 1 O 170/16, juris Rn. 36).

Dass das Fahrzeug – worauf die Beklagte hinweist - fahrbereit, verkehrstauglich und (zunächst) uneingeschränkt genutzt werden konnte, ist vor diesem Hintergrund für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit nicht von Belang (vgl. auch LG Regensburg, Urteil vom 4. Januar 2017 – 7 O 967/16, juris Rn. 31).

b) Der Kläger hat der Beklagten letztlich auch eine angemessene Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB gesetzt.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger berechtigt war, von der Beklagten Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs gleichen Typs und gleicher Ausstattung zu verlangen, oder ob sich sein Nacherfüllungsanspruch im Hinblick auf den Kauf eines konkreten Gebrauchtfahrzeugs auf eine Nachbesserung beschränkte, da der Kläger vorsorglich auch zur Nachbesserung innerhalb der gesetzten Frist aufgefordert hat.

Dahinstehen kann ferner, ob eine Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Nachbesserungsaufforderung am 17. November 2015 überhaupt möglich und eine Fristsetzung gemäß § 326 Abs. 5 BGB gegebenenfalls entbehrlich war. Jedenfalls hat der Kläger mit seinem Schreiben vom 22. November 2015 eine angemessene Frist zur Nacherfüllung in Lauf gesetzt, die zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 18. Januar 2016 verstrichen war.

aa) Aufgrund der in § 323 Abs. 1 BGB vorgesehenen angemessenen Nachfrist soll der Schuldner Gelegenheit erhalten, seine im Wesentlichen vorbereitete Leistung nunmehr zu erbringen. Die Nachfrist braucht deshalb nicht so lang zu sein, dass der Schuldner innerhalb dieser Frist seine Leistung überhaupt erst vorbereiten kann. Zwar sind bei Prüfung der Frage, ob die Nachfrist angemessen ist, die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles zu berücksichtigen. Die Nachfrist muss aber nicht zu einer Ersatzlieferungsfrist werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640, juris Rn. 23, Urteil vom 6. Dezember 1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855, juris Rn. 16, BGH, Urteil vom 10. Februar 1982 - VIII ZR 27/81 -, NJW 1982, 1279, juris Rn. 52; jeweils zu § 326 BGB a.F.).

bb) Nach diesen Grundsätzen war nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles eine Frist von nicht mehr als sieben Wochen objektiv angemessen. Zwar war die Beklagte selbst weder für den Sachmangel im Sinne eines Verschuldens verantwortlich, noch verfügte sie über die für seine Behebung maßgebenden Kenntnisse und Fertigkeiten und musste daher die Entwicklung einer bis dahin nicht vorhandene Software durch den Hersteller, deren Genehmigung durch das Kraftfahrt-Bundesamt und schließlich deren Bereitstellung vor einer möglichen Nachbesserung abwarten. Indes ist das gewichtige Interesse des Klägers an einer umgehenden Behebung des Mangels zu sehen, dem die Unsicherheit eines nicht absehbar langen Zuwartens selbst mit Rücksicht auf die zwischenzeitlich nicht eingeschränkte Nutzbarkeit des Pkw nicht zuzumuten war. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass zum einen das Gelingen und der Zeitpunkt eines genehmigten Software-Updates nicht feststanden und damit die für den Kläger bedeutsame Zulassung weiter in Frage stand und zum anderen in der Zwischenzeit die Veräußerbarkeit des erworbenen Pkw sowie sein Verkehrswert in Frage standen. Es liegt nämlich in der Natur der Sache und ist allgemein bekannt, dass ein Pkw, dessen Zulassung auf dem Einsatz einer Manipulations-Software sowie einer entsprechenden Täuschung seitens des Herstellers beruht und dessen fortgesetzter Betrieb im Straßenverkehr der Entwicklung sowie des Einsatzes einer bis dahin noch nicht vorhandenen Software und der Freigabe der Software seitens des Kraftfahrzeug-Bundesamtes bedarf, am Fahrzeug-Markt schwerer absetzbar ist als ein Pkw, der keinen Unsicherheiten dieser Art ausgesetzt ist (vgl. OLG Köln, NZV 2018, 72, juris Rn. 47 f.).

cc) Zwar belief sich die von Seiten des Klägers gesetzte Nachfrist auf lediglich ca. 3,5 Wochen und könnte daher zu kurz bemessen gewesen sein. Indes setzt eine zu kurz bemessene Frist in der Regel die angemessene Frist – hier von sieben Wochen - in Lauf (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640, juris Rn. 21).

Entgegen der Behauptung der Beklagten bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Frist nur zum Schein gesetzt hat. Allein der Umstand, dass der Gläubiger anstelle einer angemessenen siebenwöchigen Frist eine Nachfrist von ca. 3,5 Wochen setzt, bietet keinen Anhalt für eine solche Schein-Fristsetzung. Zudem ist zu bemerken, dass der Kläger den Rücktritt auch nicht bereits nach Ablauf der zu kurz bemessenen Nachfrist, sondern erst am 18. Januar 2016 erklärt hat. Es ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass der Kläger eine innerhalb der angemessenen Frist angebotene Nacherfüllung durch die Beklagten keinesfalls annehmen wollte.

Mit dem Schreiben vom 22. November 2015 hat der Kläger daher eine angemessene Frist von sieben Wochen in Lauf gesetzt, die zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung vom 18. Januar 2016 fruchtlos verstrichen war. Dabei kann es dahinstehen, ob der Beklagten zum Zwecke der Durchführung der Nachbesserung nach Ablauf der Nachfrist im Hinblick auf die Vielzahl der nachzubessernden Fahrzeuge und der damit verbundenen Terminsdichte noch ein weiterer Zeitraum von einigen wenigen Wochen zuzubilligen gewesen wäre, da es zumindest erforderlich gewesen wäre, innerhalb der angemessenen Frist von sieben Wochen, eine konkrete Nachbesserung mit Terminsvorschlägen anzubieten. Dies ist indes nicht geschehen.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Rücktritt nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, da der Sachmangel nicht als unerheblich anzusehen ist.

Ob ein Sachmangel geringfügig ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung und eine Würdigung der Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 m.w.N.). Dabei ist in der Regel von einer Eheblichkeitsschwelle von fünf Prozent des Kaufpreises auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 38).

Legt man entsprechend dem Vorbringen der Beklagten Mängelbeseitigungskosten von weniger als 100 € zugrunde, ist diese vom Bundesgerichtshof aufgestellte kostenbezogene Erheblichkeitsschwelle nicht erreicht. Indes führt eine Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalles dazu, dass selbst bei einer Unterschreitung dieser kostenbezogenen Erheblichkeitsschwelle hier abweichend vom Regelfall nicht von einem geringfügigen Mangel ausgegangen werden kann.

Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die notwendige Software zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung weder vom Kraftfahrt-Bundesamt geprüft und genehmigt war noch überhaupt zur Verfügung stand. Zu diesem Zeitpunkt war lediglich ein vom Hersteller vorgelegter Zeit- und Maßnahmenplan vom Kraftfahrt-Bundesamt im Wege einer nachträglichen Nebenbestimmung zur Typengenehmigung für verbindlich erklärt worden und der Hersteller hatte einer weiteren Auflage des Kraftfahrt-Bundesamtes folgend bis zum 25. November 2015 lediglich eine generelle Lösung zur Beseitigung der Manipulation vorgelegt. Demnach stand zum Zeitpunkt des Rücktritts weder fest, mit welchem sachlichen und finanziellen Aufwand es gelingen würde, den Mangel in einer auch von dem für die Zulassung bedeutsamen Kraftfahrt-Bundesamt genehmigten Art und Weise zu beheben, noch dass die vom Hersteller angekündigte Nachbesserung im Wege eines bloßen Software-Updates überhaupt gelingen und zur Genehmigung des Kraftfahrt-Bundesamtes führen würde. Tatsächlich erteilte das Kraftfahrt-Bundesamt die Freigabe des Software-Updates erst am 3. Juni 2016 und erst am 9. September 2016, nahezu 10 Monate nach der Mängelbeseitigungsaufforderung, stand das Software-Update für das Fahrzeug des Klägers zur Verfügung.

Schon mit Rücksicht auf diese ganz erhebliche Ungewissheit zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung kann ein unerheblicher Sachmangel im Sinne des § 323 Abs. 5 BGB mit Blick auf die möglichen Folgen für den Kläger nicht angenommen werden.

Hinzu kommt, dass der Kläger im Falle einer Anwendung des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB für einen unabsehbaren Zeitraum das Risiko einer Insolvenz sowohl des Herstellers, der über die für eine eventuell mögliche Behebung des Sachmangels erforderlichen technischen Daten verfügte, als auch der Beklagten aufgebürdet würde. Weil der Hersteller W einer kaum überschaubaren Anzahl von Ansprüchen geschädigter Kunden und Händler in der ganzen Welt ausgesetzt war und ist, bestand für den Kläger das nicht zu vernachlässigende Risiko, dass er infolge einer zwischenzeitlichen Insolvenz des Herstellers und wegen des Unvermögens der Beklagten, das Software-Problem selbst zu lösen und eine notwendige Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt zu erwirken, letztendlich ein Fahrzeug würde behalten müssen, dessen Zulassung zum Betrieb im Straßenverkehr in Frage stand.

In Anbetracht dieser Gesamtumstände überwiegt das Rückabwicklungsinteresse des Klägers das Bestandsinteresse der Beklagten, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese selbst den Sachmangel weder im Sinne eines Verschuldens zu verantworten hat, noch überhaupt von ihm beim Gefahrübergang Kenntnis hatte.

2. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Landgericht zur Ermittlung des zu leistenden Nutzungsersatzes eine Laufleistung des Fahrzeugs von 275.000 Kilometern angenommen hat. Auch wenn sich inzwischen die Kilometerlaufleistung von Dieselfahrzeugen wieder leicht verringert hat, ist nach wie vor davon auszugehen, dass diese eine Laufleistung von bis zu 300.000 Kilometern haben. Die Schätzung durch das Landgericht gemäß § 287 ZPO ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

3. Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Der Kläger hatte seine Leistung am rechten Ort, zur rechten Zeit in der richtigen Art und Weise angeboten. Die Rückgewähr der Kaufsache hat dort zu erfolgen, wo sie sich bestimmungsgemäß befindet, mithin hier beim Käufer. Dieser hat das Fahrzeug zur Abholung bereitzustellen und den Verkäufer hierüber in Kenntnis zu setzen.

Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 hat der Kläger die Beklagte aufgefordert, das Fahrzeug spätestens bis zum 2. Februar 2016 abzuholen. Eine Reaktion hierauf von Seiten der Beklagten erfolgte jedoch nicht, so dass diese sich mit Ablauf des 2. Februar 2016 in Annahmeverzug befand.

4. Letztlich hat das Landgericht auch zutreffend vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe einer zweifachen Geschäftsgebühr zuerkannt, da es sich sowohl rechtlich als auch tatsächlich um eine umfangreiche Angelegenheit handelt.

Da der Fall keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, sondern sich in der Anwendung höchstrichterlich geklärter abstrakter Rechtssätze auf den vorliegenden Einzelfall erschöpft und es weder für § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO noch für § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO auf die Anzahl der Umstände nach vergleichbarer Fälle ankommt und da eine mündliche Verhandlung weder zur weiteren Aufklärung der Sache noch aus anderen Gründen geboten erscheint (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO), liegen hier auch die übrigen Voraussetzungen der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss im schriftlichen Verfahren vor.“

Zur Begründung der Zurückweisung nimmt der Senat auf diesen Hinweis Bezug. Eine Stellungnahme der Beklagten ist hierzu nicht erfolgt, sodass zu einer weitergehenden Begründung kein Anlass besteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

*Am 06.06.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Der Tenor des Beschlusses des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. Mai 2018 wird gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass die Kostenentscheidung wie folgt lautet: Die Kosten des Rechtsmittels und der Anschlussberufung trägt die Beklagte.