Oberlandesgericht Köln, 24 U 147/17

G r ü n d e :

Die Parteien streiten darüber, ob sich der zwischen ihnen bestehende Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag, Darlehenskonto-Nummer 2xx01xx70x, zum Nennbetrag von 50.000 € durch den von dem Kläger am 21.06.2016 erkärten Widerruf in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt hat. Wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 118 ff. GA).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe kein Widerrufsrecht bezüglich des Darlehensvertrages zu, da die Parteien sich darüber geeinigt hätten, dass der Kläger sein ihm bekanntes Widerrufsrecht nicht ausüben werde, wenn die Beklagte dafür einer Absenkung des Zinses zustimme. Dass dem Kläger bei Abschluss der Änderungsvereinbarung möglicherweise nicht bewusst gewesen sei, dass er aufgrund einer unrichtigen Belehrung ein „ewiges“ Widerrufsrecht hatte, ändere hieran nichts. Entscheidend sei, dass ihm das Widerrufsrecht bewusst gewesen sei und er der Beklagten gegenüber mitgeteilt habe, er werde dieses nicht ausüben, wenn diese einer Zinsänderung zustimme. Aus diesem Grunde erscheine die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger unter Beachtung der Umstände des Einzelfalls jedenfalls auch als rechtsmissbräuchlich und als Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB als unbeachtlich. Hier liege ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor, weil der Kläger erklärt habe, er werde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen, wenn sich die Beklagte auf die Zinsänderung einlasse. Knapp acht Jahre später erneut wegen weiter gesunkener Zinsen den Widerruf zu erklären, sei ersichtlich widersprüchlich. Ein gesetzliches Widerrufsrecht gem. § 495 BGB habe dem Kläger bezogen auf die Änderungsvereinbarung vom 08.10.2008 nicht zugestanden, weil mit diesem Vertrag, der nur die Zinsvereinbarung modifizierte, kein neues Kapitalnutzungsrecht vereinbart worden sei. Ob einer Widerrufsbelehrung, die keine Beschränkung darauf enthalte, dass sie nur in gesetzlich vorgesehenen Fällen gelten solle, die Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrecht entnommen werden könne, könne hier dahingestellt bleiben. Denn der Kläger hätte ein ihm vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht jedenfalls nicht fristgemäß ausgeübt. Der Kläger sei - ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht unterstellt - nach der Widerrufsbelehrung berechtigt gewesen, den Darlehensvertrag binnen zwei Wochen (einem Monat) zu widerrufen. Diese Frist sei am 21.06.2016, also knapp 8 Jahre nach Vertragsschluss, längst abgelaufen gewesen. Für den Beginn der Widerrufsfrist komme es nicht darauf an, ob die Widerrufsbelehrung den Anforderungen an eine Belehrung über ein gesetzliches Widerrufsrecht entspreche. Den Formulierungen des Darlehensvertrages lasse sich - wenn man der Widerrufsbelehrung überhaupt die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts entnehmen wollte - im Wege der Auslegung jedenfalls nicht entnehmen, die Beklagte habe dem Kläger nicht nur ein vertragliches Widerrufsrecht mit der in der Widerrufsbelehrung beschriebenen Ausgestaltung einräumen wollen, sondern sich darüber hinaus auch verpflichtet, ihm gegenüber alle im Falle eines gesetzlichen Widerrufsrechts einzuhaltenden gesetzlichen Belehrungspflichten erfüllen zu wollen und ihm bei deren Nichteinhaltung ein unbefristetes Widerrufsrecht einzuräumen. Das Widerrufsrecht sei jedenfalls gem. Art. 229 § 38 Abs. 3 S. 1 EGBGB mit Ablauf des 20.06.2016 erloschen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der dieser seine erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er vor, der Widerruf sei am 21.06.2016 noch möglich gewesen. Die Rechtsauffassung des Landgerichts, er habe wirksam auf sein Widerrufsrecht verzichten können, verstoße gegen das Gesetz. Ein Verzicht auf das Widerrufsrecht seitens des Verbrauchers sei vor Ablauf der regulären Widerrufsfrist unzulässig. Hiervon abgesehen hätten sich die Beklagte und er nicht auf die Nichtausübung eines Widerrufsrechts geeinigt, sondern seien, wie die der Änderungsvereinbarung vom 08.10.2008 beigefügte Widerrufsbelehrung zeige, nach wie vor davon ausgegangen, dass eine Widerruflichkeit vorliege. Dass er Kenntnis von der Möglichkeit des Widerrufs gehabt habe, berühre die vorliegend zu entscheidende Rechtsfrage nicht. Diese Kenntnis habe jeder Darlehensnehmer, soweit der Vertrag eine Belehrung enthalte. Entscheidend sei, dass er keine Kenntnis davon gehabt habe, dass nach Auslaufen der Widerrufsfrist der Widerruf wegen Fehlerhaftigkeit der Belehrung „ewig“ möglich sei, z.B. bei einer abermaligen Änderung des Zinsniveaus. Die tatbestandliche Würdigung der als Anlagen K2 und K3 zu den Akten gereichten Vertragsunterlagen durch das Landgericht sei nicht vertretbar. Der Darlehensvertrag K2 sei durch die Änderungsvereinbarung K3 nicht neu vereinbart oder abgelöst, sondern lediglich in einem inhaltlichen Punkt geändert worden. Entscheidend sei nicht die Anlage K3 und das dortige, überobligatorische Widerrufsrecht, sondern allein die Frage, ob der laufende und der bis heute bestehende Vertrag Anlage K2 wegen des heute unstreitigen Belehrungsfehlers widerruflich sei. Da er nicht wirksam auf sein Widerrufsrecht habe verzichten können und die Beklagte an keiner Stelle vorgetragen habe, dass nach dem übereinstimmenden und ausgehandelten Willen der Parteien ein Verzicht auf den Widerruf für die gesamte Vertragslaufzeit bis 2018 gelten sollte, sei kein Anknüpfungspunkt für ein Vertrauen der Beklagten erkennbar, er würde nunmehr nie mehr bis 2018 widerrufen. Ganz im Gegenteil habe die Beklagte gewusst, dass er sich grundsätzlich mit dem Widerrufsrecht im Hinblick auf Zinsveränderungen am Markt beschäftige. Sein Verhalten vor der Änderungsvereinbarung sei bei Licht betrachtet kein Umstand für Vertrauen in die Nichtausübung des Widerrufsrechts gewesen, sondern habe im Gegenteil der Beklagten Anlass geben müssen, etwaige Belehrungsfehler durch Nachbelehrung zu korrigieren, um eine Wiederholung der Ereignisse zu verhindern. Dass in dem Zusammenhang die wirtschaftliche Motivation nicht an der Ausübung des Widerrufsrechts hindern dürfe, habe der Bundesgerichtshof mehrfach entschieden.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das am 30.11.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Köln (Az.: 15 O 429/15) abzuändern und

festzustellen, dass er der Beklagten aus dem Darlehensvertrag

zwischen den Parteien, Darlehenskonto-Nummer 2xx01xx70x zum Nennbetrag von 50.000,00 EUR in Folge seiner Widerrufserklärung vom 21.06.2016 keine vertraglichen Zins- und Tilgungsleistungen gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB mehr schuldet;

hilfsweise,

festzustellen, dass sich der Darlehensvertrag zwischen den Parteien, Darlehenskonto Nummer 2xx01xx70x zum Nennbetrag von 50.000,00 EUR durch seine Widerrufserklärung vom 21.06.2016 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat, aus dem er der Beklagten zum Widerrufszeitpunkt nicht mehr als 45.273,36 EUR schuldet;

festzustellen, dass die Beklagte gegen ihn aus dem Darlehensvertrag zwischen den Parteien, Darlehenskonto-Nummer 2xx01xx70x ab Zugang seiner Widerrufserklärung vom 21.06.2016 keinen Anspruch mehr auf Leistung des Vertragszinses von 5,15 % p.a. in Form von Nutzungsentschädigung hat;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Nutzungsentschädigung von 1.675,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die unbedenklich zulässige Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsantrags zu 1. begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Gegen die Zulässigkeit der als negative Feststellungsklagen formulierten Klageanträge zu 1. und 2. bestehen keine Bedenken. Insbesondere fehlt nicht das erforderliche Feststellungsinteresse für den Antrag zu 1., da sich das zur Entscheidung gestellte Begehren festzustellen, dass die Beklagte gegen den Kläger aufgrund des Widerrufs keine Ansprüche (mehr) aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB hat, mit einer Klage auf Leistung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der zwischen dem 02.12.2004 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht abbilden lässt (vgl. BGH, Urt. v. 16.5.2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 ff. Rn. 16). Den Feststellungsantrag zu 2. versteht der Senat dahin, dass der Kläger die Feststellung begehrt, ab Zugang der Widerrufserklärung keinen Wertersatz für Gebrauchvorteile in Höhe des Vertragszinses am jeweils tatsächlich überlassenen Teil der Darlehensvaluta zu schulden. Der Ansicht des Landgerichts, dass dem Antrag zu 2. neben dem Antrag zu 1. keine eigene Bedeutung zukomme und ihm deshalb auch kein Wert beizumessen sei, vermag der Senat nicht beizutreten. Das Gegenteil folgt daraus, dass die Beklagte sich in der Klageerwiderung eines Anspruchs auf Zahlung eines Gebrauchsvorteils in Höhe des Vertragszinses bis zur tatsächlichen Rückzahlung des Darlehens berühmt, während der Kläger die Auffassung vertritt, dass ein solcher Anspruch nicht besteht. Hierüber streiten die Parteien mit der Folge, dass das berechtigte Feststellungsinteresse auch im Hinblick auf den Feststellungsantrag zu 2. zu bejahen ist.

In der Sache selbst ist nur der Feststellungsantrag zu 1. begründet. Den Feststellungsantrag zu 2. hat das Landgericht dagegen im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Das zwischen den Parteien bestehende Darlehensverhältnis hat sich durch den von dem Kläger am 21.06.2016 erklärten Widerruf in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt. Das ihm bei Abschluss des Darlehensvertrages gemäß § 495 Abs. 1 BGB aF zustehende Recht, seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (im Folgenden aF) zu widerrufen, hat der Kläger weder verfristet ausgeübt (dazu unter aa.) noch hat er auf dieses Recht, anders als das Landgericht meint, wirksam verzichtet (hierzu unter bb.). Zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung war das Widerrufsrecht auch nicht erloschen (hierzu unter cc.). Der Ausübung des Widerrufsrechts steht schließlich weder der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung noch der Einwand der Verwirkung entgegen (hierzu unter dd.).

aa.

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass vorliegend einzig ein gesetzliches Widerrufsrecht gemäß § 495 BGB bezüglich des ursprünglichen Darlehensvertrages aus September 2008, Anlage K2, in Betracht kommt.

(1)

Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass mit der Änderungsvereinbarung vom 8. Oktober 2008, Anlage K3, lediglich die Zinsvereinbarung modifiziert und kein neues Kapitalnutzungsrecht vereinbart worden ist, so dass die Vorschriften der §§ 491, 495 BGB aF auf diese Vereinbarung nicht zur Anwendung kommen (vgl. zum Widerrufsrecht des Verbrauchers bei einer unechten Abschnittsfinanzierung u.a. BGH, Urt. v. 28.05.2013 – XI ZR 6/12, WM 2013,1314,1316 Rn. 20). Soweit im Rahmen der Änderungsvereinbarung ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden sein soll, war dessen Ausübung am 21.6.2016 jedenfalls verfristet. Insoweit kann auf die überzeugenden Darlegungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden, denen sich der Senat anschließt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzungen unabhängig sein soll, gleichwohl die für die Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist nur dann in Gang gesetzt werden soll, wenn der Unternehmer dem Verbraucher zusätzlich eine Belehrung erteilt hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht, fehlen. Der Einwand der Berufung, die tatbestandliche Würdigung der Vertragsunterlagen K2 und K3 durch das Landgericht sei nicht vertretbar, verfängt demgegenüber nicht. Wie bereits dargetan hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass es grundsätzlich einzig auf die im Rahmen der Anlage K2 erteilte Widerrufsbelehrung ankommt. Soweit das Landgericht sich sodann - zugunsten des Klägers - mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob durch die im Rahmen der Anlage K3 erteilte Widerrufsbelehrung ein - unbefristetes - vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden ist, ist hiergegen nichts einzuwenden.

(2)

Die Widerrufsfrist gemäß § 355 BGB aF war im Jahre 2016 noch nicht abgelaufen. Die von der Beklagten dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung entsprach nicht den gesetzlichen Vorgaben. Mittels der Wendung „der schriftliche Vertragsantrag“ brachte die Beklagte nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, dass Bedingung für das Anlaufen der Widerrufsfrist die Vertragserklärung des Klägers war (vgl. für eine gleichlautende Belehrung u.a. BGH, Urt. v. 21.02.2017 - XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 13 ff. mwN.; Urt. v. 14. 03.2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 24; Urt. v. 20.02.2018 - XI ZR 127/16, Rn. 17).

bb.

Anders als das Landgericht meint, stand der Ausübung des Widerrufsrechts eine Einigung der Parteien dahin, dass der Kläger sein ihm bekanntes Widerrufsrecht nicht ausüben werde, wenn die Beklagte dafür einer Absenkung des Zinses zustimme, nicht entgegen. Zweifelhaft ist bereits, ob es zu einer solchen Einigung gekommen ist. Hiergegen spricht zum einen, dass die Beklagte der Änderungsvereinbarung vom 08.10.2008 eine Widerrufsbelehrung beigefügt hat, was – unabhängig davon, welchen Sinn dieser Belehrung beizumessen ist – belegt, dass die Beklagte selbst nicht davon ausging, dass der Kläger unabänderlich an diese Änderungsvereinbarung gebunden war. Hiergegen spricht aber auch, dass die Annahme eines Verzichts voraussetzt, dass der Darlehensnehmer weiß, dass ihm ein Widerrufsrecht noch zur Verfügung steht, um dann entscheiden zu können, ob er dieses Recht aufgeben will (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urt. v. 03.11.2016 - 4 U 54/16, Rn. 70 unter Hinweis auf OLG Koblenz, Urteil vom 29.7.2016 - 8 U 1049/15, ZIP 2016,1765). Letztlich bedarf es hierzu indes keiner Entscheidung, da ein etwaiger Verzicht jedenfalls gemäß § 506 BGB aF unzulässig gewesen wäre (vgl. zur Unabdingbarkeit von §§ 491 bis 505 BGB aF: Palandt-Weidenkaff, BGB, 68. Auflage 2009, § 506 Rn. 3).

cc.

Entgegen den Darlegungen des Landgerichts war das Widerrufsrecht am 21.06.2016 nicht nach Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB erloschen. Nach diesen Vorschriften kann die Widerrufsklärung vielmehr bis zum 21.06.2016 abgesendet werden. Insoweit schließt sich der Senat der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 16.01.2018 - XI ZR 477/17, WM 2018, 369 f.) an.

dd.

Das Widerrufsrecht war auch weder verwirkt noch stand seiner Ausübung, anders als das Landgericht meint, der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

(1)

Dass die Verwirkung eines Widerrufsrechts auch bei Verbraucherdarlehensverträgen in Betracht kommt, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich klargestellt (vgl. u.a. Urt. v. 11.10.2016 - XI ZR 482/15, NJW 2017,243; Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 34 ff.). Indes sind vorliegend die Voraussetzungen, unter denen die Verwirkung angenommen werden kann, nicht erfüllt. Es fehlt jedenfalls am sogenannten Umstandsmoment. Der streitgegenständliche Darlehensvertrag bestand im Juni 2016 unverändert fort. Konkreten Anlass für die Annahme, der Kläger werde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen, wie es etwa nach einer (vorzeitigen) Abwicklung des Vertragsverhältnisses in Betracht kommt, hatte die Beklagte nicht. Die Beklagte wird dadurch nicht unbillig belastet. Es war ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Klägers – hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF – die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, a.a.O., Rn. 41 mwN).

(2)

Auch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift nicht durch. Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2009 – VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 - XI ZR 564/15, a.a.O, Rn. 43). Eine unzulässige Rechtsausübung kommt dann in Betracht, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.2014 – IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 ff. Rn. 40). Diese Voraussetzungen sind indes nicht schon dann zu bejahen, wenn die Ausübung des Widerrufsrechts nicht allein durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist. Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübrung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, a.a.O., Rn. 46 f.). Gerade weil das Ziel, „sich von langfristigen Verträgen mit aus gegenwärtiger Sicht hohen Zinsen zu lösen“, der Ausübung des Widerrufsrechts für sich nicht entgegensteht, sah sich der Gesetzgeber zur Schaffung des Art. 229 § 38 Abs. 3 EGBGB veranlasst (BGH, a.a.O. Rn. 47 a.E. unter Hinweis auf BT-Drucks. 18/7584, S. 146). Vor diesem Hintergrund käme vorliegend ein Verstoß gegen § 242 BGB nur dann in Betracht, wenn andere Umstände die Ausübung des Widerrufsrechts ausnahmsweise als widersprüchlich und treuwidrig erscheinen ließen. Soweit ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs oder unzulässiger Rechtsausübung ausnahmsweise – unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers – bei arglistigem oder schikanösen Verhalten des Verbrauchers in Erwägung zu ziehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2016 – VIII ZR 146/15, MDR 2016, 575 Rn. 17; Urt. v. 25.11.2009 – VII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20), ist für ein solches Handeln des Klägers gegenüber der Beklagten nichts ersichtlich. Aber auch unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verbietet es sich, dem Kläger das Widerrufsrecht zugunsten der Beklagten vorzuenthalten. Dies käme nur dann in Betracht, wenn der Kläger durch Abschluss der Änderungsvereinbarung zum Ausdruck gebracht hätte, dass er von einem etwaig fortbestehenden „ewigen“ Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen werde und sein späteres Verhalten hiermit sachlich unvereinbar wäre. Auch hierfür fehlen indes konkrete Anhaltspunkte. Der Kläger ist ebenso wie die Beklagte vor Abschluss der Änderungsvereinbarung ersichtlich davon ausgegangen, dass der Ablauf der zweiwöchigen Widerrufsfrist unmittelbar bevorstehe. Nur so lässt sich der Inhalt der als Anlage B1 zu den Akten gereichten internen Email zwischen den Mitarbeitern der Beklagten vom 08.10.2008 verstehen, in dem ausdrücklich davon die Rede ist, dass der Kläger die Verträge „gerne diese Woche noch unterschreiben“ möchte, da „ansonsten die Widerrufsfrist verstreichen würde“. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen, der dem Oberlandesgericht Schleswig zur Entscheidung vorlag und in dem das Verhalten eines Rechtsanwalts, der unter Hinweis darauf, dass er die ihm erteilte - hinsichtlich der Dauer der Widerrufsfrist nicht eindeutige - Widerrufserklärung für fehlerhaft halte, die Herabsetzung des vereinbarten Vertragszinses angestrebt hatte und, nachdem sein Ansinnen abgelehnt worden war, seine Vertragerklärung widerrufen hatte, als widersprüchlich beurteilt worden ist, weil angenommen werden müsse, dass der Kläger die Widerrufsbelehrung richtig verstehen musste und wusste, wann die Widerrufsfrist zu laufen begann (vgl. OLG Schleswig, Urt. v. 31.03.2016 – 5 U 188/15, Rn. 42). Dass der Kläger bei Abschluss der Änderungsvereinbarung wusste, dass ihm ein ewiges Widerrufsrecht zustand, kann nicht angenommen werden. Dass es für die Beurteilung der Verwirkung als ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung nicht auf die Kenntnis des Darlehnsnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts ankommt (vgl. BGH, Urteile v. 10.10.2017 – XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 26, - XI ZR 449/16, WM 2017, 2251 Rn. 19 und – XI ZR 555/16, WM 2017, 259 Rn. 19 mwN), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Verwirkung schließt die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dabei kommt es nicht auf den Willen des Berechtigten an. Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da die an Treu und Glauben ausgerichtete objektive Beurteilung, nicht aber der Willensentschluss des Berechtigten entscheidend ist. Verwirkung kann daher selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2007 – V ZR 190/06, Rn. 8 mwN).

Als Rechtsfolge des nach alledem wirksamen Widerrufs hat sich das Darlehensverhältnis zwischen den Parteien in ein Rückgewährschuldverhältnis im Sinne der §§ 495 Abs. 1, 355, 357 Abs. 1 aF, §§ 346 ff. BGB umgewandelt. Zins- und Tilgungsleistungen aus dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag schuldet der Kläger mithin nicht mehr, so dass dem Feststellungsantrag zu 1. stattzugeben war.

Der Feststellungsantrag zu 2. ist demgegenüber unbegründet. Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber auch für die Zeit nach Zugang der Widerrufserklärung Wertersatz für Gebrauchsvorteile am (jeweils noch überlassenen) Teil der Darlehensvaluta in Höhe des Rückabwicklungssaldos (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.02.2016 – 17 U 77/15, ZIP 2016, 663 Rn. 39 ff.; OLG Brandenburg, Urt. v. 01.06.2016 - 4 U 125/15, BeckRS 2016, 10049 Rn. 112; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 27.04.2016 - 23 U 50/15, BeckRS 2016, 09373 Rn. 56; KG, Urt. v. 06.10.2016 – 8 U 228/15, BeckRS 2016, 18571 Rn. 95; OLG Schleswig, Urt. v. 20.10.2016 – 5 U 62/16, BKR 2017, 22 Rn. 100; OLG Stuttgart, Urt. v. 18.04.2017 – 6 U 36/16, BeckRS 2017, 107426 Rn. 121). Dieser Anspruch des Darlehensgebers folgt aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 BGB, Grundlage ist das Rückgewährschuldverhältnis. Die bis 31.12.2001 geltende Regelung des § 361a Abs. 2 S. 6 BGB a.F., wonach der Wert einer Gebrauchsüberlassung lediglich bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs zu vergüten war, wurde im Rahmen der Schuldrechtsreform nicht übernommen. Das hier anwendbare Recht enthält keine Anhaltspunkte für eine solche Zäsur, weshalb davon auszugehen ist, dass der mit dem Rückabwicklungsschuldverhältnis begründete Anspruch auf Wertersatz für eine Gebrauchsüberlassung nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 BGB erst dann erlischt, wenn die Gebrauchsüberlassung durch Vollzug der Rückabwicklung in Form der Rückgabe des überlassenen Gegenstandes endet. Das entspricht auch dem geltenden § 357 Abs. 3 S. 1 BGB. Der Wert des Gebrauchsvorteils für die fortwährende Überlassung der Darlehensvaluta in Höhe des noch nicht zurückgeführten Rückabwicklungssaldos wird durch den Vertragszins bestimmt. Etwas anderes gilt nur, wenn der Darlehensnehmer nachweist, dass der Wert des Gebrauchsvorteils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses niedriger war, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB. Vorliegend fehlt es bereits an entsprechendem Vortrag. Anderes folgt hier nicht aus §§ 301, 302 BGB. Dabei kann der Senat offen lassen, ob diese Vorschriften dazu führen können, dass eine beklagte Bank in eigenem Annahmeverzug von ihrem ehemaligen Darlehnsnehmer z. B. nur noch Nutzungsersatz in dann konkret noch marktüblicher Höhe verlangen könnte (so OLG Stuttgart, Urt. v. 18.04.2017 – 6 U 36/16, a.a.O.; a.A. Lühmann/Latta, Die Rechtsfolgen des Widerrufs von Immobiliarverbraucherdarlehensverträgen in Altfällen, NJW 2017, 2071, 2073.) Denn die Voraussetzungen eines Annahmeverzuges der Beklagten liegen nicht vor. Der Kläger hat der Beklagten die geschuldete Leistung nicht als solche, aber auch nicht wörtlich im Sinne von § 295 BGB angeboten. Selbst wenn im vorliegenden Fall aufgrund der Reaktion der Beklagten auf das Widerrufsschreiben der Kläger ein wörtliches Angebot ausgereicht hätte, kann ein solches Angebot im Schreiben der Kägervertreter vom 12.10.2016, Anlage K6, nicht erblickt werden. Hierin hat der Kläger die Beklagte nur aufgefordert, die zum Widerrufszeitpunkt „offene Restforderung“ abzüglich der danach eingezogenen Raten zur Ablösung entgegenzunehmen. Abgesehen davon, dass sich nicht erschießt, was der Kläger mit der Formulierung „Restforderung“ genau meint, hat er einen konkreten Betrag zur Zahlung nicht angeboten, so dass ein Annahmeverzug nicht gegeben ist (vgl. so auch KG, Urt. v. 06.10.2016, a.a.O Rn. 100 unter Hinweis auf OLG Brandenburg, Urteil vom 01.06.2016, a.a.O. Rn. 113).

Der Berufungsantrag zu 3. ist ebenfalls unbegründet. Zwar hat der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 2. Hs. Alt. 2 BGB die (widerleglich) vermuteten Nutzungen der Zins- und Tilgungsleistungen herauszugeben. Vorliegend ist der von dem Kläger im Rahmen der Anlage K7 errechnete und von der Beklagten nicht in Abrede gestellte diesbezügliche Anspruch in Höhe von 1.675,54 € indes durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung des Nominalbetrages in Höhe von 50.000 €, der auch nach Abzug der erbrachten und von dem Kläger zur Aufrechnung gestellten Tilgungsleistungen noch in Höhe von mehr als 45.000 € besteht, erloschen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vielmehr um eine Einzelfallentscheidung, die das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts nicht berührt.

Wert der Berufung: bis 30.000 € [= 23.326,67 € Berufungsantrag zu 1. + 4.483,55 € Berufungsantrag zu 2. (= 80 % der für einen Zeitraum von 2 ½ Jahren geschuldeten Nutzungsersatzes von 5,15 % p.a. auf einen Rückgewährsaldo in Höhe von 43.854,07 €) + 1.675,54 € Hilfsaufrechnung, § 45 Abs. 1 S. 2 GKG (der Berufungsantrag zu 3. selbst hat als Nebenforderung keinen Mehrwert)]

Der Wert des Verfahrens in erster Instanz wird gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG in Abänderung des Beschlusses der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 30.11.2017 gleichfalls auf bis 30.000 € festgesetzt.