Oberlandesgericht Köln, 20 U 173/16

G r ü n d e

Der Kläger nimmt die Beklagte, die deutsche Niederlassung einer kanadischen Versicherungsgesellschaft, auf Schadensersatz wegen Falschberatung bzw. Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang zweier mit ihr geschlossener Versicherungsverträge in Anspruch.

Die Verträge wurden Ende 2006 / Anfang 2007 im Rahmen eines von der sogenannten T-Gruppe entwickelten TKR (= T-Komfort-Rente)-Anlagekonzepts jeweils mit Vertragsbeginn zum 13. Februar 2007 abgeschlossen. Das Konzept der TKR basiert auf mehreren Bausteinen. Zugrunde liegen zwei Lebens- bzw. Rentenversicherungsverträge, deren Einmalprämien jedenfalls überwiegend über Darlehen bei einer Bank fremdfinanziert werden sollen. Eine von beiden Versicherungen soll als „Tilgungsversicherung“ abgestimmt auf die Laufzeit der Darlehensverträge Renditen erbringen, mit denen die laufenden Darlehensverbindlichkeiten bedient werden. Im Ergebnis sollen beide Versicherungen zu einem über den Kosten der Darlehen liegenden Ertrag führen.

Die Parteien schlossen Verträge über eine fondsgebundene Rentenversicherung („G“) mit einer vom Kläger zu leistenden Einmalprämie von 200.000,00 € und über eine - als Tilgungsversicherung gedachte und eine Todesfallabsicherung beinhaltende - fondsgebundene Rentenversicherung („H“) mit einer Einmalprämie von 260.500,00 €. Der Kläger setzte für die Prämienzahlungen Eigenkapital in Höhe von 30.348,00 € ein und finanzierte sein Engagement im Übrigen über ein bei der Sparkasse L eG aufgenommenes Darlehen von 500.000,00 €. Mit der Darlehensgeberin vereinbarte er einen Zins- und Währungsswap. Weiter schloss er einen Risikolebensversicherungsvertrag mit der E Lebensversicherung AG. Alle Verträge wurden dem Kläger vom bei der TK Renten-Konzepte GmbH angestellten Untervermittler der T-Gruppe, Herrn K, vermittelt.

Die tatsächliche Zinsentwicklung blieb in der Folgezeit mit weniger als 3 % pro Jahr deutlich hinter den Annahmen des Klägers bei Vertragsschluss zurück. Seine Renditeerwartung erfüllte sich in den Folgejahren nicht. Somit entstand im Rahmen seines Anlagekonzepts eine Unterdeckung, die er in seinem Anwaltsschreiben vom 20. Oktober 2014 (Anlage K 20), mit dem er erfolglos unter Fristsetzung von der Beklagten „infolge der eigenen und zurechenbaren Aufklärungspflichtverletzung“ eine Schadensersatzzahlung von 75.188,34 € (wegen Eigenkapital und auf die Darlehen geleistete Zinsen), die rechtsverbindliche Freistellung von den Zahlungsverpflichtungen aus den beiden Darlehensverträgen und aus dem Zins-und Währungsswap sowie die Erklärung der Bereitschaft, für sämtliche weiteren Schäden, insbesondere aufgrund einer Neufestsetzung der Einkommenssteuer, forderte.

Der Kläger hat vorgetragen, vor Vertragsschluss über die Höhe der zu erwartenden Renditen und über wesentliche Strukturelemente der mit der Beklagten geschlossenen Verträge nicht zutreffend aufgeklärt worden zu sein. Er hat die Meinung vertreten, die Beklagte, die über keinen eigenen Vertrieb ihrer Versicherungsprodukte in Deutschland verfügt habe, müsse sich auch das Verhalten des Herrn K zurechnen lassen.

Nach Rücknahme der Klage wegen eines Teilbetrages in Höhe von 9.225,50 € hat der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 118.437,95 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus dem Rentenversicherungsvertrag „Generation private“, Versicherungsnummer 6x1xxxG, sowie aus dem Vertrag G, Versicherungsnummer 6x01xxxI;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von sämtlichen Forderungen der Sparkasse L eG aus den beiden Darlehensverträgen, Kontonummer 6xx00xx86x3 und -6x1, insbesondere von der Rückzahlung der Darlehen in einer Gesamthöhe von 500.000,00 € sowie von sämtlichen Forderungen der Sparkasse L eG aus dem Zins- und Währungsswap, Ref.-Nr. 919271, freizustellen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen künftigen Schäden, insbesondere von Beitragszahlungen oder Steuerforderungen, die durch die Neufestsetzung der Einkommenssteuer durch das Wohnsitzfinanzamt des Klägers für die Jahre 2005 bis 2016 entstehen, freizustellen.

4. festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet;

5. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 8.771,75 € gegenüber der Rechtsanwaltssozietät I & N Partnerschaftsgesellschaft mbB freizustellen.

Die Beklagte hat den Antrag gestellt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Beratungs- und Aufklärungsfehler in Abrede gestellt und vertreten, für ein etwaiges Fehlverhalten des Untervermittlers der T-Gruppe nicht zu haften; sie selbst habe wegen der vom Kläger angesprochenen Punkte keine Beratungspflicht getroffen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers sei gegebenenfalls verjährt.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ob und inwieweit Beratungs- oder. Aufklärungspflichten bestanden und verletzt worden sind, könne offen bleiben. Gegebenenfalls sei hierfür nicht die Beklagte, sondern allenfalls die TK Renten-Konzepte GmbH bzw. die T-Gruppe verantwortlich. Mit diesen sei der Kläger durch einen entgeltlichen Anlageberatungsvertrag verbunden gewesen. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebiete, dass der Anleger sich an denjenigen wegen Nicht- oder Schlechterfüllung halte, mit dem er gerade zur Deckung seines Beratungsbedarfs den Anlageberatungsvertrag geschlossen habe. Ein schutzwürdiges Interesse des Anlegers an der Schaffung eines weiteren – möglicherweise zahlungskräftigeren – Schuldners bestehe nicht, weil der jeweilige Anleger hinreichend erkennen könne, dass ihm ein Anlageprodukt von einem unabhängigen Anlageberatungsunternehmen angeboten werde. Zwar hätte nach versicherungsrechtlichen Grundsätzen für die Beklagte gleichwohl Beratungs- oder Aufklärungsanlass bestehen können, wenn sie Anlass für Zweifel gehabt hätte, ob der Beratungs- oder Aufklärungsbedarf des Klägers anderweitig befriedigt worden sei. Der Vertrauensgrundsatz habe ihr ohnedem aber erlaubt anzunehmen, dass der Kläger ausreichend beraten und aufgeklärt war.

Auch müsse sich die Beklagte das Verhalten des Untervermittlers nicht zurechnen lassen. Versicherungsrechtlich sei dem Versicherer das Verhalten eines Versicherungsmaklers im Verhältnis zum Versicherungsnehmer nicht zuzurechnen. Die vom Kläger herangezogene sogenannte „Clerical-Medical“-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei nicht einschlägig. Diese ohnehin kritisch zu sehende Rechtsprechung greife nur in engen Ausnahmefällen, hier jedoch schon deswegen nicht, weil die Versicherung des Todesfallrisikos gegenüber der Renditeerwartung nicht von untergeordneter Bedeutung gewesen sei. Auch sei das TKR-Konzept allein von der T-Gruppe und nicht von der Beklagten ausgearbeitet worden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung des Klägers, der – abgesehen von der Umstellung des Antrags zu 2 vom Feststellungs- zum Freistellungsverlangen – seine erstinstanzlich zuletzt gestellten Klageanträge unverändert weiterverfolgt.

Er meint, das Landgericht habe sich in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gesetzt. Für eine Pflicht zur anlassbezogenen Beratung habe es überhöhte Anforderungen gestellt und so zu Unrecht die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende vorvertragliche Aufklärungspflicht der Beklagten verneint. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil – zum Teil unstreitiges – Vorbringen übergangen bzw. fehlerhaft gewürdigt und Beweisantritten nicht nachgegangen worden sei. Spätestens mit Eingang seiner Versicherungsanträge bei ihr – vermittelt über die T-Gruppe - habe die Beklagte gewusst, zu welchem Zweck die Verträge eingesetzt werden sollten und dass es maßgebend auf die Renditeerzielung ankam. Somit habe sie sicherstellen müssen, dass er ordnungsgemäß über die tatsächlich erwartete Rendite sowie die nachteilhaften Folgen der teilfondsübergreifenden Quersubventionierung aufgeklärt wurde. Ihre Zusammenarbeit mit der T-Gruppe, die er erstinstanzlich belegt habe, streite die Beklagte wider besseres Wissen ab.

Der Kläger beantragt – bis auf den Antrag zu 5, mit dem er die Freistellung von vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 8.771,75 € anstrebt, -

wie erkannt.

Die Beklagte, die das angefochtene Urteil verteidigt, stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, dass eine Quersubventionierung beim Produkt „H“ nicht erfolge und dass der „Flexible Kapitalplan“ nicht exklusiv für das Rentenmodell der TKR entwickelt und auch nicht exklusiv über die T-Gruppe und deren Untervermittler vertrieben worden sei. Der Abschluss des Vertrags „H“ sei nicht ausschließlich unter Renditegesichtspunkten erfolgt, es sei vielmehr auch ein erhebliches Todesfallrisikos abgesichert worden. Weder habe sie das Produkt „H“ exklusiv für die T-Gruppe umgestaltet, noch das Produkt „G“ exklusiv für diese entwickelt. Eine Finanzierung durch ein Darlehen für beide Versicherungsprodukte sei nicht obligatorisch, sondern nur bei Fehlen hinreichender Eigenmittel erforderlich gewesen. Der Kläger sei nicht durch einen „unwissenden Makler“ beraten worden, sondern habe mit der T-Gruppe einen eigenständigen Anlageberatungsvertrag abgeschlossen; der Untervermittler K habe das Konzept und die hierfür ausgewählten Versicherungsverträge gekannt.

Soweit der Kläger sich für den Umfang ihrer Zusammenarbeit mit der T-Gruppe bei der Ausgestaltung der TKR auf ein von seinem Prozessbevollmächtigten mit dem ehemaligen Versicherungsmathematiker der T-Gruppe, Dr. Q, nach Schluss der mündlichen Verhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens beruft, bestreitet die Beklagte den klägerischen Vortrag, der zudem verspätet sei, „mit Nichtwissen“.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat – bis auf einen Teil der Nebenforderungen - Erfolg.

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt sowohl aus Art. 9 Abs. 1 b als auch aus Art. 16 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 c EuGVVO in der bis zum 9. Januar 2015 gültigen Fassung.

Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche aus den 2006/2007 geschlossenen Versicherungsverträgen sind im Hinblick auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a), Art. 8 EGVVG nach deutschem Recht zu beurteilen. Der Kläger hat als natürliche Person seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland. Das versicherte Risiko ist also hier belegen (vgl. Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 28. Aufl., vor Art. 7 EGVVG Rn. 7, 8, 12, 17).

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (§§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280, 278 BGB). Das ergibt sich jedenfalls daraus, dass er im Zusammenhang mit dem Abschluss der Versicherungsverträge mit der Beklagten nicht darüber aufgeklärt wurde, dass die Beklagte selbst für die im Rahmen der TKR als Tilgungsversicherung eingesetzte fondsgebundene Rentenversicherung „H“ von einer deutlich geringeren Renditeerwartung ausging als sie in den dem Kläger präsentierten Beispielsrechnungen als von der Beklagten autorisiert zugrunde gelegt war.

Der Kläger ist aktivlegitimiert. Dem steht nicht entgegen, dass er seine gegenwärtigen und zukünftigen Rechte und Ansprüche aus den streitgegenständlichen Verträgen im Jahr 2007 an die Sparkasse L eG sicherungshalber abgetreten hat. Die Abtretungsvereinbarungen vom 10. Januar 2007 (Anl. zur Klageerwiderung xxx 7) erstrecken sich nicht auf die geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung hier in Rede stehender vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten.

Bei einer Sicherungsabtretung von Rechten aus einem Lebensversicherungsvertrag unterliegt es im Rahmen des rechtlich Möglichen der freien Gestaltung der Parteien, auf welche Rechte sich die Abtretung erstrecken soll. Die Reichweite einer Abtretungsvereinbarung ist durch Auslegung beider abgegebenen Erklärungen unter Berücksichtigung der Parteiinteressen und des Zwecks des Rechtsgeschäfts zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.2007 - IV ZR 330/05, NJW 2007, 2320 = VersR 2007, 1065).

Gegen eine Einbeziehung auch der geltend gemachten Schadensersatzansprüche in die Abtretung spricht deren Wortlaut. Danach tritt der Kläger seine „gegenwärtigen und zukünftigen Rechte aus dem bezeichneten Rentenversicherungsvertrag“ ab. Auch dem weiteren Inhalt der Abtretungserklärung lässt sich nicht entnehmen, dass Schadensersatzansprüche aufgrund vorvertraglicher Pflichtverletzungen mit abgetreten werden sollten. Da die Abtretungsvereinbarungen unter Verwendung eines standardisierten Formulars der Sparkasse L eG geschlossen wurde, gilt zudem § 305c Abs. 2 BGB. Etwa bestehende Zweifel an der Auslegung gingen zu Lasten der Sparkasse als Klauselverwenderin.

Die Beklagte ist passivlegitimiert. Entgegen der Ansicht des Landgerichts trafen die Beklagte Aufklärungspflichten im vertraglichen Kontakt mit dem Kläger. Im Vertragsverhältnis der Parteien gilt Anlageberatungsrecht. Da die Beklagte sich zur Erfüllung ihrer dem Kläger gegenüber bestehenden Aufklärungspflichten der TK Renten-Konzepte GmbH und des für diese tätigen Untervermittlers bedient hat, muss sie sich deren Fehlverhalten, jedenfalls soweit es mangelnde Aufklärung in Bezug auf die von ihr vertriebenen Versicherungsprodukte betrifft, über § 278 BGB zurechnen lassen.

Die von den Parteien abgeschlossenen fondsgebundenen Rentenversicherungen „G“ und „H“ waren als Bausteine des von der T-Gruppe entwickelten TKR-Konzepts gedacht. Dass der Beklagten das bekannt war, lässt sich aufgrund des beiderseitigen Sachvortrags nicht bezweifeln. Dem Vortrag des Klägers, sie habe spätestens seit 2002 mit der T-Gruppe kooperiert und gemeinsam mit dieser an eigenen Produkten gearbeitet, um diese für die TKR besser kompatibel zu machen, ist die Beklagte nicht substanziell entgegengetreten. Ernsthaft bestreitet sie nur, ihre Produkte „exklusiv“ für die T-Gruppe entwickelt zu haben. Die vom Kläger in Kopie vorgelegte Korrespondenz zur Zusammenarbeit der Beklagten mit der T-Gruppe und diese Zusammenarbeit selbst werden nicht bestritten.

In die Bewertung der Art des Zusammenwirkens der Beklagten mit der T-Gruppe ist der Sachvortrag des Klägers im Berufungsverfahren einzubeziehen. Danach hatte sein Prozessbevollmächtigter nach Erlass des angefochtenen Urteils anlässlich eines Parallelverfahrens beim Landgericht Potsdam am 10. Oktober 2016 ein Gespräch mit dem ehemaligen Versicherungsmathematiker der T-Gruppe, Dr. Q. Dieser habe Folgendes erklärt: Beim Geschäftsführer der Beklagten, Herrn T2, handele es sich um den ehemaligen Direktor der I2er Filiale der B Versicherung AG, die bereits vor 2002 zahlreiche Verträge mit der T-Gruppe im Rahmen von deren Rentenmodell abgeschlossen habe. Herr T2 habe sich im Jahr 2002 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten an die T-Gruppe gewandt und nachgefragt, ob diese nicht mit der Beklagten kooperieren könne. In mehreren Gesprächen sei über den Einsatz der Rentenversicherung „H“ gesprochen worden. 2004 habe die Tgruppe bzw. Herr Dr. Q gegenüber Herrn T2 moniert, dass der bisherige Tarif eine zu geringe Rendite aufweise. Auf Einladung sei Dr. Q gemeinsam mit Herrn M nach E2 zur Europa-Zentrale der Beklagten gereist. Dort habe man gemeinsam mit Herrn T2 am Produkt „gefeilt“. Für das Rentenmodell der T-Gruppe seien gewisse Parameter der Rentenversicherung „H“ zu verändern gewesen, so habe zwecks Erhöhung der Ertragschancen der interne Aktienanteil erhöht werden müssen.

Dieser Vortrag ist nicht verspätet. Er betrifft einen Sachverhalt, den der Kläger erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfahren hat. Soweit er zudem sich nicht als bloße Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags zur Zusammenarbeit zwischen der T-Gruppe und der Beklagten darstellt, traf den Kläger jedenfalls keine Ermittlungspflicht. Zum Gespräch seines Prozessbevollmächtigten mit Herrn Dr. Q konnte der Kläger erstinstanzlich nicht vortragen. Eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegt nicht vor. Zudem muss der Sachvortrag des Klägers, soweit er das Verhalten von Herrn T2 betrifft, gemäߠ § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig gelten. Insoweit ist der Beklagten ein Bestreiten mit Nichtwissen verwehrt (§ 138 Abs. 4 ZPO). Unstreitiger Vortrag kann nicht verspätet sein.

Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Produkte bewusst für den Einsatz im Rentenmodell der T-Gruppe verändert hatte.

Die TKR diente in erster Linie der Kapitalanlage. Das sieht auch das Landgericht nicht anders, wenn es zu Recht und mit zutreffender Begründung den Abschluss eines Anlageberatungsvertrags zwischen dem Kläger und der TK Renten-Konzepte GmbH annimmt. Die Absicherung des Todesfallrisikos spielte nicht nur im Gesamtkonzept eine gegenüber dem Ziel der Kapitalbildung untergeordnete Rolle. Das gilt vielmehr auch in Bezug auf die beiden von den Parteien geschlossenen Rentenversicherungsverträge. Diese sind nicht nur, wie im angefochtenen Urteil ebenfalls zutreffend angenommen, für sich im Zusammenhang zu sehen, sondern als „Bausteine“ des Gesamtkonzepts in Verbindung mit den weiteren vom Kläger abgeschlossenen Verträgen. Mit der Risikolebensversicherung sollte im Wesentlichen das Risiko der Anlage für die Hinterbliebenen im Falle des (während der Vertragslaufzeit nicht erwarteten) Versterbens des Klägers abgedeckt werden. Auch aus diesem Zweck ergibt sich ihre untergeordnete Bedeutung im Anlagekonzept.

Die Anwendung der Grundsätze des Kapitalanlagerechts hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11. Juli 2012 – IV ZR 151/11 – eben daraus abgeleitet, dass gegenüber der Renditeerwartung die Versicherung des Todesfallrisikos von „untergeordneter Bedeutung“ (Rn. 50) war. Dass es „ausschließlich“ um die Renditeerwartung geht und die Absicherung des Todesfallrisikos keine Rolle spielt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nicht Voraussetzung. Wenn die garantierte Todesfallleistung in dem der zitierten Entscheidung vom 11.Juli 2012 zu Grunde liegenden Fall nur "101,00% des Rücknahmewertes von Einheiten/Anteilen" betrug, war das lediglich ein besonders deutliches und nicht zu übersehendes Indiz („zeigt sich schon daran, dass“) für die untergeordnete Bedeutung der Todesfallleistung. Dass eine solche untergeordnete Bedeutung der Todesfallleistung hier ebenfalls gegeben ist, folgt bereits aus der „Grundidee des Anlagekonzepts“ der TKR. Hiervon hatte die Beklagte Kenntnis. Nicht entscheidend ist, ob der Kläger – worauf die Beklagte abstellt – theoretisch die Möglichkeit gehabt hätte, nach Vertragsablauf das Ursprungskonzept infrage zu stellen und für eine Rentenzahlung statt für die Kapitalleistung zu optieren. Auch kommt es nicht darauf an, ob der Kläger – wie er vorträgt und die Beklagte bestreitet – zur Zeit der Vertragsabschlüsse mit der Beklagten bereits über mehrere Lebensversicherungen zur Abdeckung des Todesfallrisikos verfügte.

Der Beklagten war das TKR-Konzept bekannt, das sie zwar nicht selbst entwickelt, auf das sie aber mit der T-Gruppe gemeinsam ihre im Rahmen dieses Konzepts eingesetzten Produkte abgestimmt hatte. Daher wusste sie auch, dass eine ausreichende Rendite ihrer Produkte für das Gelingen des Konzepts unabdingbar war. Sie war demzufolge gehalten zu verhindern, dass Vertragspartner, die sich wie der Kläger für ihre Produkte im Rahmen einer TKR entscheiden wollten, durch übertriebene Renditeerwartungen fehlgeleitet würden. Vorliegend hat sie das nicht ausreichend getan:

Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass dem Kläger vor Abschluss der Verträge der Parteien der als Anlage K9 mit der Klageschrift in Kopie vorgelegte Berechnungsbogen zur „T-Komfort-Rente (TKR)“ mit Datum vom 8.12.2006 vorgelegt wurde. In diesem Berechnungsbogen ist auf Seite 2 zum „Tilgungsinstrument“ eine „mögliche Ablaufsumme“ von 695.134 € angegeben. Der in diese eingerechnete Zins, bezogen auf das „Nettoanlagekapital“, beträgt gemäß Fußnote 8 %.

Im Grundsatz ebenfalls unstreitig ist, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss auch die Anlage K8 zur Klageschrift erhalten hat, deren Seite 1 – „T-Komfort-Rente (TKR) / Berechnungsdaten“ – das Datum „25.10.2006“ trägt. Auf dieser Seite ist unter „Anmerkung zum Tilgungsinstrument“ und über der Darstellung entsprechend unterschiedlicher Zinssätze (4,00, 5,00, 6,00, 7,50, 8,00, 8,50) variierender Ablaufleistungen der Hinweis enthalten:

„Die für die Tilgung vorgesehene Gesellschaft lässt für die Aufzinsungsberechnung des Bruttoanlagekapitals (100 % der Bruttoanlagesumme) 7,24 % zu.“

Es ist unstreitig, dass die Erwartung einer Verzinsung von 8 % auf das Nettoanlagekapital oder 7,24 % auf das Bruttoanlagekapital nicht realistisch war und auch nicht aus der Fortschreibung von Vergangenheitsrenditen abgeleitet werden konnte. Unstreitig ist auch, dass die Beklagte selbst nicht mit einer höheren Verzinsung als 4 % gerechnet hatte.

Damit waren die dem Kläger gemachten Angaben über die zu erwartende Verzinsung unzutreffend. Dass die ihm überreichten Unterlagen, insbesondere auch die Anlagen K8 und K9, auch abweichende Vergleichsberechnungen mit niedrigeren Zinssätzen und an mehreren Stellen Hinweise darauf enthalten, dass Zinssätze und Ablaufleistungen nicht garantiert werden könnten, ändert nichts daran, dass vertragliche Aufklärungspflichten verletzt sind. Denn es wurden eigene Erwartungen bzw. Erwartungen des Produktanbieters angegeben, die in Wahrheit nicht bestanden. Daran würde sich nichts ändern, wenn dem Kläger, wie die Beklagte im Anschluss an den Senatstermin mit Schriftsatz vom 26. Januar 2018 unter Beweisantritt vorträgt, mit der Anlage K9 weiteres Informationsmaterial mit deutlichen Risikohinweisen übergeben worden wäre und der Untervermittler K dieses mit ihm gründlich durchgesprochen hätte. Auch derartige weitere Belehrungen wären nicht geeignet, die gleichzeitig aufrechterhaltene Bewerbung der Produkte der Beklagten mit unzutreffenden Zinserwartungen zu neutralisieren.

Mit ihrem Bestreiten des Vortrags des Klägers, die Anlage K8 sei ihm vor Vertragsschluss und früher als die Anlage K9 übergeben worden, und ihrem weiteren Bestreiten, gewusst zu haben, dass dem Kläger bei der Vertragsanbahnung erklärt worden sei, dass sie selbst von einer entsprechend hohen Zinserwartung ausgehe, dringt Beklagte nicht durch. Es handelt sich hierbei um unsubstanziiertes Bestreiten mit Nichtwissen, das nach Maßgabe des § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich ist. Dahinstehen kann, ob diese Regelung auch wegen einer Erkundigungspflicht eingreift, die die Beklagte traf, weil sie die Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife der TK Renten-Konzepte GmbH bzw. deren Untervermittler überlassen hatte. Ein Bestreiten mit Nichtwissen kann jedenfalls deswegen nicht genügen, weil nicht nur unstreitig ist, dass die Beklagte beim Vertrieb der TKR mit der „T-Gruppe“ zusammengearbeitet hat. Darüber hinaus zeigt auch der vom Kläger durch Vorlage ihres Schreibens vom 12. April 2002 (Anlage K 30) belegte Umstand, dass die Beklagte die „T-Gruppe“ im Jahre 2002 autorisiert hatte, sie „grundsätzlich mit 6 % (zu) illustrieren“, dass es Absprachen zwischen der Beklagten und der „T-Gruppe“ über die „Illustrierung“ der Produkte der Beklagten gab. Dass man ab 2004 gemeinsam an diesen Produkten „gefeilt“ hat, um sie ertragsreicher zu machen, entspricht den über den von der Beklagten für 2002 autorisierten 6 % liegenden Renditen, die dem Kläger in den Anlagen K8 und K9 in Aussicht gestellt worden sind. Vor diesem Hintergrund wären konkrete Angaben darüber erforderlich gewesen, welche Absprachen zwischen der Beklagten und der „T-Gruppe“ bezüglich der Bewerbung mit Renditeaussichten getroffen waren.

Im Übrigen wäre in Anbetracht des Umstands, dass die Beklagte selbst nicht von höheren Zinsen als 4 % ausging auch die „Illustrierung“ mit 6 %, die sie 2002 autorisiert hatte, vertragswidrig gewesen. Dass sie bis Ende 2006 den autorisierten Illustrations-Zinssatz nach unten korrigiert hätte, trägt die Beklagte nicht vor.

Hatte sie damit der „T-Gruppe“ gestattet, mit überhöhten Zinssätzen zu werben, ergibt sich bereits daraus eine eigene Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger, die insoweit unabhängig davon besteht, ob im Übrigen Anlage- oder Versicherungsvertragsrecht zur Anwendung kommt. Diese Gestattung löst ohne Weiteres eine Aufklärungspflicht aus.

Darüber hinaus hat die Beklagte über § 278 BGB für das Fehlverhalten der TK Renten-Konzepte GmbH bzw. deren Untervermittlers einzustehen.

Da die Beklagte es unstreitig der T-Gruppe überlassen hatte, Kunden anzuwerben und mit ihnen die persönlichen Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife zu führen, oblag es dem Untervermittler K, dem Kläger „die Angebote der Beklagten nahezubringen, ihm dabei die notwendigen Auskünfte zum Vertragsinhalt und zum angebotenen Versicherungsprodukt zu geben, auftauchende Fragen hierzu zu beantworten und darüber hinaus die Verhandlungen bis zum Abschluss zu führen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2012 - IV ZR 151/11, BeckRS, Rn. 48). Unabhängig davon, mit wie vielen Versicherungsmaklern und Mehrfachagenten die Beklagte im Allgemeinen beim Vertrieb ihrer Produkte in Deutschland zusammengearbeitet hat, gilt für die hier streitigen Verträge, dass der Untervermittler K mit ihrem Wissen und Wollen Aufgaben übernommen hat, die typischerweise ihr oblagen, und somit unabhängig von Selbständigkeit seiner Arbeitgeberin, der TK Renten-Konzepte GmbH, im Lager der Beklagten stand, in ihrem Pflichtenkreis tätig wurde und als ihre Hilfsperson zu betrachten ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2012 - IV ZR 151/11, BeckRS, Rn. 48).

10.

Ob - neben der unterlassenen Aufklärung über die eigenen Zinserwartungen – eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten darin liegt, dass der Kläger nach seinem Vorbringen über wesentliche Strukturmerkmale der von der Beklagten angebotenen Rentenversicherungen (Glättungsverfahren,[teil-]poolübergreifende Quersubventionierung) nicht unterrichtet wurde, kann danach offen bleiben.

11.

Entsprechend der – eine Beweislastumkehr begründenden (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10) - Vermutung aufklärungs- und beratungsgerechten Verhaltens ist davon auszugehen, dass der Kläger die Versicherungsverträge mit der Beklagten nicht abgeschlossen hätte, wenn ihm vor Augen geführt worden wäre, dass die Beklagte selbst nicht mit einer höheren Verzinsung als 4 % rechnete. Umstände, die diese Vermutung widerlegen könnten, sind von der Beklagten nicht dargelegt.

12.

Die Verjährungseinrede der Beklagten greift nicht durch.

§ 12 Abs. 1 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung, der die Verjährung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag regelt, ist auf Ersatzansprüche aus vorvertraglichem Verschulden nicht anwendbar (Urt. d. Senats v. 24.8.2014 – 20 U 50/12; vgl. auch BGH, Urteile v. 11.7.2012, IV ZR 151/11 Rz. 63, IV ZR 164/11 Rz. 68 und IV ZR 286/10 Rz. 30).

Entscheidend für den Beginn der demzufolge allein in Betracht kommenden regelmäßigen dreijährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB) ist – da der Schadensersatzanspruch des Klägers wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung bereits mit Vertragsschluss i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden ist (vgl. BGH NJW-RR 10, 606 Tz. 12), wann der Kläger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.2008 - XI ZR 319/06 NJW 2008, 2576, 2578 = VersR 2009, 1630). Die erforderliche Kenntnis ist vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als nahe liegend erscheinen zu lassen (vgl. BGH Urt. v. 3.6.2008 - XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576, 2579 = VersR 2009, 1630). Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung („Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. Hierbei trifft den Gläubiger aber generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (BGH, Urt. v. 15.3.2016 – XI ZR 122/14, NJW-RR 2016, 1187 = VersR 2016, 1444, mwN.).

Dass der Kläger, der behauptet, erstmals im Zuge anwaltlicher Beratung im Jahr 2014 aufgezeigt bekommen zu haben, dass er unzulässig mit überhöhten Renditen beworben und unzureichend aufgeklärt worden sei, bereits vorher Kenntnis oder aufgrund grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt hätte, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht.

Aus den jährlich übersandten Mitteilungen des Rückkaufswerts musste der Kläger auf eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht schließen. Das gilt nicht nur, soweit es um die (angeblich) unterlassene Aufklärung über die Quersubventionierung (und das Glättungsverfahren) geht. Auch hinsichtlich der Renditeprognose gilt das, weil sich der Umstand, dass die Renditen hinter der Erwartung zurückblieben, als Verwirklichung des Risikos darstellen konnte, dass der Kläger bewusst eingegangen war, auch wenn er dem vorgegebenen Optimismus der Beklagten vertraut hatte; die Beklagte hatte ja keine Garantie übernommen. Die schlechtere Rendite konnte ihre Ursache in Umständen haben, die zzt. der Vertragsschlüsse nicht absehbar waren (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 11.7.2013 – 7 U 95/12, VersR 2014, 616).

13.

Die geltend gemachten Schadenspositionen sind nicht mehr streitig. Nachdem der Kläger durch Vorlage einer Kopie des Kontoauszugs die Zahlung auf das Konto bei der Sparkasse L am 9. Februar 2007 nachgewiesen hat, hat die Beklagte die behauptete Eigenleistung nicht mehr in Abrede gestellt. Nach Vortrag der Zahlungsdaten im Einzelnen und Vorlage von Kopien entsprechender Kontoauszüge hat die Beklagte auch die behaupteten Zins- und Gebührenzahlungen nicht mehr bestritten, ebenso nach entsprechender Aufschlüsselung durch den Kläger und Vorlage von Belegkopien nicht mehr die Zahlungen auf den Swap-Vertrag. Es ergibt sich somit ein Forderungsbetrag in Höhe von 118.437,95 € als Ergebnis aus dem eingesetzten Eigenkapital (30.348,00 €) nebst Zahlungen auf die Darlehensverträge im Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2015 (Zinsen und Gebühren), insgesamt 110.665,62 €, zuzüglich Zinszahlungen auf den Swap- Vertrag im selben Zeitraum in Höhe von 127.404,86 € abzüglich Zahlungen an den Kläger aus dem flexiblen Kapitalentnahmeplan im Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2015 in Höhe von 119.632,53 €.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers deckt auch seine Feststellungs- und Freistellungsbegehren ab.

Der Feststellungsantrag wegen etwaiger Zukunftsschäden ist ebenfalls zulässig und begründet. Dass dem Kläger, insbesondere aufgrund einer möglichen Nachbesteuerung aufgrund der geschuldeten Schadensersatzleistungen die befürchteten Schäden entstehen können, ist hinreichend wahrscheinlich.

Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten, der durch sein vorgerichtliches Anwaltsschreiben, auf dessen Forderungen die Beklagte nicht eingegangen ist, begründet ist.

Als Schadensersatz kann der Kläger auch die Freistellung von der Belastung mit vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. In der anwaltlichen Kostennote vom 18. Dezember 2015 (Anlage K 22) ist mit 930.511,29 € allerdings ein etwas zu hoher vorgerichtlicher Streitwert von bis zu 950.000 € zugrunde gelegt. Der vorgerichtliche Streitwert übersteigt den gerichtlichen Streitwert von bis zu 900.000 € nicht. Der Ansatz einer 1,6 Geschäftsgebühr ist nach Auffassung des Senats angesichts der Komplexität des Sachverhalts allerdings gerechtfertigt.

Danach ergibt sich ausgehend von einer 1,6 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG von 7.060,80 €, einer Post- und Telekommunikationspauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG von 20,00 € und Umsatzsteuer gemäß Nr. 7008 VV RVG von 19 % (auf 7.080,80 €) von 1.345,35 € ein zutreffender Rechnungsbetrag von 8.426,15 € (statt 8.711,75 €).

Die zugesprochenen Zinsen rechtfertigen sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

14.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

15.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 900.000 €

(Antrag zu 1: 118.437,95 €, Antrag zu 2 753.935 € [= 500.000 € + 253.935 € wg. Belastung durch den negativen Marktwert des Swap], Antrag zu 3:7500 €)