Oberlandesgericht Köln, 1 RVs 83/18

G r ü n d e:

Durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 23. Februar 2018 ist der Angeklagte wegen Hehlerei (Tatzeit zwischen 30. Mai 2017 und 2. Juni 2017) sowie wegen „gewerbsmäßigen“ Betruges in drei Fällen (Tattage 2. Juni 2017, 3. Juni 2017 sowie nicht näher bestimmbar Tag, mutmaßlich ebenfalls im Juni 2017) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Gegen dieses in seiner Anwesenheit verkündete Urteil hat der Angeklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 27. Februar 2018, bei Gericht eingegangen am selben Tag, Revision eingelegt.

Nachdem das schriftliche Urteil am 7. und 8. März 2018 an seine Verteidiger zugestellt worden ist, hat der Angeklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 9. März 2018, eingegangen bei dem Amtsgericht am 12. März 2018, die Revision mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts und des Bestehens eines Verfahrenshindernisses begründet. Dabei hat der Angeklagte insbesondere ausgeführt, die Feststellungen des Amtsgerichts trügen die erfolgte Verurteilung wegen Hehlerei sowie (gewerbsmäßigen) Betruges nicht. Zudem sei hinsichtlich der Einzelstrafe von drei Monaten die Unerlässlichkeit einer Freiheitsstrafe i.S.d. § 47 StGB nicht dargelegt worden. Überdies unterliege das Urteil bereits deshalb der Aufhebung, weil ausweislich des Wortlauts des in der Hauptverhandlung verkündeten Beschlusses das gesamte Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei.

II.

Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel hat aufgrund der Sachrüge insofern (vorläufigen) Erfolg, als es gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts führt.

Zunächst besteht entgegen der Auffassung der Revision kein - auf die allgemeine Sachrüge hin ohnedies von Amts wegen zu prüfendes - Verfahrenshindernis. Ein solches ist namentlich nicht auf Grund der im Rahmen der Hauptverhandlung erfolgten Verfahrenseinstellung nach § 154 Abs. 1, 2 StPO eingetreten, soweit das Amtsgericht zunächst die Verfahren 537 Ds 31/18 und 537 Ds 946/17 unter Führung des zuerst genannten Verfahrens verbunden und anschließend einen Beschluss folgenden Wortlauts verkündet hat:

„Das Verfahren wird hinsichtlich des Verfahrens 537 Ds 31/18 gemäß § 154 Abs. 2 StPO auf Kosten der Staatskasse, jedoch ohne Auslagenerstattung, eingestellt im Hinblick auf die im übrigen zu erwartende Verurteilung.“

Der die Einstellung aussprechende Beschluss soll aus sich heraus verständlich sein (BGH, Urteil vom 25.09.2014 - 4 StR 69/14 -). Dies trifft auf den verfahrensgegenständlichen Beschluss nicht zu, soweit darin einerseits - als Bezugspunkt der Einstellung - das führende Verfahren benannt ist, andererseits eine Differenzierung erfolgt („Das Verfahren wird hinsichtlich des Verfahrens […] eingestellt “) und insoweit auf eine „im übrigen zu erwartende Verurteilung“ abgestellt wird. Denn die vollständige Verfahrenseinstellung bedarf weder einer sprachlichen Differenzierung zwischen verschiedenen Verfahren, noch ist sie mit einer Verurteilung „im Übrigen“ überhaupt in Einklang zu bringen.

Stellt sich der Einstellungsbeschluss - wie hier - als unklar dar, macht dies eine Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen erforderlich. Dabei können bei der Prüfung, ob der Beschluss die gebotene Umgrenzung verbleibenden Verfahrensstoffes leistet, neben der zugelassenen Anklage und dem Einstellungsantrag der Staatsanwaltschaft unter anderem auch die Schlussanträge der Verfahrenbeteiligten, jedenfalls dann, wenn der Einstellungsbeschluss - wie hier - zeitnah zur Urteilsverkündung gefasst wurde, sowie das Urteil berücksichtigt werden (BGH, aaO). Lässt sich indes Klarheit über die ausgeschiedenen Verfahrensteile nicht erzielen, hat dies die fehlende Wirksamkeit des Beschlusses nach § 154 Abs. 2 StPO zur Folge mit der Konsequenz, dass die Entscheidung des Tatgericht einer Aburteilung nicht entgegensteht (BGH NJW 2015, 181).

Wenngleich bei Anlegung dieser Grundsätze eine nähere Beurteilung des Beschlusses nicht zwingend ist - da ein Verfahrenshindernis unter keinem Gesichtspunkt besteht -, sieht sich der Senat schon aus Gründen der Klarstellung gleichwohl zu dieser veranlasst:

Bei verständiger Würdigung des Wortlauts kann der verfahrensgegenständliche Beschluss nur dahingehend verstanden werden, dass allein die Tat, die dem Angeklagten mit der in dem - später führenden - Verfahren 537 Ds 31/18 erhobenen Anklage zur Last gelegt worden war, ausgeschieden ist. Bei der Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO handelt es sich in der Sache um ein Absehen von Strafverfolgung bezüglich einer/mehrerer Tat (en). Bezugspunkt ist insoweit stets die (prozessuale) Tat als solche, welche konkretisiert werden kann etwa durch die Angabe des Zeitpunkts der Tatbegehung, den Tatvorwurf oder aber im Falle mehrerer Verfahren durch die Bezeichnung desjenigen Verfahrens, unter dem die Tat geführt wird. Soweit der verfahrensgegenständliche Beschluss den Begriff „Tat“ als Bezugspunkt der Einstellung nicht nennt, vielmehr ausdrücklich nur das zugehörige Verfahren handelt es sich - ganz offenkundig - um eine sprachliche Ungenauigkeit, die für die Verfahrensbeteiligten als solche nicht nur zwanglos erkennbar war, sondern tatsächlich auch entsprechend verstanden worden ist. Der weitere Verfahrenslauf und insbesondere die - nach Maßgabe der oben aufgezeigten Grundsätze hier angesichts der zeitliche Nähe der Entscheidungen zur Auslegung heranzuziehenden - Anträge der Verfahrensbeteiligten dokumentieren dies deutlich, soweit sowohl die Verteidigerin als auch die Vertreterin der Staatsanwaltschaft bei deren Fassung eine Verurteilung hinsichtlich der übrigen Taten zugrunde legten.

Da insoweit der ausgeschiedene Prozesstoff im Wege der Auslegung eindeutig ermittelbar ist, steht der Aburteilung der (vier) verbleibenden Taten eine Verfahrenseinstellung nicht entgegen.

Indessen hält die angegriffene Entscheidung der durch die Erhebung der allgemeinen Sachrüge veranlassten materiell - rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Zunächst tragen die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen den Schuldspruch wegen Hehlerei nicht.

Die Feststellungen müssen grundsätzlich den gesamten äußeren und inneren Tatbestand des anzuwendenden Gesetzes ausschöpfen (vgl. SenE. v. 05.10.2012 – III-1 RVs 188/12; SenE v. 23.07.2013 – III-1 RVs 144/13). Alle Elemente der Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld müssen durch Tatsachen belegt werden (vgl. OLG Hamm VRS 102, 196). Das erfordert namentlich die Angabe der Umstände, die für die Bestimmung des Schuldumfangs von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. BGH StV 1984, 497, 498). Dabei reichen Feststellungen, die den gesetzlichen Wortlaut lediglich wiederholen oder mit gleichbedeutenden Worten und Redewendungen umschreiben, nicht aus. Rechtsbegriffe müssen durch die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Vorgänge „aufgelöst“ werden, sofern sie nicht allgemein geläufig sind oder die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sich aus dem Urteilszusammenhang ergänzen lassen (SenE v. 27.04.2014 – III-1 RVs 54/14; SenE v. 24.04.2009 - 83 Ss 27/09).

Diesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Amtsgericht hat hinsichtlich der Hehlerei lediglich ausgeführt, der Angeklagte habe sich den Besitz dreier näher bezeichneter Mobiltelefone verschafft, wobei er gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen habe, dass diese aus einer gegen fremdes Vermögen gerichteten Tat, mutmaßlich einem Diebstahl, stammten.

Ein „Sich-Verschaffen“ i.S.d. § 259 Abs. 1 StGB erfordert eine Erlangung der Sache durch den Täter im Einverständnis mit dem Vortäter zur eigenen Verfügungsgewalt in dem Sinn, dass er über die Sache als eigene oder zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will (zu vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 259, Rn. 11 m.w.N.). Das Merkmal ist letztlich tatbestandsspezifisch - anhand des jeweiligen Normzwecks - auszulegen. Bei der Hehlerei entspricht das Erfordernis der einvernehmlichen Übertragung der Verfügungsgewalt vom Vorbesitzer auf den Täter dem des abgeleiteten Erwerbs und insoweit dem Wesen der Hehlerei, wonach eine rechtswidrige Besitzlage aufrecht erhalten bleibt. Dies ermöglicht namentlich die Abgrenzung von Hehlerei zu Fällen der Wegnahme, Unterschlagung oder der durch Drohung veranlassten Übertragung der Verfügungsgewalt (vgl. dazu auch BGHSt 15, 53).

Den getroffenen Feststellungen lässt sich noch mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass das Amtsgericht davon ausgegangen ist, die Vortat (in Form eines Diebstahls) sei nicht von dem Angeklagten selbst, sondern von einem unbekannten Dritten begangen worden. Durch die weitere Feststellung, der Angeklagte habe die Mobiltelefone anschließend über die Internetplattform „A-Kleinanzeigen“ verkauft, lassen die Urteilsgründe zudem ausreichend erkennen, dass der Angeklagte aus Sicht des Amtsgerichts über die Geräte im Sinne eines „Sich-Verschaffens“ bewusst wie ein Eigentümer verfügt hat. Indes kann den Feststellungen nicht entnommen werden, dass der Angeklagte die Verfügungsgewalt über die Handys im Einverständnis mit dem Vortäter erlangt hat. Weitere Ausführungen zu den näheren Umständen des Übergangs der Verfügungsgewalt waren hier schon deshalb nicht entbehrlich, weil nach den getroffenen Feststellungen gerade nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese vom Vorbesitzer gegen dessen Willen - etwa durch Wegnahme, rechtswidrige Zueignung oder auf Grund von Drohung - erlangt wurden.

Soweit es den Schuldspruch wegen Betruges anbelangt, hat dieser keinen Bestand, weil die getroffenen Feststellungen nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen werden.

Zwar ist die Beweiswürdigung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt aber, ob diesem bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Sachlich-rechtlich fehlerhaft ist die Beweiswürdigung dann, wenn sie in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (SenE v. 04.12.2012 - III-1 RVs 213/12). Aufgabe des Tatrichters ist es, im Rahmen der Beweiswürdigung eine Begründung dafür zu geben, auf welchem Wege er zu den Feststellungen gelangt ist, die Grundlage der Verurteilung geworden sind (vgl. BGH NStZ 1985, 184; BayObLG DAR 2002, 520 = NZV 2002, 518 = NStZ-RR 2002, 345 f; SenE v. 21.06.2005 - 8 Ss 128/05 -; SenE v. 14.03.2008 - 82 Ss 197/08 -). Soweit der im Urteil festgestellte Sachverhalt (auch) auf der Einlassung des Angeklagten beruht, ist anzugeben, inwieweit der Angeklagte die Tat eingeräumt hat und inwieweit dieser Einlassung zu folgen ist ( SenE v. 03.07.2007- 81 Ss-OWi 45/07 -; SenE v. 20.05.2008 - 81 Ss 42/08 -; SenE v. 13.02.2013 - III-1 RVs 19/13). Denn ohne die Wiedergabe der Einlassung und ihrer Würdigung kann das Revisionsgericht im Allgemeinen nicht überprüfen, ob der Tatrichter die Bedeutung der Erklärung zutreffend erkannt und bewertet hat, so dass unklar bleibt, ob den Feststellungen eine erschöpfende Würdigung des Sachverhalts zugrunde liegt ( SenE v. 03.07.2007- 81 Ss-OWi 45/07 -; SenE v. 20.05.2008 - 81 Ss 42/08 -; SenE v. 03.09.2010 - III-1 RVs 155-157/10 -; SenE v. 13.02.2013 - III-1 RVs 19/13; SenE v. 01.03.2013 - III-1 RVs 36/13 - = DAR 2013, 393 [394]; SenE v. 25.10.2016 – III-1 RVs 245/16 -; SenE v. 09.06.2017 – III-1 RVs 129/17 -). Nur bei sachlich und rechtlich einfach gelagerten Fällen von geringer Bedeutung kann das Gericht auf die Wiedergabe der Einlassung ohne Verstoß gegen seine materiell-rechtliche Begründungspflicht verzichten (SenE v. 13.03.2009 - 83 Ss 12/09 -; SenE v. 21.12.2010 - III-1 RVs 220/10 - = DAR 2011, 150; SenE v. 11.02.2011 - III-1 RVs 24/11 -; SenE v. 07.08.2012 - III-1 RVs 136/12 -; SenE v. 13.02.2013 - III-1 RVs 19/13; SenE v. 25.10.2016 – III-1 RVs 245/16 -).

Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht; die Beweiswürdigung erweist sich als lückenhaft. Das Amtsgericht hat seine Überzeugung von den getroffenen Feststellungen auf das Geständnis des Angeklagten gestützt und insoweit ausgeführt, an dessen Richtigkeit bestünden keine Zweifel. Die sehr knappe Darstellung des Inhalts dieser geständigen Einlassung ist insoweit unzureichend, als sie - bei Vorliegen eines rechtlich durchaus komplexeren Sachverhaltes - dem Senat die Prüfung, ob der Tatrichter die Bedeutung der Erklärung zutreffend erkannt und bewertet hat, nicht ermöglicht. Insbesondere soweit der Tatrichter im Lichte fehlender Feststellungen zum Beschaffen der Geräte offen gelassen hat, ob der Angeklagte von der deliktischen Herkunft der Handys wusste oder diese (bloß) in Kauf genommen hat, sind Inhalt und Aussagegehalt seiner Einlassung anhand der getroffenen Ausführungen nicht nachzuvollziehen. Es bleibt namentlich unklar, ob der Angeklagte die Information von dem Vorbesitzer erhalten oder ob er sich einen entsprechenden Sachverhalt aus den (Gesamt-) Umständen - und bejahendenfalls aus welchen - erschlossen hat.

3. Für die erneute Hauptverhandlung sieht sich der Senat im Übrigen zu folgenden Hinweisen veranlasst:

Voraussetzung der für den Rechtsfolgenausspruch unerlässlichen Würdigung der Persönlichkeit eines Angeklagten sind auch Feststellungen zum Lebensweg (st. Senatsrspr., vgl. zuletzt SenE v. 14.06.2016 – III-1 RVs 105/16 -; SenE v. 30.05.2017 – III-1 RVs 122/17). Es ist daher rechtsfehlerhaft, wenn die Urteilsgründe keine Feststellungen hierzu treffen. Ist dies nicht möglich - etwa weil der Angeklagte dazu schweigt und sonstige Ermittlungsansätze fehlen - muss das Urteil erkennen lassen, dass sich das Tatgericht um eine Aufklärung - wenn auch vergeblich - bemüht hat (BGH NStZ-RR 1998, 17; BGH NStZ-RR 1999, 46).

Sollte das Tatgericht erneut zum Schuldspruch wegen Betruges gelangen und eine gewerbsmäßige Begehungsweise nach § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB in Erwägung ziehen, mag Folgendes Berücksichtigung finden:

aa.

Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch die wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (BGH NStZ 2004, 265; BGH NJW 2004, 2840 [2841]; OLG Hamm [06.09.04] NStZ-RR 2004, 335; SenE v. 14.06.2016 – III-1 RVs 105/16 -). Das Gewinnstreben muss eine gewisse Intensität aufweisen, die in der Höhe des erstrebten Gewinns oder auch in der Nachhaltigkeit des Tätigwerdens liegen kann. Dass der Angeklagte die aus einer Vortat stammenden Gegenstände jeweils einzeln über einen längeren Zeitraum veräußern wollte, gibt für eine Absicht im vorgenannten Sinne für sich genommen nichts her (vgl. auch SenE v. 26.03.2013 - III-1 RVs 55/13). Gleiches gilt für die bloße Feststellung, dieser habe Schulden oder befände sich in wirtschaftlicher Not.

bb.

Grundsätzlich wird ein besonders schwerer Fall durch die Verwirklichung des Regelbeispiels indiziert. Ist ein Regelfall - etwa nach § 269 Abs. 3 StGB - wegen Vorliegens der gesetzlichen Merkmale dem Grunde nach anzunehmen, kann es nach umfassender Prüfung des Tatbildes und der Täterpersönlichkeit naheliegen, gleichwohl von dem höheren Strafrahmen abzusehen (BGH, Urteil vom 14.08.2008 - 3 StR 181/08 - Rn. 26; Fischer, aaO, § 46 Rn. 91). In einem solchen Fall muss den Urteilsgründen zu entnehmen sein, dass sich der Tatrichter mit der Möglichkeit einer Entkräftigung der Indizwirkung des Regelbeispiels auseinandergesetzt hat.

cc.

Wird - nach Maßgabe dessen - Gewerbsmäßigkeit angenommen, ist diese nicht in die Urteilsformel aufzunehmen, da sie gemäß § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 StGB lediglich ein Regelbeispiel für den besonders schweren Fall darstellt und keinen eigenständigen Tatbestand bezeichnet (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 260 Rdnr. 25 m.w.N.).

Soweit im Rahmen einer ordnungsgemäßen Strafzumessung Vorbelastungen eines Angeklagten - insbesondere als einschlägig - mitberücksichtigt werden sollen, setzt dies voraus, dass der Tatrichter dies im Urteil so genau mitteilt, dass dem Revisionsgericht die Nachprüfung ermöglicht wird, ob und inwieweit Vorstrafen überhaupt noch verwertet werden dürfen und - falls verwertbar - ob sie im Hinblick auf ihre Bedeutung und Schwere für die Strafzumessung richtig bewertet worden sind. Neben dem Zeitpunkt der Verurteilung und der Art und der Höhe der Strafen sind daher in der Regel die den als belastend eingestuften Vorverurteilungen zugrundeliegenden Sachverhalte zwar knapp, aber doch in einer aussagekräftigen Form zu umreißen (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senat, Beschluss vom 03.11.2009 - 82 Ss 57/09 - m.w.N. zur Senatsrechtsprechung).

Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat regelmäßig nur dann Bestand, wenn sich auf Grund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (BGH, NStZ 1996, 429). Damit die Anwendung des § 47 StGB auf Rechtsfehler geprüft werden kann, bedarf es einer eingehenden und nachprüfbaren Begründung, die insbesondere auch nachvollziehbar darzulegen hat, welche besonderen Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit der Angeklagten die Verhängung der kurzfristigen und kurzzeitigen Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf sie oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Formelhafte Wendungen reichen insofern nicht aus (SenE v. 20.07.2010 - III-1 RVs 124/10). Um eine solche formelhafte Wendung handelt es sich jedoch, wenn lediglich pauschal feststellt wird, der Angeklagte habe sich durch zahlreiche Geldstrafen nicht von der Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten abhalten lassen, weshalb die Verhängung einer Geldstrafe nicht mehr ausreichend sei.

Soweit das Tatgericht eine nicht näher konkretisierbare Tatzeit bzw. einen entsprechenden Zeitraum zugrunde legt und auf dieser Basis die Tatbegehung vor einer früheren (in Rechtskraft erwachsenen) Verurteilung denkbar ist - wie hier bei Fall 1, 2 und 4 der Urteilsgründe im Hinblick auf die Verurteilung durch das Amtsgericht Köln vom 2. Juni 2017 -, ist eben diese für die Frage einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ anzunehmen. In einem solchen Fall ist es rechtsfehlerhaft, wenn die Urteilsgründe den Vollstreckungsstand dieser Vorstrafe nicht mitteilen, da dem Revisionsgericht insoweit die Prüfung, ob der Tatrichter im Ergebnis zu Recht von einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung abgesehen hat, versagt ist. Hierbei gilt, dass die nachträgliche Gesamtstrafenbildung, soweit die Voraussetzungen vorliegen, zwingend vorgeschrieben ist. Sie darf grundsätzlich nicht dem Beschlussverfahren nach § 460 StPO überlassen bleiben (SenE v. 14.06.2002 - Ss 188/02 -; SenE v. 24.06.2003 - Ss 233/03 -; BGH [12.12.01] NStZ 2002, 418 [Detter]; BGH [24.10.02] NStZ 2003, 200 [201]). Von dieser Möglichkeit darf der Tatrichter vielmehr nur ausnahmsweise Gebrauch machen, insbesondere wenn aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen keine sichere Entscheidung gefällt werden kann und deren Fehlen nicht auf mangelnder Terminsvorbereitung beruht (BGH NStZ 1983, 261; OLG Hamm NJW 1970, 1200; OLG Köln MDR 1983, 423; SenE v. 13.07.2001 - Ss 247/01 -; SenE v. 14.06.2002 - Ss 188/02 -; SenE v. 24.06.2003 - Ss 233/03 -). Diese Voraussetzungen muss das tatrichterliche Urteil deutlich machen (BGH NStZ 2000, 189 [Detter]); SenE v. 13.07.2001 - Ss 247/01 -; SenE v. 14.06.2002 - Ss 188/02 -; SenE v. 24.06.2003 - Ss 233/03 -). Falls die Bildung einer Gesamtstrafe insgesamt nicht mehr möglich sein sollte, weil die Strafe bereits vollstreckt ist, müsste der Tatrichter - um dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 1 StGB Rechnung zu tragen - im Übrigen einen Härteausgleich vornehmen (vgl. Fischer, StGB, 65. Auflage, § 55 StGB, Rdnr. 21 ff. m. w. N.).

Im Falle des erneuten Schuldspruchs und ausgehend von den in Rede stehenden Tatzeiträumen (Fall 1, 2 und 4 der Urteilsgründe) wird der neue Tatrichter daher - nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der früheren tatrichterlichen Verhandlung (s. insoweit nur BGH, Beschluss vom 3. November 2009 - 3 StR 427/09 m.w.N; Fischer, aaO, § 55 Rn. 37) und unter Beachtung des Verschlechterungsverbots - über eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung zu befinden haben.

Sollte auch das neue Tatgericht zu einer Wertersatzentscheidung gelangen, wird es aufzuzeigen haben, dass eine Auseinandersetzung mit dem Ausschlusstatbestand des § 73 e StGB n.F. erfolgt ist. Nach dieser Vorschrift ist die Einziehung des Tatertrages bzw. des Wertersatzes ausgeschlossen, soweit der Anspruch, der dem Verletzten aus der Tat auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen ist, erloschen ist. Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ist damit der Ausschluss der Einziehung an die zivilrechtliche Rechtslage geknüpft, die der Tatrichter, insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer denkbaren Erfüllung, § 362 BGB, vor Anordnung eines Wertersatzes zu prüfen hat.