Oberlandesgericht Köln, 17 U 57/16

G r ü n d e:

I. Der Beklagte ist Eigentümer eines in der A-tstraße 35 in B gelegenen Hausgrundstücks samt aufstehendem mehrgeschossigem Gebäude. Dieses ist mittig platziert zwischen die unmittelbar angrenzenden, ebenfalls mehrgeschossig bebauten Grundstücke A-straße 33 und 37, wobei das Grundstück A-straße 33 ebenfalls im Eigentum des Klägers steht. Im Jahr 2011 beabsichtigte der Beklagte, das seinerzeit auf dem Grundstück A-straße 35 vorhandene Gebäude abzureißen und in der entstehenden Baulücke ein neues Gebäude unter Anbindung an das Haus A-straße 33 zu errichten. Im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss des Neubaus sollten Räumlichkeiten für eine Gastronomienutzung entstehen, welche die bereits in dem Haus A-straße 33 durch einen Pächter des Beklagten betriebene Gaststätte/Bar erweitern würden. Im zweiten und dritten Obergeschoss des Neubaus sollten Wohnungen entstehen.

Mit Bauwerkvertrag vom 17.06.2011 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der schlüsselfertigen Erstellung des vorbezeichneten Wohn- und Gewerbeobjekts unter Abriss des Bestandsgebäudes zum Pauschalfestpreis von insgesamt brutto 479.000,00 €. Unter § 3 Ziffer 1 des Vertrages, hinsichtlich dessen Inhalts im Einzelnen auf die Anlage K 1 (Bl. 9 ff d. A. = Anlage B 1 in Leitzordner I) verwiesen wird, war bestimmt, dass der Auftragnehmer mit der Baumaßnahme 20 Arbeitstage nach Vorlage von alsdann aufgeführten insgesamt sechs Voraussetzungen, darunter die Vorlage der auflagenfreien Baugenehmigung, beginne. Ziffer 2 der erwähnten Vertragsbestimmung sah vor, dass „…die Bauzeit/Ausführungszeit bei einem Haus mit Keller 8 Monate ab dem vertraglich zugesicherten Baubeginn…“ betrage. Die Baugenehmigung lag zwar am 17.08.2011 vor; zwei der weiteren, für den Baubeginn gemäß § 3 Ziffer 1 des Vertrages zu erfüllende Voraussetzungen wurden indessen unstreitig von dem Beklagten nicht beigebracht.

Die Klägerin begann Ende November 2011 mit den Arbeiten zum Abriss des Bestandsgebäudes, die im Februar 2012 beendet waren. Die Unterfangung der beiden Nachbargebäude zog sich bis jedenfalls August 2012 hin. Unter dem Datum des 02.09.2012 wurde der Stadt B der Baubeginn zum 19.09.2012 angezeigt.

Im Verlauf der von der Klägerin ausgeführten Abriss- und Unterfangungsarbeiten hatte sich aus zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Gründen herausgestellt, dass die bei Vertragsschluss zu Grunde gelegten, im Bauantrag angegebenen Flächenmaße in der entstandenen Baulücke nicht erreicht würden. In diesem Zusammenhang wandte sich der von der Klägerin eingesetzte Bauleiter mit Email vom 22.10.2012 (Anlage B 3 in Leitzordner I = LO I) an den Beklagten und teilte diesem die Abweichung der sich nach aktuellem Planungsstand ergebenden (geringeren) Flächen im Verhältnis gegenüber den im Bauantrag zu Grunde gelegten Flächen mit; hiernach ergab sich eine Minderfläche von 51,94 qm. Der Beklagte zeichnete die auf der Grundlage der geänderten Flächenmaße erstellten Ausführungspläne am 26.10.2012 frei (Anlagenkonvolute K 12 und K 13 Leitzordner II = LO II). Unter dem Datum des 22.01.2013 unterzeichnete er des Weiteren den von der Klägerin erstellten Nachtrag zum Bauantrag (Anlage B 5 a LO I) und reichte diesen bei der Stadt B ein. Parallel hierzu verhandelten die Parteien über eine Anpassung des Vertragspreises, gelangten insoweit jedoch nicht zu einer Einigung, welche sie daraufhin zurückstellten.

Bereits in der Phase des Abrisses des Bestandsgebäudes und der Unterfangung der Nachbargebäude als auch alsdann während des Stadiums der Errichtung des Neubaus traten zwischen den Parteien überdies Unstimmigkeiten über Verzögerungen sowie darüber auf, in wessen Verantwortung diese fielen. Der Beklagte machte außerdem Fehler der Werkleistung der Klägerin betreffend die von ihr für das I. Obergeschoß bestellte Fensteranlage („Falttüranlage“ ) und eine Stütze geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten insoweit wird auf die ausführliche Darstellung des Tatbestandes des angefochtenen Urteils (dort Seite 3, vorletzter und letzter Absatz, bis Seite 9, 5. Absatz) Bezug genommen.

Nach der am 25.06.2013 gegenüber der Stadt B erfolgten, von dieser allerdings mit Bescheid vom 27.06.2013 (Anlage B 8 LO I) beanstandeten Anzeige der Fertigstellung des Rohbaus sowie zwischen den Parteien geführten Gesprächen betreffend u. a. die noch zu erstellenden Detail- bzw. Ausführungspläne für die Gewerke Sanitär, Lüftung, Heizung und Elektroinstallation, beauftragte der Beklagte den C („C D – C D“) mit der weiteren Förderung des Bauvorhabens. Dieser führte am 16.07.2013 in Anwesenheit sowohl des Geschäftsführers der Klägerin als auch des Beklagten einen Ortstermin durch, über den er anschließend das „Besprechungsprotokoll Nr. 2013–01“ gemäß Anlage B 48 (LO I) erstellte und dieses den Parteien zukommen ließ. Mit Schreiben vom 22.07.2013 (Bl. 468 d. A. = Anlage B 12 LO I), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, wandte sich Herr C alsdann an die Klägerin und wies von dieser am 17.07.2013 übersandte Pläne (Anlage B 49 LO I) als unzulänglich zurück. Unter Bezugnahme auf eine angeblich seitens des Geschäftsführers der Klägerin in dem Termin am 16.07.2013 gefallene Äußerung, wonach die Klägerin „…mit der Ausführung der Leistungen überfordert…“ sei, forderte er diese „…zur unverzüglichen Besetzung des Bauleiters und Fachbauleiters entsprechend der Landesbauordnung NRW…“ auf. Am 25.07.2018 führte Herr C gemeinsam mit dem von ihm hinzugezogenen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Schäden an Gebäuden E einen weiteren Ortstermin zur Rohbauabnahme durch. Auf das hierauf unter dem Datum 12.08.2013 erstellte Gutachten des E (Anlage B 14 LO I) sowie ferner die Feststellungen des Dipl.-Ing C vom 21.08.2013 („Protokoll Nr. 2013-04 Rohbauabnahme“, Anlagen B 13 und B 16 LO I) samt der darin jeweils in Bezug auf die klägerseits erbrachten Leistungen aufgeführten Beanstandungen, wird verwiesen.

Der Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 22.08.2013 die außerordentliche Kündigung des Bauwerkvertrags (Anlage B 17 LO I) unter – erstmaliger - Übersendung der beiden vorbezeichneten gutachterlichen Feststellungen der Diplomingenieure E und C an die Klägerin. Zur Begründung führte er aus, dass die in den übersandten Gutachten/Feststellungen aufgeführten Mängel derart gravierend seien, dass sein – des Beklagten – Vertrauen in die Fachkunde und Leistungsfähigkeit der Klägerin nachhaltig erschüttert sei. Hinzu komme die erhebliche Bauzeitverzögerung, die eine Fertigstellung des Bauvorhabens innerhalb der vereinbarten Fertigstellungsfrist nicht gewährleiste. Überdies lägen als solche irreparable erhebliche Flächenabweichungen gegenüber der vertraglich zugesicherten Fläche vor.

Die Klägerin trat dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung entgegen und wertete diese schließlich – nachdem sie den Beklagten vergeblich aufgefordert hatte zu erklären, dass ihr die Fortsetzung des Bauvorhabens und der Zutritt zur Baustelle ermöglicht werde – als ordentliche Kündigung des Bauvertrags.

Der Beklagte ließ das gekündigte Bauvorhaben durch Drittunternehmer fortführen. Mit der Planung und Betreuung der weiteren Baumaßnahmen beauftragte er den F; die endgültige Fertigstellung erfolgte am 23.09.2014. In einem unter dem Aktenzeichen 13 O 70/16 LG Bonn (17 U 65/17 OLG Köln) geführten Rechtsstreit nahm der Beklagte Herrn F wegen behaupteter Schallschutzmängel auf Ersatz u.a. von Mängelbeseitigungskosten und von Mietausfall in Anspruch; dieser Rechtsstreit wurde durch Vergleich beendet.

Mit Schreiben vom 05.03.2015 wandte sich der Beklagte an die G zum Zwecke der Inanspruchnahme deren, auf Veranlassung der Klägerin über eine Summe von 20.000,00 € für „die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel“ übernommenen Bürgschaft (Anlage K 2, Bl. 17 d. A.). Nachdem die Klägerin der Inanspruchnahme der Bürgschaft widersprach, forderte die Bürgin sie zur Herbeiführung einer gerichtlichen Klärung durch Klageerhebung auf (Anlage K 7, Bl. 28 f d. A.).

Die Klägerin verlangt nunmehr klageweise die Feststellung, dass dem Beklagten kein mit der vorbezeichneten Bürgschaft besicherter Anspruch gegen sie – die Klägerin – zustehe.

Der Beklagte nimmt demgegenüber die Klägerin im Wege der Widerklage auf Ersatz der angeblich zur Beseitigung von ihm behaupteter Mängel der klägerseits erbrachten Leistungen aufgewandten Kosten in Anspruch; er fordert überdies Ersatz der ihm infolge der anderweitigen Fertigstellung des Bauvorhabens entstandenen Mehrkosten und aus verzögerter Baufertigstellung entstandener Mietausfallschäden.

Insoweit hat er die Klägerin in erster Instanz im Wege der Teilklage widerklagend auf Zahlung von 205.902,44 € - entsprechend 2/3 der von ihm jeweils geltend gemachten Einzelpositionen – zuzüglich Zinsen sowie auf 2/3 der ihm vorgerichtlich entstandenen anwaltlichen Rechtsverfolgungskosten (3.696,54 € = 2/3 von 5.544,85 €) in Anspruch genommen. Hinsichtlich der Bezifferung der Widerklageforderung im Einzelnen samt der von beiden Parteien erstinstanzlich gestellten Parteianträge wird auf die Darstellung des Tatbestandes des angefochtenen landgerichtlichen Urteils (dort Seiten 11 bis 13) verwiesen.

II. In dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage unter Abweisung der Widerklage stattgegeben. Zur Begründung dieser Entscheidung, auf deren Einzelheiten wegen der zu Grunde liegenden tatsächlichen Feststellungen und der rechtlichen Wertung Bezug genommen wird, hat das Landgericht im Wesentlichen das Nachfolgende ausgeführt:

Dem Beklagten stehe weder ein mit der Bürgschaft besicherter Anspruch gegen die Klägerin zu noch könne er darüber hinaus die mit der Widerklage geltend gemachten Mängelbeseitigungs- und Restfertigstellungsmehrkosten ersetzt verlangen. Diese widerklagend geltend gemachten Ansprüche scheiterten daran, dass der Beklagte keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Die Fristsetzung sei weder unter dem Aspekt der endgültigen und ernsthaften Erfüllungsverweigerung noch deshalb entbehrlich gewesen, weil dem Beklagten die Nacherfüllung durch die Klägerin unter anderen Gesichtspunkten unzumutbar gewesen sei. Die von dem Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung rechtfertige die Entbehrlichkeit der Fristsetzung, konkret: einen die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung durch die Klägerin begründenden Umstand nicht. Ein den Ausspruch der fristlosen Kündigung tragender wichtiger Grund habe dem Beklagten nicht zur Seite gestanden, die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin sei ihm unter den Umständen des gegebenen Falls nicht unzumutbar gewesen. Auf die Bauzeitverzögerung und die Minderfläche könne er sich hierbei nicht berufen. Mit Letzterer habe er sich durch den „Nachtrag zum Bauvertrag“ einverstanden erklärt. Hinsichtlich der Bauzeitverzögerung habe der Beklagte bereits nicht hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, wann er die Klägerin mit den für die Detailplanung erforderlichen Angaben ausgestattet habe, jedenfalls aber habe er eine etwaige „nicht optimale“ Vorgehensweise der Klägerin im Zusammenhang mit der Detailplanung nicht ohne weitere Schritte, wie eine diesbezügliche konkrete Abmahnung oder Setzen einer hinreichenden Abhilfefrist, zum Anlass für den Ausspruch der fristlosen Kündigung machen dürfen. Die Kündigungserklärung sei zum damaligen Zeitpunkt vielmehr überraschend gewesen, nachdem die Klägerin noch im Juli 2013 Arbeiten zur Fertigstellung des Bauvorhabens erbracht und noch am 17.07.2013 Pläne übersandt habe. Der Beklagte habe sich auch am 17. und 31.07.2013 noch inhaltlich mit den Nachweisen zu den Rohbauarbeiten und mit den Bedenkenanzeigen der Klägerin befasst. Soweit die Kündigung auf behauptete Mängel der klägerseits erbrachten Bauleistungen gestützt sei, könnten diese die außerordentliche Kündigung ebenfalls nicht rechtfertigen. Was die Feststellungen des Gutachters E und des Herrn C angehe, von denen die Klägerin erstmals mit dem Zugang der Kündigung erfahren habe, spreche alles dafür, dass diese die überholte ursprüngliche Fassung des Bauwerkvertrages zu Grunde gelegt hätten. Hinsichtlich der angeblich nicht nachbesserungsfähigen Abweichungen des Rohbaus müsse der Beklage sich entgegenhalten lassen, dass er eben hierauf bei seiner Fertigstellung des Bauvorhabens aufgesetzt habe. Auch die mit ca. 14.000,00 € angegebene Höhe der Mängelbeseitigungskosten spreche nicht für das Vorliegen derart gewichtiger Mängel, dass dem Beklagten eine Vertragsfortsetzung unzumutbar gewesen sei. Nichts anderes gelte im Ergebnis hinsichtlich der von dem Beklagten behaupteten Abweichungen der Klägerin von vertraglichen Vorgaben betreffend die Rohdichte der zur Herstellung der flankierenden Haustrennwände verwendeten Steine und die schallschutztechnische Entkoppelung der Wendeltreppe. Soweit der Beklagte darüber hinaus darauf abstelle, dass die Unterfangungen im August 2012 noch nicht abgeschlossen und zudem fehlerhaft gewesen seien, könne hierauf ein Jahr später die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung bzw. ein den Ausspruch der fristlosen Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund nicht mehr gestützt werden. Auch aus den im Rahmen schriftlicher Korrespondenz oder bei sonstigen Gelegenheiten gefallenen Äußerungen lasse sich ein solcher Grund nicht herleiten. Soweit der Beklagte behaupte, der Geschäftsführer der Klägerin habe im Rahmen des Ortstermins am 16.07.2013 gegenüber Herrn C erklärt, dass die Klägerin mit der Ausführung der Leistungen überfordert sei, habe er dieses – streitige – Vorbringen nicht hinreichend substantiiert. Was den geltend gemachten Mietausfallschaden angehe, so könne der Beklagte diesen mangels Inverzugsetzung der Klägerin nicht ersetzt verlangen. Diese habe zwar die für die Erstellung des schlüsselfertigen Bauvorhabens angesetzte Zeit überschritten. Schadensersatz könne der Beklagten insoweit aber nur unter der Voraussetzung des Verzugs (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) verlangen. Da eine unter den Umständen des gegebenen Falls auch nicht entbehrliche Mahnung indessen fehle, sei die Klägerin nicht in Verzug geraten.

III. Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung sucht der Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinem – in zweiter Instanz erweiterten - Widerklagebegehren zu erreichen. Das angefochtene Urteil, so führt der Beklagte zur Begründung seines Rechtsmittels aus, beruhe hinsichtlich der Entscheidung sowohl zur Klage als auch zur Widerklage auf rechtsfehlerhafter Würdigung. Zu Unrecht habe das Landgericht die mit Schreiben vom 22.08.2013 ausgesprochene fristlose Kündigung als unwirksam erachtet, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung infolgedessen für unentbehrlich gehalten. Diese Beurteilung verkenne, dass er - der Beklagte - wegen von der Klägerin zu vertretender gravierender Mängel und erheblicher Bauzeitüberschreitung sowie wegen der Überforderung der Klägerin mit der Durchführung des Baus im Bestand zur sofortigen Beendigung der Vertragsbeziehung im Wege der außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen sei. Die Klägerin habe durch schwerwiegende Mängel den Vertragszweck gefährdet und damit das Vertragsverhältnis nachhaltig gestört. Allein das Vorliegen dieser Mängel rechtfertige ebenso wie die erhebliche Bauzeitüberschreitung bereits – jedenfalls aber in der Gesamtschau mit weiteren Umständen – die Kündigung des Bauwerkvertrags aus wichtigem Grund. Zu Unrecht habe das Landgericht in diesem Kontext die Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung im Kündigungszeitpunkt bei ihm – dem Beklagten – verortet. Die in jeder Hinsicht von der Klägerin zu vertretende erhebliche Überschreitung der mit 8 Monaten vereinbarten Bauzeit, welche die beauftragten Abrissarbeiten und die Unterfangung der Nachbargebäude umfasst habe, lasse darauf schließen, dass die Klägerin mit der Realisierung des Bauvorhabens restlos überfordert und damit zur Fortsetzung des Vertrages gänzlich ungeeignet gewesen sei (Bl. 412 ff d. A.). Der Geschäftsführer der Klägerin selbst habe in dem Gespräch mit Herrn C am 16.07.2013 ausgeführt, dass die Klägerin mit dem Bauvorhaben überfordert sei (Bl. 423 d. A.). Dieses, zudem in zeitlicher Nähe zu dem Kündigungsschreiben erfolgte Eingeständnis des eigenen Unvermögens durch die Klägerin stelle bereits für sich genommen einen wichtigen Grund dar, welcher den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung trage (Bl. 433 d. A.). Hinzu komme, dass die Klägerin die Arbeiten ohne jegliche Ausführungsplanung und ohne Rücksicht auf die geplante Nutzung ausgeführt habe (Bl. 418 ff d. A.). Bezüglich der neu einzurichtenden Gastronomie im Erdgeschoss des Neubaus, so trägt der Beklagte erstmals in der Berufung vor (Bl. 420 d. A.), seien der Klägerin schon bei Vertragsschluss Unterlagen der Fa. H übergeben worden, aus denen sich alle maßgeblichen Fakten für eine Ausführungsplanung ergeben hätten (Bl. 420 d. A.). Das Recht zur außerordentlichen Kündigung sei ferner wegen des Vorhandenseins der von den Herren C und E festgestellten schwerwiegenden Mängel gerechtfertigt gewesen (Bl. 424 d. A.). Das gelte insbesondere im Hinblick auf die für die Herstellung der flankierenden Haustrennwände verwendeten Steine, die entgegen der Forderung des der Baugenehmigung zu Grunde gelegten Schallschutznachweises eine Rohdichte von lediglich 346 kg/m³ statt einer Rohdichte von 447 kg/m³ aufgewiesen hätten (Bl. 431 f d. A.). Das bewusste Abweichen von den Vorgaben in der Baugenehmigung habe auf seiner, des Beklagten, Seite den Verlust des Vertrauens in eine vertragsgemäße und den Regeln der Technik entsprechende Bauausführung durch die Klägerin begründen können und begründet. Darüber hinaus habe die Klägerin eine Entkoppelung des Treppenlaufes zwischen KG/EG und EG/OG nicht vorgenommen, so dass eine schallschutztechnische Sanierung durchzuführen sei. Auch dieser Mangel offenbare die eindeutige Leistungsunfähigkeit und fehlende Leistungsbereitschaft der Klägerin (Bl. 432 d. A.). Schließlich rechtfertige aber auch die unstreitig verbaute Minderfläche den Ausspruch der fristlosen Kündigung. Der – als solcher unstreitige – Raumverlust sei entstanden, weil die Klägerin die Wand des vormaligen Bestandsgebäudes zum Haus Nr. 37 nicht abgerissen habe, da dies ihrer Behauptung nach wegen eines verzahnten Aufbaus angeblich nicht möglich gewesen sei. Ein Abriss sei indessen technisch ohne Weiteres möglich gewesen; es sei Sache der Klägerin zu beweisen, dass Letzteres nicht der Fall war.

Der Beklagte hat in der Berufung zunächst einen gegenüber dem erstinstanzlichen Widerklagebegehren um 46.968,07 € erweiterten Zahlungsantrag, infolgedessen den Mietausfallschaden in alsdann vollem Umfang verfolgt. In weitergehender Erhöhung des Widerklagepetitums verlangt er nunmehr insgesamt bis dahin nur teilweise geltend gemachten Schadenspositionen in vollem Umfang ersetzt und beantragt sinngemäß,

das am 22.06.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 13 O 144/15 -

abzuändern und

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1. die Klage abzuweisen,

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2. die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an ihn – den

Beklagten – 451.978,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 10.06.2016 sowie

vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 5.544,85 €

zu zahlen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Berufung auch in der Fassung des mit ihr verfolgten erweiterten

Zahlungsbegehrens zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene landgerichtliche Urteil, welches sowohl im Ergebnis als auch in dessen Begründung zutreffend die Widerklage abgewiesen, das Klagebegehren demgegenüber als berechtigt erachtet habe. Die geltend gemachten Ansprüche stünden dem Beklagten ebenso wenig zu wie ein den Ausspruch der fristlosen Kündigung rechtfertigender Grund. Ungeachtet des Umstandes, dass ihr – der Klägerin – die behaupteten Mängel erstmals mit dem Ausspruch der Kündigung angezeigt worden seien, seien diese nicht von derartigem Gewicht, welches das Vertrauen in ihre – der Klägerin – Leistungsfähigkeit bzw. Eignung, die Bauausführung gemäß dem vertraglich geschuldeten Standard zu erbringen, zu erschüttern vermocht habe. Es habe sich sämtlich um behebbare und auch nicht um schwerwiegende Mängel gehandelt (Bl. 525 d. A.). Was die von dem Beklagten behaupteten Schallschutzmängel angehe, so seien diese ebenso zu bestreiten wie die Behauptung des Beklagten, dass der Gaststättenbetrieb im Erdgeschoss wegen eben dieser angeblichen Schallschutzmängel habe eingestellt werden müssen. Überdies laste der Beklagte diese Schallschutzmängel Herrn F, dem Beklagten des Rechtsstreits 13 O 70/16 LG Bonn (17 U 65/17 OLG Köln), an. Mängel der Werkleistung an der Treppe seien weder vor noch nach dem Ausspruch der Kündigung gerügt und auch nicht zum Anlass für den Kündigungsausspruch genommen worden (Bl. 529 d. A.). Es werde bestritten, dass sie, die Klägerin, keinen entkoppelten Treppenlauf hergestellt habe (Bl. 530 d. A.). Was die Verzögerung der Bauzeit angehe, so seien die Probleme erst vor Ort nach Abriss des Bestandsgebäudes zu Tage getreten. Hinsichtlich der in Rede stehenden Ausführungspläne (Detailpläne) habe der Beklagte insbesondere hinsichtlich der Gaststättenräumlichkeiten keine konkreten Angaben zur Nutzung gemacht. Ihr, der Klägerin, sei zwar bekannt gewesen, dass Gastronomie vorgesehen war, sie habe hierzu jedoch von dem Beklagten trotz ihrer – der Klägerin – Aufforderung keine weiteren Details mehr geliefert bekommen, worauf schließlich ihre Behinderungsanzeigen erfolgt seien (Bl. 523 d. A.). Die angeblich ihr – der Klägerin - zur Verfügung gestellten detaillierten Pläne zur Gastronomienutzung seien von dem Beklagten weder in I. Instanz vorgelegt worden noch lege er solche nunmehr vor. Falls solche Pläne existierten, habe der Beklagte sie ihr jedenfalls nie übergeben (Bl. 523 d. A.). Zu der Flächenminderung sei es gekommen, weil sich die Baulücke nach Abriss des Bestandsgebäudes als wesentlich kleiner herausgestellt habe, als dies bei Vertragsschluss angenommen worden sei (Bl. 530 d. A.). Die Baulücke habe das mögliche Maß vorgegeben; größer habe man nicht bauen können. Sie – die Klägerin – habe die Bestandswände des vormaligen Gebäudes dabei auch so weit als möglich abgerissen (Bl. 530 d. A.). Soweit der Beklagte in der Berufung mit Schriftsatz vom 02.11.2016 die Fertigstellung des Rohbaus in Abrede stelle, sei er damit präkludiert. Der Rohbau sei im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs fertiggestellt gewesen. Der Beklagte selbst habe die Fertigstellung des Rohbaus unter dem 25.06.2013 gegenüber der Stadt B angezeigt (Bl. 535 d. A.). Die Stadt B habe mit Schreiben vom 27.06.2013 zwar beanstandet, dass die Anzeige unvollständig sei. Die als fehlend beanstandeten Unterlagen habe aber nicht sie, die Klägerin, sondern der Beklagte beibringen müssen (Bl. 535 d. A.). Soweit der Beklagte fehlende Zugänge in die einzelnen Nutzungseinheiten moniere, habe es sich um die Durchbrüche zum Haus Nr. 33 gehandelt. Diese Durchbrüche seien nicht Vertragsgegenstand gewesen. Ihre - der Klägerin - Erklärung, die Herstellung der Durchbrüche und Treppen zum Altbau nicht zu schulden, könne auch nicht etwa als endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung gewertet werden. Der Beklagte habe auf ihre Erklärung, die Durchbrüche und die Treppe nach dem Vertrag nicht zu schulden, weder reagiert noch eine Frist gesetzt oder sie abgemahnt und auch sonst nicht reagiert (Bl. 591 d. A.). Sie, die Klägerin, habe schließlich auch zu keinem Zeitpunkt erklärt, mit der Ausführung der Leistung überfordert zu sein. Bereits die erstmals in dem Schreiben des Herrn C vom 22.07.2013 (Anlage B 12 in LO I) aufgestellte Behauptung, dass ihr Geschäftsführer I erklärt habe, sie – die Klägerin - sei mit der Ausführung der Leistung überfordert, habe sie mit Email vom 23.07.2013 zurückgewiesen (Bl. 532 und Anlage BB 3, Bl. 540 d. A.).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die zwischen ihnen in beiden Instanzen des Rechtsstreits jeweils gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 26.05.2017 (Bl. 603 f d. A.) durch Vernehmung des Zeugen C. Der Geschäftsführer der Klägerin, Herr J, wurde zu dem in das Wissen des Zeugen C gestellten Beweisthema gemäß § 141 ZPO angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme samt Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin wird auf das hierüber gefertigte Protokoll (Bl. 666 ff d. A.) Bezug genommen.

Die – zulässige – Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das dem Feststellungsbegehren der Klage stattgebende und die Widerklage abweisende landgerichtliche Urteil hält den Angriffen der Berufung ebenso wie weitergehender berufungsrechtlicher Überprüfung (§ 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO) stand. Dem Beklagten stehen die mit der in Anspruch genommenen Bürgschaft besicherten Mängelansprüche ebenso wenig zu wie die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungs- und zur anderweitigen Fertigstellung des Bauvorhabens aufgewandten Mehrkosten und die behaupteten Mietausfälle.

Im Einzelnen:

Da sich der Erfolg oder Misserfolg der mit der Klage begehrten Feststellung, dass dem Beklagten kein mit der Bürgschaft der G besicherter Anspruch zustehe, spiegelbildlich aus dem Misserfolg oder Erfolg der widerklagend u.a. ersetzt verlangten Mängelbeseitigungskosten ergibt, folgt der Senat der Gliederung des sich zunächst mit der Widerklage befassenden landgerichtlichen Urteils. Dieses hat die Widerklage in der Sache zutreffend als unbegründet erachtet.

1. Der Beklagte kann von der Klägerin weder Ersatz der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten noch der Mehrkosten verlangen, welche ihm durch die Inanspruchnahme von Drittleistungen zur Fertigstellung des Bauvorhabens entstanden sind. Diese, allein aus den §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB in Betracht zu ziehenden Ansprüche scheitern daran, dass der Beklagte der Klägerin keine Frist zur Abhilfe bzw. Nacherfüllung gesetzt hat und diese Fristsetzung auch nicht etwa unter den Umständen des gegebenen Falls nach Maßgabe von § 636 BGB i. V. mit den §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2, 635 Abs. 3 BGB ausnahmsweise entbehrlich war.

a) Was die auf die Beseitigung der behaupteten Mängel entfallenden Kosten in Höhe von insgesamt 16.081,50 € (= brutto 13.839,75 € zzgl. Regiekosten in Höhe von brutto 2.241,75 €) angeht (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 26.02.2016, dort Seiten 1 bis 8, Bl. 222 ff d. A.) angeht, so beziehen sich diese Kosten auf die in dem Privatgutachten des E vom 12.08.2013 und in dem „Protokoll Nr. 2013-04 Rohbauabnahme“ des C vom 21.08.2013 aufgeführten Beanstandungen/Mängel der klägerseits bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung erbrachten Werkleistungen. Ob die aufgeführten Beanstandungen tatsächlich eine objektiv pflichtwidrige Vertragsleistung der Klägerin – insbesondere die aufgeführten Flächenabweichungen betreffend – wiedergeben, ist dabei nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Aus diesem Grunde kann im gegebenen Zusammenhang auch die von dem Beklagten in der Berufung aufgeworfene Frage offenbleiben, ob das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Beweislast für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Kündigungszeitpunkt verkannt hat. Denn der Beklagte hat der Klägerin hinsichtlich der in Rede stehenden Mängel von vorneherein keine Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt und auch keine Frist hierfür gesetzt, woran der geltend gemachte Schadensersatzanspruch jedenfalls scheitert. Die Klägerin hat von den beiden vorbezeichneten gutachterlichen Stellungnahmen samt der darin aufgeführten Mängel erstmals mit Zugang des die fristlose Kündigung des Bauwerkvertrags erklärenden Schreibens des Beklagten vom 22.08.2013 Kenntnis erlangt. Dass der Beklagte insoweit bereits zuvor eine Fristsetzung ausgesprochen habe, ist nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte auf das Schreiben vom 05.07.2013 (Anlage B 9 LO I) abstellt, werden darin zwar Reklamationen von Mietern wegen infolge der Bauarbeiten entstandener Risse und des Standplatzes des Baukrans angezeigt, überdies fehlende Unterlagen zur Rohbaufertigstellunganzeige angefordert sowie die auch in den beiden gutachterlichen Stellungnahmen der Diplomingenieure E und C erwähnten fehlenden „Durchbrüche und die Treppen zum Altbau“ angesprochen und insoweit ein von dem der Klägerin abweichender Standpunkt zum Ausdruck gebracht. Eine Fristsetzung erfolgte insoweit jedoch nicht. Eine Fristsetzung erfolgte allein hinsichtlich der zur Beseitigung der Risse in dem Nachbargebäude erwarteten Instandsetzungsarbeiten, die aber nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen bzw. der hierauf entfallenden, von dem Beklagten ersetzt verlangten Kosten sind (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 26.02.2016, dort S. 2, Abschnitt I. 2 – Bl. 223 d. A.).

Aus den in dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil dargestellten zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug nimmt, war eine auf die geltend gemachten verfahrensgegenständlichen Mängel bezogene Fristsetzung auch nicht entbehrlich. Weder hat die Klägerin die Nacherfüllung insoweit endgültig und ernsthaft verweigert (§§ 281 Abs. 2 – 1. Alternative; 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch war dem Beklagten die Nacherfüllung durch die Klägerin aus sonstigen Gründen unzumutbar, welche die Durchführung einer ordnungsgemäßen Nacherfüllung durch die Klägerin nicht erwarten ließen und/oder einen die sofortige Beendigung der vertraglichen Beziehung rechtfertigenden Vertrauensverlust in die Leistungsfähigkeit der Klägerin zu begründen vermocht hätten (§§ 636, 281 Abs. 2 – 2. Alternative, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB):

aa) Die Klägerin hat zwar mit Email vom 26.07.2013 (Anlage B 48 LO I) ausgeführt, dass sie die „nach Prüfung ihrer Unterlagen, der Bauleistungsbeschreibung, die Durchbrüche und die Treppen zu dem Altbau“ nach dem Vertrag nicht schulde. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung bringt das jedoch nicht zum Ausdruck. An die tatsächlichen Voraussetzungen der endgültigen Leistungsverweigerung des Auftragnehmers sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, NJW 1986, 661; OLG Düsseldorf, BauR 2014,/1015; Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rdnr. 2182 – m. w. Nachw.). Eine endgültige Verweigerung der Nacherfüllung liegt nicht ohne weiteres in dem Bestreiten von Mängeln, denn das Bestreiten von Mängeln ist prozessuales Recht des Unternehmers/Auftragnehmers. Dies gilt jedenfalls solange, wie seine Verteidigung - unter Berücksichtigung des versprochenen Werkerfolgs bzw. des konkreten Mangeleinwandes - nicht „aus der Luft gegriffen“ ist bzw. dem Auftragnehmer deren Haltlosigkeit - etwa mit Hilfe eines Sachverständigen - einsichtig gemacht worden ist (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2007, 1067). Zu dem bloßen Bestreiten von Mängeln durch den Auftragnehmer müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er seinen Vertragspflichten nicht nachkommen werde und es muss als ausgeschlossen erscheinen, dass er sich von einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch umstimmen lässt. Bloße Meinungsverschiedenheiten bringen das in aller Regel nicht zum Ausdruck (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 882; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2182 ff. jeweils m. w. Nachw.). Letzteres ist hier aber der Fall. Auch wenn die Vertragspläne (vgl. Anlagenkonvolut B 19 in LO I), die jeweils Verbindungen mit/zu dem Nachbargebäude erkennen lassen, darauf hinweisen, dass die Klägerin zumindest die Herstellung der baulichen Voraussetzungen schuldete, um die endgültigen Durchbrüche und die Anbindung von Treppen in das Nachbargebäude Nr. 33 vornehmen zu können, schweigt sich der Vertrag selbst einschließlich der darin unter § 11 integrierten Leistungsbeschreibung zu diesem Punkt aus. Vor diesem Hintergrund verstehen sich die von den Parteien zu der Frage, ob die Herstellung der Durchbrüche und Treppen in das Nachbargebäude von dem seitens der Klägerin vertraglich geschuldeten Leistungsumfang umfasst sind, verfochtenen unterschiedlichen Standpunkte (vgl. das Schreiben des Beklagten vom 05.07.2013, Anlage B 9 in LO I) als Meinungsverschiedenheit, die vor dem Hintergrund der insoweit nicht eindeutigen Vertragsgestaltung jedenfalls nicht „aus der Luft gegriffen“ ist. Hinzu kommt, dass die Parteien schon vorangehend – etwa hinsichtlich der Kosten der Abstrebung der beiden Nachbargebäude (vgl. die Email der Klägerin an den Beklagten vom 10.08.2012, Anlage B 41 in LO I) – über den Umfang vertraglicher Leistungspflichten der Klägerin kontroverse Sichtweisen vertreten, insoweit aber in beiderseitigem Einvernehmen eine Klärung zurückgestellt haben und die Klägerin die Baumaßnahmen fortgesetzt hat, „um den Bauablauf nicht zu beeinflussen.“ Auch dies berücksichtigend lässt sich aber die Erklärung der Klägerin, dass sie „die Durchbrüche und die Treppen zu dem Altbau“ nach dem Vertrag nicht zu schulde, nicht als endgültige Absage der Vornahme dieser Leistung und entsprechenden Nacherfüllung verstehen, von der sie sich nicht werde abbringen lassen.

bb) Die Fristsetzung erweist sich auch nicht unter anderen Gesichtspunkten als entbehrlich.

(1) Soweit der Beklagte im gegebenen Zusammenhang auf den ausgeführten Werk- leistungen der Klägerin angebliche anhaftende „schwerste Mängel“ bzw. „Kardinalsfehler“ abstellt, vermag dies die Entbehrlichkeit der Fristsetzung nicht zu begründen.

Im Ausgangspunkt dieser Würdigung trifft es allerdings zu, dass das Vorliegen schwerster Mängel das Vertrauen des Auftraggebers auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung in einem Maße zu erschüttern und ein besonderes Interesse daran zu begründen vermag, dass entweder die Nacherfüllung durch einen anderen Unternehmer vollzogen wird oder dass der Anspruch auf (u.a.) Schadensersatz unmittelbar geltend gemacht werden kann (vgl. Pastor, a.a.O., Rdnr. 2182 m. w. Nachw.). Eine solche Situation liegt hier jedoch nicht vor. Denn die von dem Beklagten angeführten Mängel, für deren Beseitigung er den geltend gemachten Kostenersatz fordert, sind nicht von solchem Gewicht, dass sie das Vertrauen in die ordnungsgemäße Nacherfüllung beschädigen, insbesondere nicht den leichtfertigen Umgang der Klägerin mit ihren Vertragspflichten zu Lasten des Beklagten indizierten und damit geeignet waren, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Nacherfüllung in Wegfall zu bringen.

Die von dem Beklagten aufgeführten Mängel sind zwar – ihr Vorliegen und die Verantwortung der Klägerin unterstellt – teilweise von durchaus erheblichem Gewicht. Selbst die Unbrauchbarkeit der Werkleistung rechtfertigt für sich allein aber noch nicht den zwingenden Schluss auf die Entbehrlichkeit der Fristsetzung (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 699 – Rdnr.n. 14 ff gem. Juris; Pastor, a.a.O., Rdnr. 2182 – jew. m. w. Nachw.). Der Beklagte hat die in Rede stehenden Mängel sämtlich beseitigt, denn er verlangt die hierauf entfallenden Kosten ersetzt. Der insoweit geltend gemachte Kostenaufwand in Höhe von brutto 13.839,75 € (ohne Regiekosten) spricht – worauf das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend hinweist – dagegen, dass die Mängel der Art nach derart schwer wogen, dass sie eine von Anfang an fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin oder einen derart leichtfertigen Umgang mit den anerkannten Regeln der Bautechnik offenbarten, dass die ordnungsgemäße Nacherfüllung durch die Klägerin nicht zu erwarten, die weitere Inanspruchnahme der Leistung der Klägerin dem Beklagten daher nicht zumutbar war.

(2) Nichts anderes gilt im Ergebnis hinsichtlich der von dem Beklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigung.

Allerdings ist dem Besteller die Durchführung der Nacherfüllung durch den Unternehmer im Regelfall unzumutbar, wenn er den mit diesem geschlossenen Bauwerkvertrag wirksam durch außerordentliche Kündigung beendet hat. Denn das in diesem Fall vorauszusetzende Merkmal eines den Ausspruch der Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grundes (vgl. §§ 242, 314 Abs. 1 BGB sowie jetzt § 648 a Abs. 1 BGB n. F.; Werner, a.a.O., Rdnr. 1752 m. w. Nachw.) erfordert, dass dem Kündigenden eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werkes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann. Ist aber dem kündigenden Besteller/Auftraggeber nach diesem Maßstab eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer/Auftragsnehmer nicht zumutbar, so erfasst dies auch die Durchführung weiterer Erfüllungsmaßnahmen, konkret: die Nacherfüllung. Eine Fristsetzung ist dann entbehrlich.

α) Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 22.08.2013 ausgesprochene fristlose Kündigung hat indessen den streitgegenständlichen Bauwerkvertrag nicht beendet; sie ist mangels Vorliegens eines die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses begründenden wichtigen Grundes unwirksam.

Die von dem Beklagten angeführten weiteren Mängel ergeben weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtwirkung einen die sofortige Vertragsbeendigung rechtfertigenden wichtigen Grund. Das Landgericht weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass die Möglichkeit der auch im Rahmen von Bauwerkvertragen zulässigen Kündigung aus wichtigem Grund nicht der Aushebelung der Mängelrechte, mithin dem Umgehen der dem Unternehmer/Auftragnehmer grundsätzlich einzuräumenden Möglichkeit zur Nachbesserung seiner Leistung, dienen kann. Um einen die fristlose Kündigung des Bauwerkvertrags rechtfertigenden wichtigen Grund annehmen zu können, müssen daher über die Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Unternehmers hinaus zusätzliche Umstände vorliegen, die das weitere Festhalten am Vertrag einschließlich der Vornahme von Nacherfüllungsmaßnahmen durch den Unternehmer/Auftragnehmer als unzumutbar erscheinen lassen. Solche Umstände ergeben sich in Bezug auf die hier in Rede stehenden Mängel nicht.

Bei den von dem Beklagten angeführten Schallschutzmängeln (unzureichende Rohdichte der Steine und fehlende Entkoppelung der Treppe zwischen KG/EG und EG/OG) handelt es sich – ihr Vorliegen unterstellt - nicht um derart schwerwiegende Fehler der Vertragsleistung der Klägerin, dass die Fortsetzung des Vertrages mithin auch die Durchführung der Nacherfüllung dem Beklagten nicht zuzumuten war. Dass die Klägerin insoweit bewusst von den Vorgaben der Baugenehmigung abgewichen sei und dies nicht lediglich auf fehlende Aufmerksamkeit und mangelhafte Kommunikation – konkret unzureichende Bauleitung/-überwachung - zurückzuführen ist, wie dies aus der Erfahrung des u.a. für Bausachen zuständigen Senats bei einer Vielzahl von Bauvorhaben geschehen kann, lässt sich nicht erkennen. Im Übrigen nimmt der Senat im gegebenen Zusammenhang zur Vermeidung von Wiederholungen die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (dort Seiten 23 und 24, 1. Absatz) in Bezug und macht sich diese ausdrücklich zu Eigen.

Soweit der Beklagte im gegebenen Zusammenhang eine Verkennung der Beweislast durch das Landgericht beanstandet, führt dies zu keiner abweichenden Würdigung. Denn es geht im vorliegenden Kontext nicht um die Frage der ordnungsgemäßen Erfüllung bzw. die Mängelfreiheit der im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs von der Klägerin erbrachten Werkleistung, sondern um die Voraussetzungen der ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der für den geltend gemachten Mangelanspruch des Beklagten gemäß § 634 Nr. 4 BGB i. V. mit den §§ 636, 280, 281, 283 BGB grundsätzlich erforderlichen Fristsetzung. Entscheidend ist daher nicht das Vorhandensein von Mängeln bzw. die ordnungsgemäße Erfüllung der Leistung durch den Werkunternehmer, sondern die Frage der ausnahmsweisen Entbehrlichkeit einer Fristsetzung für den aus der etwaigen Mangelhaftigkeit folgenden Schadensersatzanspruchs des Bestellers. Insoweit trifft aber den Beklagten als denjenigen, der sich auf einen Ausnahmetatbestand beruft, die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Entbehrlichkeit der Fristsetzung (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 165 f – Rdnr. 6 gem. Juris).

β) Auch aus der Flächenminderung kann der Beklagte einen die Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung rechtfertigen Grund nicht herleiten. Denn er hat sich auf eben diese Flächenminderung eingelassen, indem er nicht nur die entsprechend angepassten Pläne im April 2012, sondern auch den von der Klägerin vorbereiteten Nachtrag zum Bauantrag am 22.01.2013 unterzeichnet und bei der Stadt B eingereicht hat, was konkludent die nachträgliche Anpassung des Vertrags an die geminderten Flächen, mithin die entsprechende Änderung des ursprünglich geschlossenen Bauwerkvertrages hinsichtlich der Flächenmaße zum Ausdruck bringt. Selbst wenn daher die nach den vorstehenden Umständen von dem Beklagten akzeptierte Flächenminderung von der Klägerin zu vertreten sein sollte, konnte der Beklagte auf diesen Aspekt den späteren Ausspruch der fristlosen Kündigung bzw. die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nicht gründen. Denn der Beklagte hat durch sein eigenes Verhalten – nämlich das Festhalten an der Vertragsbeziehung mit der Klägerin trotz sich ergebender Flächenunterschreitung - zum Ausdruck gebracht, dass er die Flächenminderung nicht als derart gravierende Störung ansieht, dass ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zuzumuten sei. Soweit er hieraus nunmehr einen den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund herleiten will, setzt er sich in Widerspruch zu der durch sein eigenes Verhalten indizierten Aussage. Hinzu kommt, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund innerhalb angemessener Frist seit Kenntnis des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden muss (vgl. OLG Schleswig, IBR 2012, 574 – Rdnr. 87; vgl. auch Werner, a.a.O., Rdn. 1760 a. E und Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 648 a Rdnr. 6 m. w. Nachw.). Der Beklagte kann sich auch nicht etwa darauf berufen, dass die Flächenminderung erst später das Gewicht sozusagen des „Tropfens“ erlangt habe, der alsdann in Kumulation mit weiteren, der Klägerin angelasteten gleichartigen Pflichtverletzungen „das Fass zum Überlaufen“ gebracht habe, so dass er mit dem Kündigungsausspruch habe zuwarten können. Wenn überhaupt, kann allenfalls den später hinzutretenden Pflichtverletzungen ein solches Gewicht beigemessen werden, nicht aber der als solche von dem Beklagten akzeptierten Flächenminderung. Aus der in diesem Kontext noch offen stehenden Anpassung des Vertragspreises lässt sich für den Standpunkt des Beklagten ebenfalls nichts gewinnen. Die Parteien haben die zunächst geführten Gespräche über die angesichts der Flächenminderung beabsichtigte Anpassung des Vertragspreises einvernehmlich ausgesetzt bzw. zurückgestellt, um sich auf die weitere Durchführung des Bauvorhabens zu fokussieren und dieses voranzubringen. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungsausspruch von ihrer grundsätzlichen Bereitschaft gelöst hatte, eine Anpassung des Vertragspreises wegen der als solche unstreitigen Flächenminderung mit dem Beklagten auszuhandeln und zu erzielen und eine solche Preisanpassung schlichtweg verweigern würde, lassen sich weder dem Vorbringen des Beklagten noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen.

γ) Der Beklagte kann einen den Ausspruch der fristlosen Kündigung rechtfertigenden wichtigen Grund bzw. die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung durch die Klägerin auch nicht auf die eingetretene Bauzeitverzögerung stützen.

Gemäß § 3 Ziffer 2 des Vertrages war die Bauzeit mit 8 Monaten „ab Baubeginn“ vereinbart. Selbst bei Zugrundelegen eines Vertragsverständnisses, wonach die erwähnte achtmonatige Bauzeit erst mit der unmittelbaren Inangriffnahme der Errichtung des Neubaus selbst einsetzen sollte, stand jedenfalls mit Ablauf des Monats Mai 2013 fest, dass diese Errichtungsfrist nicht würde eingehalten werden können. Denn nach dem unter dem Datum des 02.09.2012 zum 19.09.2012 angezeigten Baubeginn wären die erwähnten 8 Monate mit Ablauf des Monats Mai 2013 verstrichen gewesen. Mit Blick auf den weiteren Umstand, dass die Fertigstellung des Rohbaus erst mit Schreiben vom 25.06.2013 angezeigt wurde, musste dem Beklagten mithin spätestens im Mai 2013 vor Augen stehen, dass die in § 3 Ziffer 2 des Bauwerkvertrages vereinbarte achtmonatige Bauzeit nicht würde eingehalten werden können. Gleichwohl hat er an der Fortführung des Vertrages mit der Klägerin festgehalten und zur Förderung des Fortschritts der von dieser auszuführenden weiteren Arbeiten im Juli 2013 Herrn C engagiert, der am 16.07.2013 einen gemeinsamen Ortstermin durchführte. Dies indiziert aber, dass der Beklagte die bis dahin aufgetretene Bauzeitverzögerung – selbst in Kumulation mit der zu diesem Zeitpunkt bereits feststehenden Flächenunterschreitung - nicht als derart gewichtige Vertragsstörung eingeordnet hat, dass ihm ein Festhalten an dem Vertrag als nicht zumutbar schien und dass er sein Vertrauen auf die ordnungsgemäße Vertragserfüllung durch die Klägerin nicht eingebüßt hatte. Der Beklagte hat die Klägerin vielmehr weiter in die Vertragspflicht genommen, wie dies aus dem Umstand hervorgeht, dass die Klägerin mit Email vom 17.07.2013 Herrn C aktualisierte Pläne übersandte. Hat der Beklagte damit aber selbst zu erkennen gegeben, dass er die eingetretene Bauzeitverzögerung nicht als eine die sofortige Beendigung der Vertragsbeziehung rechtfertigende, das Vertrauen in die ordnungsgemäße Erfüllung durch die Klägerin beseitigende Störung wertet, lässt sich hierauf ein den Ausspruch der fristlosen Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund nicht stützen. Selbst wenn der Beklagte in diesem Kontext auf die angebliche „Unzulänglichkeit“ der von der Klägerin mit der vorbezeichneten Email am 17.07.2013 übersandten, von Herrn C als angeblich unbrauchbar zurückgewiesenen Ausführungspläne und eine daraus folgende absehbare weitere Verzögerung abstellen will, folgt daraus nichts anderes. Angesichts der bis dahin gezeigten, die Klägerin trotz der eingetretenen erheblichen Bauzeitverzögerung weiter in die vertragliche Pflicht nehmenden Verhaltensweise des Beklagten, wäre er hinsichtlich etwaiger erneut vorkommender, von der Klägerin zu vertretender weiterer Bauzeitverzögerungen unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben – etwa durch Abmahnung (vgl. §§ 314 Abs. 2, 648 a Abs. 2 BGB) - gehalten gewesen, für eine Klarstellung dahin zu sorgen, dass er anders als bisher nicht mehr bereit sei, weitere Verzögerungen zu tolerieren (vgl. Werner, a.a.O., Rdnr. 1755 m. w. Nachw.). Ohne eine solche Klarstellung stellte sich der Ausspruch der fristlosen Kündigung als überraschend und zur Unzeit erfolgt, mithin auch unter diesem Aspekt als unwirksam dar.

δ) Im Ergebnis nichts anderes ergibt aus der von dem Beklagten behaupteten Äußerung des Geschäftsführers I der Klägerin, welcher im Verlauf des Ortstermins am 16.07.2013 eingeräumt habe, dass die Klägerin mit „der Durchführung des Bauvorhabens“ überfordert sei. Dem Beklagten ist der Beweis für die behauptete Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin nicht gelungen. Der hierzu vernommene Zeuge C hat zwar in der Sache eine seitens des Geschäftsführers der Klägerin in Bezug auf eine „Überforderung“ gefallene Äußerung bestätigt. Ungeachtet des Umstandes, dass der im Rahmen der Parteianhörung befragte Geschäftsführer der Klägerin eine solche Äußerung in Abrede stellt, lässt sich die von dem Zeugen bekundete Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin, wonach dieser auf die Frage des Beklagten, „ob er so etwas schon mal gemacht“ hätte, erwidert habe, „dass sie auf so etwas nicht eingerichtet seien, sie seien damit überfordert“ im weiteren Kontext der Bekundungen des Zeugen nicht als Eingeständnis des Leistungsunvermögens der Klägerin hinsichtlich der Vertragserfüllung verstehen. Denn nach den weiteren Angaben des Zeugen habe der Geschäftsführer der Klägerin sich zwar zunächst „verwundert“ gezeigt, dass er auch die Ausführungsplanung im technischen Bereich übernehmen soll. Er habe allerdings erklärt, dass er „die Ausführungsplanung machen kann und will“ bzw. dass er zwar „personell nicht darauf eingerichtet“ sei, sich jedoch darum bemühen wolle, dies beizubringen (Bl. 667 d. A.). Bei jedem einzelnen, der in dem Gespräch erwähnten Punkte, welcher der Zeuge in dem von ihm am 17.07.2013 angefertigten Protokoll (Anlage B 48 in LO I) aufgeführt hat, habe der Geschäftsführer der Klägerin erklärt, dass er dies könne, dass er dies beibringe. Wenn vor diesem Hintergrund der Geschäftsführer am Ende des Gesprächs erklärt hat, „dass ihn das überfordere und dass er personell nicht darauf ausgerichtet“ sei, spricht alles dagegen, dass damit das Unvermögen der Klägerin zur Vertragserfüllung eingeräumt wurde, sondern weist alles darauf hin, dass damit die Vertragserfüllung – konkret: die Beibringung der auf die technische Gebäudeausrüstung bezogenen Planung - nicht ohne Weiteres durch die Klägerin selbst würde erbracht werden können. Damit in Einklang steht der Umstand, dass am 19.07.2013 ein weiterer Termin stattfand, zu dem die Klägerin die mit den Fachgewerken Elektroinstallation und Heizung von ihr beauftragten Firmen bzw. deren Mitarbeiter entsandte, um auf diesem Weg eine Klärung hinsichtlich der für die Ausführungsplanung benötigten Details herbeizuführen. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht nur am auf den Ortstermin folgenden Tag Pläne an den Zeuge übersandt hat, sondern dass auch nach dem am 17.07.2013 von dem Zeugen C erstellten Besprechungsprotokoll Nr. 2013-01 (Anlage B 48 in LO I) jeweils in der Rubrik „to do“ Arbeiten/Leistungen auflistet sind, welche die Klägerin („MRL“) jeweils bis zu einem bestimmten Termin noch erbringen sollte. Es liegt fern, dass eine derartige weitere Einbindung der Klägerin in die Fortführung des Bauvorhabens erfolgt wäre, hätte ihr Geschäftsführer tatsächlich die Überforderung ihres Leistungsvermögens zur Vertragserfüllung in dem Termin am 16.07.2013 und nicht etwa nur die „Überforderung“, die Detailpläne ohne weitere für erforderlich gehaltene Angaben in eigener Person erbringen zu können, erklärt. Der Zeuge C ist seinen Bekundungen zufolge auch noch bei der Erstellung des Protokolls „Nr. 2013-04 Rohbauabnahme“ vom 21.08.2013 (Anlage B 16 in LO I) davon ausgegangen, dass die darin aufgeführten, in den „Aufgabenbereich“ der Klägerin fallenden Arbeiten von einer von der Klägerin beauftragten Drittfirma gemacht werden könnten, diese daher weiter als in der Vertragspflicht stehend erachtet wurde. All dies lässt sich mit einer als Einräumung des Unvermögens der Klägerin zur Vertragserfüllung zu wertenden Erklärung ihres Geschäftsführers nicht in Einklang bringen, zumal es nahe liegt, dass der Beklagte auf eine solche Äußerung unmittelbar reagiert, und von der weiteren Einbindung der Klägerin in die Vollendung des Bauvorhabens abgesehen hätte.

Soweit der Beklagte erstmals in der Berufung behauptet, er habe der Klägerin bereits bei Vertragsschluss Unterlagen der Firma H bezüglich der neu einzurichtenden Gastronomie im Erdgeschoss des zu errichtenden Neubaus übergeben (Bl. 420 d. A.), folgt hieraus keine abweichende Würdigung noch lässt sich daraus– wie der Beklagte dies vertritt – auf eine „ohne jegliche Ausführungsplanung unter Rücksichtnahme auf die geplante Nutzung ausgeführte“ Vorgehensweise schließen. Dies gilt zum einen bereits deshalb, weil der Beklagte mit diesem erstmals im Stadium der Berufung in das Verfahren eingeführten – streitigen – Vorbringen nach Maßgabe der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert ist. Selbst bei Berücksichtigung dieses Vorbringen ergäbe sich hieraus aber weder, dass die Klägerin bereits hinreichend mit Angaben für die Detailplanung des gesamten Neubaus ausgestattet war noch, dass sie sich über die ihr angeblich bereits zur Verfügung stehenden Daten betreffend die Gastronomienutzung des Erdgeschosses bei der Bauausführung hinweggesetzt und sozusagen insgesamt „planlos“ agiert habe.

ε) Lassen danach die vorbezeichneten Umstände aus den aufgezeigten Erwägungen nicht auf einen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Beklagten unzumutbar machenden, den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung tragenden wichtigen Grund schließen, so ergibt sich ein solcher auch nicht aus der Summenwirkung eben dieser, für sich genommen unter dem hier in Rede stehenden Aspekt „tolerablen“ Umstände. Allerdings kann das gehäufte Auftreten von Umständen, die jeweils isoliert betrachtet nicht geeignet sind, das Vertrauen des Bestellers in die Fähigkeit und Bereitschaft des Unternehmers zur vertragsgerechten Leistungserbringung zu erschüttern, in der Summe eben diese Wirkung nach sich ziehen. Eine solche Situation liegt hier indessen nicht vor. Auch wenn – wie der Beklagte dies ausführt – das Bauvorhaben von Anfang an „nicht unter einem guten Stern“ stand, sind die einzelnen Leistungsstörungen auch bei Vornahme einer ihr Zusammenwirken berücksichtigenden Gesamtschau nicht geeignet, im maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs eine die weitere Vertragsdurchführung mit der Klägerin unzumutbar machende Lage zu begründen. Die zwischen den Parteien geführte Korrespondenz – etwa die Flächenminderung und deshalb beabsichtigte Preisanpassung und auch die Ausführungsplanung betreffend – dokumentiert vielmehr eine um Kooperation bemühte Vorgehensweise der Parteien, nach welcher die weitere Zusammenarbeit zur Vertragserfüllung als möglicherweise mühevoll, jedoch nicht als aussichtslos und unzumutbar einzuordnen ist.

b) Nach alledem hat der Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz der durch Fertigstellung des Bauvorhabens durch Drittunternehmer entstandenen Mehrkosten. Ein solcher, aus den §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB herzuleitender Schadensersatzanspruch scheitert aus den aufgezeigten Gründen an der fehlenden, indessen erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung.

2. Soweit der Beklagte Ersatz des wegen der verzögerten Baufertigstellung behaupteten Mietausfalls fordert, scheitert die Widerklage ebenfalls.

Dieser Anspruch kommt nur unter dem Aspekt des Verzugs wegen infolge eines schuldhaft pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin verursachter verspäteter Baufertigstellung (§§ 280, 281, 286 BGB) in Betracht. Mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung hat das Landgericht die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs mangels einer unter den Umständen des gegebenen Falls nicht verzichtbaren Mahnung verneint. Diese war nicht etwa nach Maßgabe von § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB angesichts der unter § 3 Ziffer 2 des Bauwerkvertrags „ab dem vertraglich zugesicherten Baubeginn“ angegebenen Bauzeit von 8 Monaten überflüssig. Auf die unter § 3 Ziffer 1 des Bauwerkvertrags vereinbarte Bauzeit von „8 Monaten ab Baubeginn“ und die Frage, ob der Begriff des „Baubeginns“ den Beginn sämtlicher, zur Realisierung des Bauvorhabens erforderlicher Arbeiten einschließlich bereits des Abrisses des im Bestand vorhandenen Altbaus oder aber erst die Bauphase der Errichtung des Neubaus umfasst, kommt es dabei nicht entscheidungserheblich an. Das Schreiben des Beklagten vom 04.06.2012, in dem dieser im Stadium der Unterfangung der Nachbargebäude danach fragte, „…wann mit dem Bauvorhaben begonnen“ werde (Anlage B 38 in LO I) weist zwar auf letztgenanntes Verständnis des von den Parteien in dem Vertrag verwendeten Begriffs des „Baubeginns“ hin. Letztlich kann dies jedoch offen bleiben, weil die von den Parteien gelebte Vertragspraxis auf eine von den Parteien im hier betroffenen Punkt geänderte Vertragsregelung der Bauzeit schließen lässt. Denn nachdem Anfang September 2012 „der Baubeginn“ zum 19.09.2012 angezeigt worden war und der Beklagte im Januar 2013 den Nachtrag zum Bauantrag unterschrieb und die Parteien noch im Juli 2013 über die Ausführungsplanung verhandelten, stand fest, dass das Bauvorhaben jedenfalls innerhalb des Zeitraum von 8 Monaten nicht fertiggestellt sein würde. Denn im Juli 2013, in dem der Beklagte noch an der weiteren Vertragsdurchführung durch die Klägerin festhielt und den Zeugen C zur Beschleunigung der bis zum Abschluss des Bauprojekts noch vorzunehmenden Arbeiten einschaltete, waren bereits mehr als 8 Monate nach dem im September 2012 angezeigten Baubeginn verstrichen. Lässt aber vor diesem Hintergrund die von den Parteien bis dahin gelebte Vertragspraxis auf eine stillschweigende Modifikation der ursprünglich vereinbarten Bauzeit schließen, bedurfte es, wie dies das Landgericht zutreffend ausführt, einer von Seiten des Beklagten eigens zu veranlassenden Maßnahme, um die bis dahin eingetretene Verzögerung bzw. das hierauf fußende Hinausschieben der Fertigstellung des Baus und dessen Vermietbarkeit ebenso wie weitere, hiernach eintretende Bauzeitverzögerungen als pflichtwidrig einzuordnen und die Klägerin hinsichtlich der Fertigstellung des Baus in Verzug zu setzen. Denn auch wenn davon auszugehen ist, dass die Klägerin den Bau nach den Vorstellungen der Parteien nicht unangemessen lange verzögern können sollte, haben sie keine erkennbare Regelungen hinsichtlich der Länge der als angemessen zu erachtenden Bauzeit getroffen, so dass diese sich unabhängig davon, auf welches Datum der Zeitpunkt des „Baubeginns“ festzulegen ist, nicht nach dem Kalender berechnen lässt. Der Beklagte hätte daher die Klägerin durch Mahnung in Verzug setzen müssen, um unter diesem Aspekt den behaupteten Mietausfall als Verzögerungsschaden auf die Klägerin abwälzen zu können.

II.

Die Klage ist begründet. Da dem Beklagten aus den aufgezeigten Gründen keine mit der Bürgschaft besicherten Ansprüche zustehen, stellt sich die Inanspruchnahme der Bürgin als unberechtigt dar und hat das als solches zulässige Feststellungspetitum (§ 256 ZPO) Erfolg.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, letzter Halbsatz ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i. V. m. 709 S. 2 ZPO.

Der Senat sah keinen Anlass für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). Weder kommt der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Entscheidungsrelevant sind vorliegend in ihren Auswirkungen auf den entschiedenen Einzelfall beschränkte Subsumtionen; kontrovers diskutierte oder in höchstrichterlicher Rechtsprechung noch ungeklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den entschiedenen Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird bis zum 16.11.2017 auf 272.870,07 € festgesetzt (Antrag zur Klage: 20.000,00 € zzgl. Antrag zur Widerklage: 252.870,51 €), ab dem 17.11.2017 beträgt er 471.978,66 € (Antrag zur Klage: 20.000,00 € zzgl. Antrag zur Widerklage: 451.978,66 €), §§ 40,45 Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG.