Oberlandesgericht Köln, 16 U 3/18

Gründe:

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag über die Durchführung von Abbrucharbeiten.

Die Klägerin beauftragte im Rahmen von Sanierungsarbeiten im Industriepark I-P nach einer EU-weiten öffentlichen Ausschreibung mit Schreiben vom 10.04.2013 die Beklagte mit dem Abbruch mehrerer Gebäude und eines Lokschuppens. Grundlage der Auftragserteilung war ein Angebot der Beklagten vom 06.03.2013 nebst Anlagen. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.

Als Fertigstellungstermin war der 27.10.2013 vorgesehen. Die Auftragssumme betrug 50.161,90 € netto und fiel nur deshalb so vergleichsweise niedrig aus, weil auf die vereinbarte Vergütung für die Durchführung der Abbrucharbeiten in Höhe von 1.700.161,90 € netto eine Gutschrift aus den Verwertungserlösen erfolgen sollte, welche die Beklagte durch den Verkauf von Eisen- und Buntmetallen generieren sollte, die bei den Abbrucharbeiten anfallen sollten. Die Beklagte hatte für die Verwertung der anfallenden Metalle und Nutzmaterialien zuvor ein Angebot der T GmbH vom 18.03.2013 eingeholt, in welchem diese der Beklagten bestätigte, „wie am 15.10.2012 vor Ort in Augenschein genommen und am 01.03.2013 nachverhandelt“ für die Metalle eine pauschale Vergütung von 2.050.000,00 EUR zu zahlen.

In der Folgezeit kam es zu Verzögerungen des Baufortschritts, über deren Ursache zwischen den Parteien Streit entstand. Mit Schreiben vom 21.10.2013 an die Klägerin legte die Beklagte einen Entwurf eines Bauzeitenplanes vor, wonach die Arbeiten nunmehr in der 9. KW des Jahres 2014 abgeschlossen werden sollten. Auch dieser neue Fertigstellungstermin wurde in der Folgezeit indes nicht eingehalten.

Mit Schreiben vom 03.02.2014 bat die Beklagte die Klägerin erneut um eine Verlängerung der Bauzeit und legte unter dem 04.02.2014 einen Nachtrag zum Leistungsverzeichnis „Gutschrift aus Schrotterlösen“ vor. Dabei verwies sie auf ein neues Verwertungsangebot der Fa. T GmbH vom 19.09.2013, nach dem sich die pauschale Vergütung für die Verwertung von Metallen und Nutzmaterial wegen einer Kontamination des Schutzanstrichs mit PCB von 2.050.000 EUR auf nur noch 420.000 EUR netto reduzieren sollte. Die Beklagte bot der Klägerin daher an, statt der ursprünglich vorgesehenen Gutschrift in Höhe von 1.650.000,00 EUR eine Gutschrift in Höhe von lediglich noch 20.000,00 EUR zu erteilen. Die Klägerin wies dieses Nachtragsangebot mit der Begründung zurück, der Beklagten sei der PCB-haltige Anstrich der Stahlträger bereits vor der Angebotserteilung bekannt gewesen. In der Folgezeit kam es zu weiteren Auseinandersetzungen, insbesondere über die Qualität der von der Beklagten ausgesonderten Recycling-Materialien, über Nachträge und die Ursachen und Folgen der Bauzeitverlängerung.

Am 28.01.2015 hielt sich nur ein einziger Mitarbeiter der Beklagten auf der Baustelle auf. Dies nahm die Klägerin zum Anlass, die Beklagte mit Schreiben vom 30.01.2015 dazu aufzufordern, die Rückbauarbeiten und die Entsorgungstätigkeit nunmehr bis zum 14.02.2015 auszuführen; zugleich drohte sie den Entzug des Auftrags unter Verweis auf § 8 Abs. 3 VOB/B an. Zu einem Abschluss der Arbeiten kam es ungeachtet der von der Klägerin gesetzten Frist nicht.

Mit Kündigungsschreiben vom 25.02.2015 entzog die Klägerin der Beklagten schließlich den Auftrag aus wichtigem Grund und forderte die Räumung der Baustelle bis zum 04.03.2015. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 26.02.2015 die Räumung der Baustelle bis zum 04.03.2015 an. Mit Schreiben vom 06.03. und 11.03.2015 lud die Klägerin die Beklagte zu Aufmaßterminen ein, an denen jedoch von Seiten der Beklagten niemand teilnahm. Die Klägerin übermittelte der Beklagten am 08.07.2015 ihre Aufmaßergebnisse nebst einer Aufstellung über die noch durchzuführenden Restarbeiten. Gleichzeitig wurde der Beklagten mitgeteilt, dass am 22.07.2015 eine förmliche Abnahme durchgeführt werden solle, und die Beklagte wurde zur Aufstellung einer Schlussrechnung bis zum 24.07.2015 aufgefordert. Am 22.07.2015 nahm die Klägerin die Arbeiten unter Vorbehalt ab und fertigte ein Abnahmeprotokoll nebst Anlagen.

Die Beklagte erstellte unter dem 15.07.2015 einen Entwurf einer Schlussrechnung. Darin war im Hinblick auf die Beseitigung des PCB-haltigen Rostanstrichs keine Position enthalten; auch ein Nachtrag im Hinblick darauf, dass die Verwertung der entsorgten Metalle wegen einer PCB-Kontamination eingeschränkt gewesen sei, fand sich nicht. Stattdessen enthielt der Entwurf unter „31. Nachtrag gestörter Bauablauf“ eine Position mit den Titel „Vergütung Stahl“ über 1.630.000 EUR. Zur Begründung führte die Beklagte in einem weiteren Nachtrag zu diesem Schlussrechnungsentwurf („gestörter Bauablauf“) aus, es sei zu einer Bauzeitüberschreitung von 318 Arbeitstagen gekommen. Durch diese Bauzeitverlängerung hätten die zur Zeit des Angebots berücksichtigten Verkaufspreise für Stahl nicht mehr erzielt werden können. Da sich der Stahlpreis stark verringert habe, habe der Verwerter sein ursprüngliches Angebot auf 420.000,00 EUR reduziert. Daher könne die ursprünglich vereinbarte Gutschrift keinen Bestand haben.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 31.08.2015 mit Fristsetzung bis 15.09.2015 erneut zur Vorlage einer Schlussrechnung auf und ließ schließlich eine Schlussrechnung durch das Ingenieurbüro I2 Geologen erstellen, das auch mit der Bauleitung betraut gewesen war, und übermittelte diese der Beklagten mit Schreiben vom 04.01.2016. Die Beklagte wies die Schlussrechnung mit Schreiben vom 06.01.2016 unter Hinweis auf fehlende Prüfbarkeit zurück. Die Klägerin stellte die Schlussrechnung daraufhin neu auf und teilte sie in zwei Rechnungen auf, welche sie der Beklagten mit Schreiben vom 15.02.2016 übermittelte. Sie errechnete dabei von der Beklagten insgesamt erbrachte Leistungen in Höhe von 2.353.641,18 EUR brutto, auf die unstreitig Abschlagszahlungen in Höhe von 1.435.477,12 EUR geleistet worden waren. Unter Berücksichtigung einer Restwerklohnforderung der Beklagten von 918.164,06 EUR brutto einerseits und der vereinbarten Gutschrift aus dem Schrotterlös in Höhe von 1.650.000,00 EUR errechnete die Klägerin zu ihren Gunsten einen Anspruch in Höhe von 731.835,94 EUR. Dieser Betrag ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

Weiterhin verlangt die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden sei, dass die noch ausstehenden Arbeiten anderweitig in Auftrag gegeben werden mussten. Diesen Schaden hat sie im Laufe des Rechtsstreits unter Klagerücknahme im Übrigen auf 193.968,47 EUR reduziert. Wegen der Berechnung im Einzelnen kann auf Bl. 196 der Gerichtsakte Bezug genommen werden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Beklagte habe im Zuge des Gebäudeabbruchs allein bis zum 05.11.2013 etwa 2354 t Eisen- und Buntmetalle abtransportiert und einer Verwertung zugeführt. Sie selbst – die Klägerin – hätte für diese Menge ohne weiteres einen Verkaufserlös in Höhe von 1.650.000 € erzielen können. Der Aufwand für die Entfernung PCB-haltiger Anstriche habe sich auf maximal 10.000 € belaufen.

Die Beklagte meint, die ursprünglich vereinbarte Rückvergütung in Höhe von 1.650.000 EUR sei nicht mehr anzusetzen, weil sich während der Abbrucharbeiten herausgestellt habe, dass die von ihr zu verwertenden Metalle mit PCB belastet gewesen seien. Zwar gehe aus dem der Ausschreibung zugrunde gelegten Gutachten – unstreitig – ein PCB-haltiger Korrosionsanstrich der Stahlträger hervor, die Entfernung PCB-haltiger Anstriche sei jedoch in keiner Position des Leistungsverzeichnisses ausgeschrieben gewesen, mithin von ihr - der Beklagten - vertraglich nicht geschuldet.

Die Beklagte hat weiterhin behauptet, der ursprüngliche Fertigstellungstermin habe sich infolge von der Klägerin zu vertretender Behinderungen und Bauzeitverzögerungen sowie wegen Nachtragsleistungen mit einer Gesamtsumme von 5.357.501,69 EUR erledigt und mehr als verdoppelt. Sie meint, die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung sei unwirksam gewesen.

Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Zahlung eines Saldos aus einer von ihr mit Widerklage-Schriftsatz vom 08.08.2017 in das Verfahren eingeführten Schlussrechnung, welche auf den 15.07.2015 datiert ist, in Höhe von 3.751.321,05 EUR, wovon allein 1.798.568,68 EUR auf einen Nachtrag „gestörter Bauablauf“ entfallen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 226 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts kann auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden.

Mit Urteil vom 29.11.2017 hat das Landgericht Aachen im Wege eines Grund- und Teilurteils die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 731.835,94 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hinsichtlich der Widerklage ist keine Entscheidung ergangen.

Zu Begründung hat das Landgericht ausgeführt, von einem unstreitig der Beklagten gegen die Klägerin zustehenden Werklohnanspruch von mindestens 918.164,06 EUR sei eine Gutschrift in Höhe von 1.650.000,00 EUR in Abzug zu bringen, woraus sich der titulierte Betrag ergebe. Die Beklagte habe unstreitig gewusst, dass der Metallanstrich PCB-haltig gewesen sei. Sie habe deshalb auch das bekannte Risiko einer PCB-Kontamination bei der Verwertung der Metalle getragen. Daher sei sie im Verhältnis zur Klägerin an das von ihr – der Beklagten – vorgelegte ursprüngliche Angebot gebunden, eine Gutschrift für den Verwertungserlös i.H.v. 1.650.000,00 EUR zu erteilen.

Die Verurteilung dem Grunde nach hat das Landgericht damit begründet, dass die Klägerin über den titulierten Betrag hinaus auch Anspruch auf Ersatz der Entsorgungsmehrkosten habe, deren Höhe allerdings umstritten sei. Die Auftragsentziehung vom 25.02.2015 sei gemäß §§ 8 Abs. 3, 5 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B berechtigt gewesen.

Eine Entscheidung nur über die Klage im Wege eines Teilurteils sei hier ausnahmsweise zulässig, weil die Widerklage rechtsmissbräuchlich erhoben worden sei. Diese habe, wie sich aus mehreren Aspekten ergebe, nur der Verzögerung des Rechtsstreits gedient.

Ebenfalls am 29.11.2017 hat das Landgericht einen Beweisbeschluss gefasst, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 320 der Gerichtsakte verwiesen wird.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, das den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 04.12.2010 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit einem am 04.01.2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach mehrfacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – zuletzt bis zum 19.03.2018 – mit einem am 19.03.2018 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte trägt zur Berufungsbegründung vor, das Landgericht habe bereits nicht nach § 301 ZPO durch Teilurteil entscheiden dürfen, weil Klage und Widerklage einen einheitlichen Streitgegenstand aufwiesen und dieser nicht teilbar gewesen sei. Zwar habe hier sowohl die Klägerin als auch die Beklagte eine Schlussrechnung erstellt, beide Schlussrechnungen beträfen indes denselben Saldo und mithin denselben Streitgegenstand. Im Übrigen bestehe durch das Teilurteil die Gefahr sich widersprechender gerichtlicher Entscheidungen. Weil das Landgericht im angefochtenen Urteil bereits über die von der Klägerin erstellte Schlussrechnung umfassend entschieden habe, die Widerklage mit der Forderung der Beklagten aus deren Schlussrechnung indes noch rechtshängig sei, bestehe angesichts der unterschiedlichen Ergebnisse der jeweiligen Schlussrechnungen der Parteien die Gefahr, dass das Gericht bei der Prüfung der weiter rechtshängigen Widerklage zu einem anderen Ergebnis komme.

Weiter führt die Beklagte zur Begründung aus, die Widerklage sei nicht rechtsmissbräuchlich erhoben worden, insbesondere lasse sich dies nicht aus den in der Begründung des angegriffenen Urteils angeführten Umständen ableiten. Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, der Bundesgerichtshof lehne eine Beschränkungsmöglichkeit der prozessualen Angriffe – insbesondere auch der Widerklage – unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs strikt ab.

Weiter vertritt die Beklagte die Ansicht, das angegriffene Urteil sei auch materiell-rechtlich fehlerhaft: Die vertraglich pauschal vereinbarte Rückvergütung sei nicht maßgeblich, weil diese für die Verwertung von Eisenmetallen und Buntmetallen vereinbart worden sei und nicht für PCB-belastete Stoffe. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht entschieden, dass die Kündigung der Klägerin als Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen sei. Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten, sie sei immer leistungsbereit gewesen und habe auch noch Leistungen aus den von der Klägerin behaupteten noch offenen Restleistungen aus dem Abhilfeschreiben vom 30.01.2015 erbracht, nicht berücksichtigt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Aachen vom 29.11.2017 (Az. 42 O 79/16) aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und meint, der Erlass eines Teilurteils sei prozessual nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich des sonstigen Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie hinreichend begründet worden.

In der Sache hat sie den aus dem Tenor ersichtlichen vorläufigen Erfolg.

Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurück zu verweisen, weil es sich um ein entgegen der Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil handelt. Dadurch beruht das erstinstanzliche Urteil auf eine Rechtsverletzung im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.

Nach § 301 Abs. 1 ZPO hat das Gericht, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif ist, durch Teilurteil zu entscheiden. Dabei darf nach § 301 Abs. 1 S. 2 ZPO über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, durch Teilurteil indes nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. Weiter ist anerkannt, dass die Entscheidung über den Teil des Rechtsstreits, über welchen durch Teilurteil entschieden werden soll, unabhängig davon sein muss, wie über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes entschieden wird (BGH, Urteil vom 16.08.2007, IX ZR 63/06, BGHZ 173, 333 Rdnr. 18 m.w.N., zitiert nach juris; Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 301 Rdnr. 12; Elzer, in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 29. Edition, Stand: 01.07.2018, § 301 Rn 22; Musielak,in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 301 Rn 15). Ein Teilurteil darf nach ständiger Rechtsprechung insbesondere nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist, selbst wenn davon nur eine Vorfrage betroffen wäre (BGH, Urteil vom 11.05.2011, VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356, Rdnr. 13 m.w.N., zitiert nach juris; OLG Hamm, Urteil vom 07.05.2015, 5 U 85/14, Rdnr. 58, zitiert nach juris; Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 301 Rdnr. 12).

Diesen Grundsätzen trägt die landgerichtliche Entscheidung nicht in ausreichendem Maße Rechnung.

Es besteht nicht in ausreichendem Umfang die Gewähr, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausgeschlossen ist. Klage und Widerklage betreffen vorliegend zumindest teilweise denselben Gegenstand oder hängen von den selben Vorfragen und Zwischenergebnissen ab. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die Klage setzt sich aus zwei Ansprüchen zusammen, nämlich aus dem Anspruch der Klägerin aus ihren Schlussrechnungen i.H.v. 731.835,94 EUR sowie aus einem weiteren Anspruch auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der mangelhaften Werkleistung sowie der zeitlichen Verzögerung der Ausführung, den die Klägerin insgesamt auf 193.968,47 EUR beziffert hat. Die Entscheidung über die Berechtigung der Schlussrechnungen setzt als Vorfrage eine Beurteilung darüber voraus, ob und in welcher Höhe eine Gutschrift zu Gunsten der Klägerin für Verwertungserlöse aus Metallverwertung zu erfolgen hat; zu klären ist auch, in welcher Höhe die Beklagte noch einen Vergütungsanspruch gegen die Klägerin hat. Ob und ggf. in welchem Umfang dem Grunde nach Schadensersatzansprüche der Klägerin bestehen, ist unter anderem davon abhängig, ob deren Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam war, ob der Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist (und ggf. welche) und welches der Grund bzw. die Gründe für die Bauzeitverlängerung waren. Alle diese Themenkomplexe bilden auch Vorfragen für die Entscheidung über die Widerklage.

Mit der Widerklage wird der Rechnungsbetrag aus der Schlussrechnung vom 15.07.2015 geltend gemacht, der sich seinerseits aus verschiedenen Ansprüchen zusammensetzt: So macht die Beklagte Lohnforderungen abzüglich Abschlagszahlungen in Höhe von 1.181.463,40 EUR netto/1.405.941,40 EUR brutto geltend; auch für die Entscheidung hierüber ist maßgeblich, ob und welche Werklohnforderung noch besteht und ob und in welcher Höhe Gutschriften für Verwertungserlöse anzurechnen sind. Weiterhin verlangt die Beklagte Zusatzkosten wegen gestörten Bauablaufs in Höhe von 1.789.568,68 EUR netto (zeitvariable Baustellengerätekosten, Gehaltskosten Bauleitung, Gehaltskosten Polier, Umsatzverlust, Minderleistung); insoweit wäre zunächst zum Grunde zu klären, ob die Kündigung eine solche nach § 8 Abs. 3 VOB/B oder nach § 8 Abs. 1 VOB/B berechtigt war und wer den gestörten Bauablauf zu vertreten hat. Schließlich begehrt die Beklagte mit der Widerklage nicht abgerechnete Leistungen auf Grund von Kündigung in Höhe von 172.338,73 EUR netto, deren Berechtigung ebenfalls davon abhängt, ob die Kündigung der Klägerin als Kündigung aus wichtigem Grund wirksam war.

Die Entscheidung durch (Grund- und) Teilurteil kann entgegen der Einschätzung des Landgerichts vorliegend auch nicht damit begründet werden, dass die Widerklage rechtsmissbräuchlich erhoben worden sei.

Zwar hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass in der Rechtsprechung und Literatur ein Teilurteil über eine Klage trotz nicht entscheidungsreifer Widerklage und der Gefahr widersprechender Entscheidungen ausnahmsweise für zulässig erachtet wird, wenn die Erhebung der Widerklage rechtsmissbräuchlich ist (BGH NJW 1987, 3139 sowie BGH Urteil vom 23.04.1986, VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258 am Ende und BGH Beschluss vom 20.09.2016, VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491 Rn 21 (im Ergebnis jeweils offen gelassen); OLG Köln, Urteil vom 06.09.2000, 11 U 261/99, OLGR Köln 2001, 71, 74, zitiert nach juris; OLG Frankfurt Urteil v.om 16.11.2014- 11 U 27/04, BeckRS 2005, 669 Rn 13; LG Gießen, Urteil vom 20.02.2002, 1 S 365/01, NJW-RR 2003, 381; LG Berlin NJOZ 2005, 49; Zöller-Feskorn, ZPO, 32. Auflage 2018, § 301 Rdnr. 10). Als typischer Beispielsfall gilt im Anschluss an die zitierte Entscheidung BGH NJW 1987, 3139 die Erhebung einer Widerklage zur Ausschaltung missliebiger Zeugen oder zur reinen Prozessverschleppung.

Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, die kurz vor dem Termin eingereichte Widerklage habe nur der Verzögerung des Prozesses gedient. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Schlussrechnung der Beklagten bereits vom 15.07.2015 stamme und nicht ersichtlich sei, weshalb die Forderung nicht früher geltend gemacht worden sei, sowie daraus, dass die Beklagte Begründungen während des Rechtsstreits scheinbar „beliebig“ gewechselt habe.

Diese Gesichtspunkte sind für sich genommen indes nicht geeignet, den Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit zu begründen. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die sog. „Flucht in die Widerklage“ als solche nicht unter die Präklusionsvorschrift des § 296 ZPO fällt und als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Verhinderung der Zurückweisung der zu ihrer Begründung vorgetragenen Behauptungen im Wege der Präklusion anerkannt ist (vgl. allgemein Zöller-Greger, ZPO, 32. Auflage 2018, § 296 Rdnr. 42; zur Widerklage vgl. BGH NJW 1986, 2257, zitiert nach juris Rn 23) und zur Klageerweiterung und Klageänderung BGH, Beschluss vom 20.09.2016, VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491). Im konkreten Fall wurde die Widerklage überdies nicht in einem fortgeschrittenen Verfahrensstadium, sondern noch vor dem ersten Haupttermin erhoben. Nach Zustellung der Klage im Juli 2016 erfolgte – nach ursprünglicher Einleitung des schriftlichen Vorverfahrens – mit Verfügung vom 21.03.2017 die Terminierung auf den 14.07.2017. Die Beklagte hatte sich die Erhebung der Widerklage zudem bereits mit der Klageerwiderung und der Duplik vorbehalten und darauf hingewiesen, mit der Zusammenstellung derjenigen Kosten, welche mit der Widerklage geltend gemacht werden sollten, befasst zu sein.

Auch aus dem übrigen Prozessverhalten lässt sich nicht begründen, dass die Beklagte in unangemessener Weise das Verfahren zu verzögern versucht hätte: Stellungnahmefristen wurden nicht nur auf Antrag der Beklagten, sondern auch auf Antrag der Klägerin verlängert. Die zeitliche Verzögerung aufgrund der von der Beklagten beantragten Terminsverlegungen belief sich auf ca. einen Monat und damit auf einen - im Verhältnis zur Gesamtprozessdauer erster Instanz - noch recht überschaubaren Zeitraum. Gegen ein ausschließlich auf Prozessverzögerung angelegtes Vorgehen spricht schließlich auch der Umstand, dass die Beklagte mit der Widerklage Forderungen erheblichen Umfangs in den Rechtsstreit eingeführt hat und damit ein recht hohes Kostenrisiko im Unterliegensfall eingegangen ist, das durch eine Zeitverzögerung wirtschaftlich kaum aufgewogen werden könnte. Angesichts dessen gibt auch der Umstand, dass die von der Beklagten vorgelegte Schlussrechnung auf den 15.07.2015 datiert ist, keinen Anlass für die Annahme einer Rechtsmissbräuchlichkeit, zumal die Beklagte vorträgt, dass ihre Schlussrechnung tatsächlich erst später erstellt worden sei.

Nach alledem war die Zurückverweisung der Sache nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 7 ZPO geboten. Die Beklagten hat einen entsprechenden Zurückverweisungsantrag gestellt, dem die Klägerin insoweit nicht widersprochen hat. Insbesondere war es nicht veranlasst, statt der Zurückverweisung den noch in der ersten Instanz befindlichen Teil des Rechtsstreits in die zweite Instanz zu ziehen und in der Sache selbst zu entscheiden. Diese Möglichkeit ist in der Rechtsprechung zwar anerkannt (vgl. BGH Urteil vom 13.10.2008, II ZR 112/07, NJW 2009, 230 Rdnr. 7, zitiert nach beck-online; OLG Hamm, Urteil vom 07.05.2015, 5 U 85/14, Rdnr. 85, zitiert nach juris, mit weiteren Nachweisen; Zöller-Heßler, ZPO, 32. Auflage 2018, § 538 Rdnr. 55). Sie kommt indes, da hierdurch sowohl eine Tatsacheninstanz als auch die Überprüfung durch eine weitere Instanz wegfallen, nur in Ausnahmefällen in Betracht, beispielsweise wenn die Sache zur Endentscheidung reif ist. Die Verlagerung des gesamten noch zur Entscheidung anstehenden Rechtsstreits in den Berufungsrechtszug erscheint indes angesichts der Vielzahl der entscheidungserheblichen Fragen vorliegend nicht sachgerecht, da voraussichtlich auch eine Beweisaufnahme erforderlich sein wird.

Allerdings dürfte die Einschätzung des Landgericht, dass die Klägerin an die vereinbarte Gutschrift i.H.v. 1.650.000,00 EUR für die abgebauten Metalle gebunden ist, im Ergebnis nicht zu beanstanden sein, weil die Beklagte sich auf eine Gutschrift in dieser Höhe vertraglich geeinigt hat, eine einvernehmliche Abänderung des Vertrages in diesem Punkt in der Folgezeit nicht zustande gekommen ist und die Voraussetzungen für eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 7 VOB/B iVm § 313 BGB auch nicht ansatzweise vorgetragen oder erkennbar geworden sind. Die PCB-Belastung des Anstrichs der Metallteile erscheint als Begründung für die behauptete Unzumutbarkeit des Festhaltens an der zugesagten Gutschrift schon allein deshalb wenig geeignet, weil sie aus den Unterlagen, die im Rahmen der öffentlichen Ausschreibung auch der Beklagten vorgelegen haben, grundsätzlich erkennbar war und damit in deren Risikobereich fiel, auch wenn die Beseitigung der kontaminierten Anstriche selbst nicht ausdrücklich im Leistungsverzeichnis geregelt gewesen sein mag. Soweit die Beklagte später auf einen Verfall der Stahlpreise während der Bauzeit abgestellt hat, blieb ihr Vortrag zu unspezifisch, weil sie zwar ein reduziertes Angebot des Verwertungsunternehmens T vorgelegt, letztlich aber nie offengelegt hat, wo und zu welchem Preis sie die von ihr abgebauten Metalle tatsächlich vermarktet hat. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Preisrisiko nach der vertraglichen Vereinbarung grundsätzlich bei der Beklagten lag.

Ungeachtet dessen zeichnet sich ab, dass eine Entscheidung über die umstrittenen Positionen in den divergierenden Schlussrechnungen der Parteien ohne Beweisaufnahme nicht möglich sein wird, auch wenn die Annahme des Landgerichts, die Kündigung des Bauvertrages sei im Hinblick auf § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 3 und 4 VOB/B zu Recht erfolgt, aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden sein dürfte.

Bei der noch ausstehenden Entscheidung über die Berechtigung der geltend gemachten Abrechnungspositionen in den unterschiedlichen Schlussrechnungen wird die Klägerin der Beklagten den Einwand der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 ff. VOB/B voraussichtlich nicht entgegenhalten können, weil die VOB/B hier – worauf die Beklagte in der Berufung zu Recht hingewiesen hat – nicht als Ganzes vereinbart worden sind und daher der Inhaltskontrolle unterliegen (§ 310 Abs. 1 S. 1 und 3 BGB), der die Klausel in § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B mit Blick auf § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nicht standhält (BGH, Urteil vom 24.03.2016, VII ZR 201/15, BGHZ 209, 278).

Schließlich wird zu berücksichtigen sein, dass die Beklagte in ihrer Schlussrechnung neben „Nachträgen“ i.H.v. 965.912,89 EUR auch einen Betrag von 1.798.568,68 EUR unter der Position „31. Nachtrag gestörter Bauablauf“ geltend macht. Insofern gilt der Grundsatz, dass ein Auftraggeber, der umfangreiche nachträgliche Leistungen beauftragt, davon ausgehen kann, dass der Auftragnehmer mit seinem Nachtragsangebot ein abschließendes Angebot bezüglich aller durch die Änderungsanordnung entstehenden Mehrkosten gemacht hat, sofern er sich nicht die Geltendmachung künftig entstehender Mehrkosten wegen einer mit der Nachtragsbeauftragung verbundenen Bauablaufstörung vorbehalten hat (vgl. OLG Köln, BauR 2015, 850; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.07.2017 – 23 U 11/16 –, zitiert nach IBR-online 2018, 1041). Hierzu fehlt es an schlüssigem Vorbringen der Beklagten.

Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten kommt eine Verweisung an eine andere Kammer des Landgerichts nicht in Betracht, weil eine dem § 563 Abs. 1 S. 2 ZPO entsprechende Regelung für das Berufungsverfahren nicht in § 538 Abs. 2 ZPO aufgenommen worden ist (OLG Hamm, Urteil vom 01.12.2006, 12 UF 168/06, Rdnr. 36, zit. nach juris; MüKo/ZPO-Rimmelspacher, 5. Aufl. 2016, § 538 Rdnr. 79 m.w.N.).

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten war dem Landgericht vorzubehalten.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.

IV.

Der Streitwert wird auf 925.804,41EUR (731.835,94 EUR + 193.968,47 EUR) festgesetzt.