1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, denn das Landgericht hat die auf Nachlieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion der Herstellerin W, auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Freistellung von vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten iHv 1.530,63 € gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Im Einzelnen:

4

I.

5

Dem Kläger steht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion – und damit auch nicht auf Feststellung eines Verzuges mit der Annahme des vom Kläger angebotenen Fahrzeugs gemäß § 293 BGB – zu.

6

1. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB

7

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger als Gewährleistungsrecht keinen Nachlieferungsanspruch gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB hat, denn eine Nachlieferung ist nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich.

8

Aus dem Neuwagenkaufvertrag der Parteien vom 02./07.07.2014 resultiert für die Beklagte eine Gattungsschuld iSd § 243 Abs. 1 BGB, bei der eine Nachlieferung unmöglich wird, wenn die gesamte Gattung untergegangen ist und nicht mehr hergestellt wird bzw. auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist (vgl. Witt, Der Dieselskandal und seine kauf- und deliktsrechtlichen Folgen, NJW 2017, 3681, 3682 mwN).

9

a. Der kaufvertragsgegenständliche „W T Highline 4Motion Technology, 2,0 l TDI SCR 103 kW (140 PS) 6-Gang“ mit dem Motor EA189 wird seit Juni 2015 nicht mehr produziert. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren geltend macht, er habe erstinstanzlich bestritten, dass dieses Modell mit dem Motor EA189 nicht mehr in einem nicht manipulierten Zustand zu beschaffen sei, widerspricht dies zum einen dem unstreitigen Urteils-Tatbestand und dessen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vom Kläger nicht durch konkrete Zweifel angegriffenen Bindungswirkung. Zum anderen geht dieser Einwand des Klägers aber auch deshalb ins Leere, weil er ausdrücklich die Auslieferung eines Fahrzeugs der aktuellen Serienproduktion begehrt.

10

b. Dieser mit dem Klageantrag verlangte W T aus der aktuellen Serienproduktion gehört nicht zu der Gattung des Kaufobjekts, das Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages ist.

11

(1) Bei der Bestimmung, was – noch – zur Gattung gehört, ist gemäß BGH (Urt. v. 17.10.2012 – VIII ZR 226/11 = BGHZ 195, 135ff Rz. 24f) insbesondere auf den Sinn und Zweck der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers abzustellen: „Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drucks. aaO; Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18 mwN; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, aaO Rn. 49). Ist demnach die Nacherfüllung darauf beschränkt, die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung im zweiten Anlauf zu bewerkstelligen, bewahrt sie den Käufer einer mangelhaften Sache nicht ohne Weiteres vor jedweden Vermögensnachteilen. ...“

12

Damit ist maßgeblich, ob das begehrte typengleiche Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion mit dem kaufvertragsgegenständlichen W T „gleichartig und gleichwertig“ ist. Auch wenn für den Fall eines Neuwagenkaufs eine absolute Identität im Hinblick auf alle Ausstattungsmerkmale nicht erforderlich ist (s. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rz. 727), fehlt es vorliegend angesichts der unstreitig veränderten Motorisierung, die nicht nur zu einem Zuwachs der Leistungsstärke von 140 auf 150 PS führt, sondern auch zur Erfüllung der Euro-6-Norm anstelle der Euro-5-Norm, an der Gleichartig- und -wertigkeit (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 27.11.2017 – 8 U 47/17, nv; OLG Bamberg, Beschluss vom 02.08.2017 – 6 U 5/17, zitiert nach juris, Rz. 31; OLG Bamberg, Beschl. v. 28.12.2017 – 5 U 136/17, nv; OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011 – 13 U 1161/11 = Verkehrsrecht aktuell 2012, 19 Rz. 53 für den umgekehrten Fall der geringeren Motorisierung und unter dem zutreffenden Hinweis darauf, der Motor sei gewissermaßen das Herz des Fahrzeugs und präge dessen Leistungsvermögen sowie Wertschätzung).

13

Soweit der Kläger für seine gegenteilige Auffassung beständig das Urteil des 14. Zivilsenats des OLG Nürnberg (vom 20.02.2017 – 14 U 199/16 = MDR 2017, 635) heranzieht, ergeben sich daraus keine neuen Aspekte, denn diese Entscheidung betrifft das hier nicht vorliegende Klagebegehren der Nacherfüllung durch ein Fahrzeug der gleichen Serienproduktion.

14

Dass das Landgericht in seiner Begründung – wie der Kläger moniert – zu Unrecht davon ausgegangen ist, der von dem Kläger erworbene W T verfüge nicht über einen AdBlue-Tank, ändert nichts an der vorstehenden Einschätzung, dass bereits die geänderte Motorisierung zu einer anderen Gattung führt.

15

(2) Entgegen der Berufungsrüge des Klägers ergibt sich ein weitergehendes Verständnis des Gattungsbegriffs auch nicht aus Ziffer IV. 6. der dem Kaufvertrag zugrundeliegenden Neuwagen-Verkaufsbedingungen, welche folgendes bestimmt: „Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interesses des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind.“ Der Ansicht des Landgerichts, eine Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ergebe, dass diese Klausel nur Änderungen während der Lieferzeit, mithin bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Auslieferung zulasse, ist zu folgen.

16

Vor dem Hintergrund, dass der Verkäufer es zwischen Kaufvertragsschluss und Fahrzeugauslieferung nicht in der Hand hat, dass der Fahrzeughersteller Modelländerungen vornimmt (s. dazu Reinking/Eggert, a.a.O., Rz. 727), stellt diese Klausel ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Verkäufers gemäß § 315 Abs. 1 BGB, also eine einseitige Erweiterung der Rechte des Verkäufers bei gleichzeitiger Beschränkung des Rechts des Käufers auf eine Billigkeitskontrolle dar und kann daher nicht im Gegenteil zur Begründung einer Benachteiligung des Verkäufers bei gleichzeitiger Erweiterung der Rechte des Käufers herangezogen werden (vgl. LG Braunschweig, Urt. v. 09.06.2017 – 11 O 3838/16, zitiert nach juris, Rz. 22; LG Aachen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, zitiert nach juris, Rz. 35). Aus dieser Klausel lässt sich somit kein Anspruch des Käufers auf Nachlieferung eines Fahrzeugs, welches von der ursprünglich vereinbarten Gattung abweicht, herleiten (s. auch Heintz, Käuferrechte bei Abgasmanipulation, jM 2017, 354, 355 mwN). Damit ist es entgegen der vom Kläger in Bezug genommenen Entscheidung des LG Offenburg (Urt. v. 21.03.2017 – 3 O 77/16, zitiert nach juris, Rz. 25) auch irrelevant, dass dem Kläger als Käufer ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion sicherlich zumutbar wäre.

17

(3) Entgegen der Ansicht des Klägers ist es auch nicht treuwidrig, dass die Beklagte einerseits im Erfüllungsstadium die zitierte Verkaufsbedingung verwendet und sich andererseits im Rahmen der Nacherfüllung auf Unmöglichkeit beruft. Da die Klausel dem oben ausgeführten nachvollziehbaren Interesse des Verkäufers im (Erst-)Erfüllungsstadium dient, vermag ihre Existenz kein treuwidriges Verhalten der Beklagten im Rahmen der Nacherfüllung zu begründen.

18

2. §§ 311, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB

19

Offen bleiben kann, ob das Klagebegehren der Nachlieferung eines Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion überhaupt im Wege des Schadensersatzes beansprucht werden kann. Jedenfalls setzt ein aus (vor-)vertraglichem Schuldverhältnis folgender Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB eine schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Die nach dem Klägervortrag in einer fehlerhaften Information liegende Pflichtverletzung ist nicht gegeben, denn eine eigene schuldhafte Fehlinformation der Beklagten ist nicht vorgetragen und eine etwaige Fehlinformation des Herstellers W der Beklagten nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar.

20

Wie dem Klägervertreter bereits aus dem Hinweisbeschluss vom 27.02.2018 in dem Verfahren 16 U 130/17 bekannt ist, ist ein – etwaiges – Verschweigen seitens W der Beklagten als Vertragshändlerin generell aus folgenden Gründen nicht zuzurechnen. Die Zurechnung des arglistigen Verhaltens Dritter bemisst sich nach den §§ 123 Abs. 2, 166 und 278 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.05.2017 – 22 U 52/17 Rz. 11-15; OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17 Rz. 4-6; OLG Hamm Beschl. V. 15.08.2017 – 28 U 65/17, NJW – RR 2018, 180; Witt, a.a.O., S. 3683). Damit hätte die Beklagte für das Verhalten der Fahrzeugherstellerin W nur dann einzustehen, wenn deren Verhalten dem der Beklagten deshalb gleichzusetzen wäre, weil W mit Wissen und Wollen der Beklagten als deren Erfüllungsgehilfin, Repräsentantin oder Vertrauensperson aufgetreten ist (s. OLG Koblenz, Urt. v. 28.09.2017 - 1 U 303/17 = NJW-RR 2018, 54 Rz. 26 = NZV 2018, 39). Diese Zurechnungsvoraussetzungen liegen nicht vor:

21

a. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Hersteller der Kaufsache generell nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seine Kunden verkauft (s. BGH, Urt. v. 02.04.2014 - VIII ZR 46/13 = BGHZ 200, 337ff Rz. 31-32 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Schuldrechtsmodernisierungs-Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 14/6040, S. 209 f.)

22

b. Der Rechtsverkehr sieht W auch nicht als Repräsentantin oder Vertrauensperson der beklagten Vertragshändlerin an.

23

Beides sind rechtlich unabhängige juristische Personen, die keine gesellschaftsrechtliche oder personelle Verflechtung aufweisen. Die Beklagte ist als Vertragshändlerin ein selbständiges Absatzorgan und nicht auf der gleichen Wirtschafsstufe wie W tätig. Damit verfolgen beide eigenständige Absatz- und Gewinninteressen. Die Beklagte selbst trägt die mit dem Absatz der von ihr bei W bezogenen Waren sowie die mit ihren marktspezifischen Investitionen verbundenen wirtschaftlichen Risiken (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 28.09.2017 - 1 U 303/17 = NJW-RR 2018, 54, Rz. 35), zumal sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt. W ist an Vertragsabschluss und -abwicklung weder unmittelbar beteiligt, noch gibt es die Beklagte bindende Weisungen bei der Vertragsanbahnung (vgl insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.05.2017 – 22 U 52/17 Rz. 14). Die Nutzung des Rufs der W-Marke und der Hersteller-Werbung seitens der Beklagten entspricht den im Wirtschaftsleben üblichen Abläufen (s. auch OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17 Rz. 5; v. 19.6.2017 – 2 U 74/17 Rz. 8). Es handelt sich für den Rechtsverkehr erkennbar um Mittel des Marketings zur Steigerung des Verkaufs, die nicht ernsthaft den Eindruck erwecken können, der Händler sei Teil der Fahrzeugkonzeption und -herstellung oder habe hierauf Einfluss (OLG Koblenz, Urt. v. 28.09.2017 - 1 U 303/17 = NJW-RR 2018, 54, Rz. 35). Insgesamt kann von einem durchschnittlichen Fahrzeugkäufer erwartet werden, dass er zwischen Vertragshändler und dem Hersteller unterscheiden kann (s. ausdrücklich OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17, zitiert nach juris, 2. Orientierungssatz).

24

3. §§ 280, 823 Abs. 2 BGB iVm Art 12, 18 Richtlinie Nr. 2007/46/EG und der §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung

25

Auch diese Anspruchsgrundlage verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch das Klagebegehren der Nachlieferung umfassen und die tatbestandlichen Voraussetzungen einer schadensersatzbegründen Verletzung der in Bezug genommen europarechtlichen Normen vorliegen sollte, betrifft der entsprechende Vorwurf wiederum nicht ein eigenes Verhalten der Beklagten, sondern das Verhalten von W. Dieses ist aber nach den obigen Ausführungen der Beklagten weder nach § 278 BGB noch nach § 831 BGB zurechenbar.

26

4. § 826 BGB

27

Letztlich scheidet auch ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB aus. Ob ein Schadensersatzanspruch überhaupt das Klagebegehren der Nacherfüllung trägt und das Verschweigen des Mangels eine sittenwidrige Schädigung iSv § 826 BGB darstellt, braucht nicht geklärt zu werden, denn eine entsprechende Eigenhandlung der Beklagten liegt nicht vor und ein etwaiges Fehlverhalten von W wäre ihr als Vertragshändlerin gemäß obigen Ausführungen nicht nach § 831 BGB zurechenbar.

28

II.

29

Der Kläger kann von der Beklagten auch keine Freistellung von vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten iHv 1.530,63 € verlangen.

30

1. Ein Anspruch aus Verzug gemäß den §§ 280 Abs. 2, 286 BGB scheidet schon deshalb aus, weil bereits das erstmalige Forderungsschreiben vom 12.12.2015 von den Klägervertretern verfasst wurde.

31

2. Soweit sich ein entsprechender Anspruch grundsätzlich aus den unter den Ziffern I. 2. bis 4. erörterten Schadensersatzgesichtspunkten ergeben könnte, fehlt es gemäß den dortigen Ausführungen an dem jeweils erforderlichen Eigen-Verschulden der Beklagten bzw. an einem zurechenbaren Fremd-Verschulden von W.

32

B.

33

Auch die weiteren Voraussetzungen, unter denen die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen ist, liegen vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung im Berufungsverfahren ist nicht geboten.

34

C.

35

Auf die gemäß Nr. 1222 GKG-VV gerichtskostenreduzierende Wirkung einer Berufungsrücknahme wird ergänzend hingewiesen.