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(Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.)

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G r ü n d e :

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Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgericht Kölns vom 13.04.2017 hat in der Sache Erfolg.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes aus § 125 VVG i.V.m. §§ 1, 2 d), 4 Abs. 1 S. 1 c) ARB 2010.

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Zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Rechtsschutzversicherungsvertrag auf der Grundlage der ARB 2010. Unstreitig ist die Ehefrau des Klägers mitversichert. Wie die Ausstellung eines neuen Versicherungsscheins zeigt, ist die Vertragsänderung vom 10.02.2011 als Abschluss eines neuen Rechtsschutzversicherungsvertrages auf der Grundlage der dann geltenden ARB 2010 der Beklagten zu verstehen.

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Die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach einem Widerruf der Vertragserklärungen des Versicherungsnehmers und seiner mitversicherten Ehefrau fällt unter den vereinbarten Vertragsrechtsschutz gemäß § 2  d) ARB 2010. Die begehrte Rückabwicklung der Darlehensverträge unterliegt nicht dem Baurisikoausschluss gemäß § 3 Abs. 1d) ARB 2010. Die beiden Darlehensverträge dienen der Finanzierung einer gebrauchten Immobilie zur Eigennutzung. Nach der Vorlage des notariellen Kaufvertrages und der Darlehensverträge hat die Beklagte an dem zunächst erhobenen Einwand ausdrücklich nicht mehr festgehalten.

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Der Rechtsschutzfall ist gemäß § 4 Abs.1 Satz 1 c) ARB 2010 mit der Verweigerung der E Bank in den Schreiben vom 23.06.2016 eingetreten, das Widerrufsrecht des Klägers und seiner Ehefrau sowie die von ihm geforderte Rückabwicklung der Verträge anzuerkennen. Der von der Beklagten erhobene Vorvertragseinwand greift nicht durch.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 28. September 2005 - IV ZR 106/04 -; Hinweisbeschluss vom 17. Oktober 2007 - IV ZR 37/07-;  Urteil vom 24.4.2013 – IV ZR 23/12) ist für die Festlegung der dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers vorgeworfenen Pflichtverletzung der Tatsachenvortrag entscheidend, mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß begründet. Als frühestmöglicher Zeitpunkt kommt dabei das dem Anspruchsgegner vorgeworfene pflichtwidrige Verhalten in Betracht, aus dem der Versicherungsnehmer seinen Anspruch herleitet.

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Das ist im Streitfall die Weigerung der E Bank, den mit anwaltlichem Schreiben vom 17.06.2016 erklärten Widerruf der Darlehensverträge anzuerkennen. Dieser der E Bank angelastete Verstoß liegt in versicherter Zeit. Der vorliegende Fall ist vergleichbar mit den vom Bundesgerichtshof getroffenen Entscheidungen im sog. Haustürwiderrufsfall (BGH, Beschluss vom 17.10.2007 – IV ZR 37/07 -, juris) und im sog. Lebensversicherungsfall (Urteil vom 24.4.2013 – IV ZR 23/12 –, juris).

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Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten kommt es für die Bestimmung des Rechtsschutzfalls nicht darauf an, ob der Streit über die Berechtigung des vom Kläger erklärten Widerrufs darauf beruht, dass die in den Darlehensverträgen vorhandene Widerrufsbelehrung vermeintlich fehlerhaft oder – wie im Haustürwiderrufsfall des Bundesgerichtshofs - entgegen den gesetzlichen Vorgaben überhaupt nicht vorhanden war. Dass die Widerrufsbelehrung nicht ordnungsgemäß oder gar nicht erteilt worden war, wirft der Kläger der Darlehensgeberin nicht als Pflichtenverstoß vor. Dem Kläger geht es nicht um die „Nachbesserung“ einer fehlerhaften Belehrung, sondern um die Rückabwicklung der Darlehensverträge, zu deren Berechtigung er sich gerade auf den Erhalt seines Widerrufsrechts beruft. Welcher Art der Pflichtenverstoß bei Abschluss der Darlehensverträge war, ist unerheblich, weil der Versicherungsfall allein in der Weigerung der Darlehensgeberin liegt, den Widerruf und die darauf gestützte Rückabwicklung der Verträge anzuerkennen. Deshalb ist auch der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2016 – XI ZR 14/16 – unbehelflich. Der Kläger und seine Ehefrau begehren nicht die Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung in Erfüllung der Rechtspflichten des Unternehmers.

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Der Versicherungsschutz ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aufgrund der Vorerstreckungsklausel gemäß § 4 Abs. 3 a) ARB 2010 ausgeschlossen. § 4 Abs. 3 a) ARB 2010 enthält keine zusätzliche Definition des Rechtsschutzfalles. Nach der Vorerstreckungsklausel besteht kein Rechtsschutz, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung, die vor Beginn des Versicherungsschutzes vorgenommen wurde, den Verstoß nach Absatz 1 ausgelöst hat. Der für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbare Zweck dieses zeitlich begrenzten Risikoausschlusses liegt darin, den Versicherer neben Absatz 2 weitergehend vor der Übernahme vorvertraglicher Risiken zu schützen (Wendt, Die Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Rechtsschutzversicherung, in r + s 2014, 328, beck-online).

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Wie der Senat bereits wiederholt (Urteile vom 16.02.2016 – 9 U 159/15 – und vom 13.12.2016 – 9 U 157/16; Beschlüsse vom 15.01.2016 – 9 U 251/15 – und vom  02.05.2016 – 9 U 252/15 -) entschieden hat, stellt eine Widerrufsbelehrung, auch wenn sie nach Angaben des Versicherungsnehmers fehlerhaft sein soll, keine Willenserklärung oder Rechtshandlung dar, die den Verstoß nach 4 Abs. 1 c) ARB 2010 ausgelöst hat. Nur solche Rechtshandlungen und Willenserklärungen, die auf eine Änderung oder Verwirklichung der Rechtslage hinzielen, können einen Rechtsverstoß auslösen (OLG Düsseldorf, Urteil v. 18.01.1994 - 4 U 235/92 -, juris). Die Widerrufsbelehrung als bloße Belehrung zielt jedoch gerade nicht auf das Ändern oder Verwirklichen der Rechtslage ab, sondern weist nur auf eine bestimmte Rechtslage hin. Mit der Widerrufsbelehrung will der Darlehensgeber einer Rechtspflicht nachkommen, vergleichbar mit der Einhaltung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form für bestimmte Rechtsgeschäfte. Eine Widerrufsbelehrung, sei sie auch fehlerhaft, erschöpft sich in der Wiedergabe gesetzlicher Regelungen.

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Aus diesem Grund ist der vorliegende Fall auch nicht mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2006 – IV ZR 176/05 – vergleichbar (zitiert nach Wendt, Vertiefung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsschutzversicherung, in r + s 2008, 221, 224, zitiert nach beck-online). Der Bundesgerichtshof hat eine Anwendung der Vorerstreckungsklausel damit begründet, dass mit dem Rentenantrag ein Leistungsprüfungsverfahren bei der Unfallkasse in Gang gesetzt worden sei. Damit habe sich das bestehende allgemeine gesetzliche Verhältnis des Arbeitnehmers zum Unfallversicherer, das allein ein Streitprogramm noch nicht erkennen lasse, auf das Leistungsbegehren konkretisiert, um aus Anlass des angezeigten Unfalls eine Rente wegen Erwerbsminderung zu erhalten. Während dieses schwebenden Verfahrens mit seinem jetzt gesteigerten Streitpotential könne sich die klagende Partei keinen Rechtsschutz mehr für künftige daraus resultierende Streitverfahren holen (Wendt, r + s 2008, 221, beck-online).

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Hingegen löst eine Widerrufsbelehrung, sei sie auch fehlerhaft, ein solches Leistungsprüfungsverfahren mit Streitpotential nicht aus. Bei Erteilung der Widerrufsbelehrung war zum einen nicht absehbar, dass es im konkreten Fall überhaupt jemals zum Widerruf des Darlehensvertrages kommen wird. Zum anderen kann jeder Vertrag, für den das Gesetz ein Widerrufsrecht vorsieht, bei einer Widerrufserklärung zum Streit über einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages führen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts vermag die Vielzahl der inzwischen entstandenen Rechtsstreitigkeiten zwischen Verbrauchern und Banken über die Wirksamkeit von Widerrufserklärungen ein konkretes Streitverhältnis zwischen dem Kläger und der E Bank bei Abschluss der Darlehensverträge nicht zu begründen. Ob die Widerrufserklärung des Klägers zu einem Verfahren mit erhöhtem Streitpotential geführt hat, weil die E Bank durch die Erklärung veranlasst wurde, die Berechtigung des Widerrufs zu prüfen, kann dahinstehen. Denn die Erklärung des Widerrufs erfolgte erst Jahre nach Abschluss des Rechtsschutzversicherungsvertrages.

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Zudem umfasst die Vorerstreckungsklausel nur solche Willenserklärungen und Rechtshandlungen, die gerade den Keim des nachfolgenden Rechtsverstoßes in sich tragen. Für die Auslegung der Schutzklauseln gegen vorvertragliche Risiken gelten keine anderen Grundsätze als für die Festlegung des maßgeblichen Verstoßes. Entsprechend ist im Rahmen der Vorerstreckungsklausel nur auf solche Willenserklärungen oder Rechtshandlungen abzustellen, die der Versicherungsnehmer seinem Anspruchsgegner zur Begründung seines Anspruches anlastet oder die nach seinem eigenen Vorbringen den Verstoß des Gegners ausgelöst haben (zum Ganzen Wendt, Fazit und „THM“ Nr. 7, in r + s 2014, 328, beck-online).

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Vorliegend lastet der Kläger der E Bank an, seinen Widerruf und die von ihm begehrte Rückabwicklung der Verträge nicht anzuerkennen. Der Streit um die Ordnungsgemäßheit der Widerrufsbelehrung ist nur eine Vorfrage. Ein rechtlich relevanter Unterschied zwischen einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung, dem Fehlen einer gesetzlich vorgeschriebenen Widerrufsbelehrung und dem Vorenthalten einer nach dem Gesetz geschuldeten Vertragsinformation ist insofern nicht erkennbar. Jeder Vertrag, für den das Gesetz ein Widerrufsrecht vorsieht, kann bei der Ausübung dieses Rechts zum Streit über einen Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages führen. Erteilt der Vertragspartner keine Widerrufsbelehrung, fehlt es jedenfalls an einer vorvertraglichen Willenserklärung oder Rechtshandlung. In diesem Fall eine zeitliche Vorverlagerung des Haftungsausschlusses nach § 4 Abs. 3a) ARB 2010 zu verneinen, nicht jedoch bei einer nur vermeintlich fehlerhaften Widerrufsbelehrung ist nicht gerechtfertigt. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird nach dem Wortlaut und dem erkennbaren Sinn der Vorerstreckungsklausel nicht erwarten, dass er einen Anspruch auf Versicherungsschutz hat, wenn ein Darlehensgeber gesetzeswidrig von vornherein keine Widerrufsbelehrung erteilt, ein Anspruch auf Versicherungsschutz hingegen ausgeschlossen sein soll, wenn ein Darlehensgeber eine Widerrufsbelehrung erteilt, um seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen, diese sich jedoch nachträglich als vermeintlich fehlerhaft erweist.

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Unabhängig von der Ordnungsgemäßheit der Widerrufsbelehrung obliegt es allein der Entscheidung des Darlehensgebers im Einzelfall, ob er – gegebenenfalls aufgrund einer neueren Rechtsprechung zu den Anforderungen an eine Widerrufsbelehrung - den vom Versicherungsnehmer erklärten Widerruf akzeptiert oder nicht. Diese freie Entscheidungsmöglichkeit des Darlehensgebers schließt die Annahme aus, der Rechtskonflikt sei bei Abschluss des Darlehensvertrages bereits vorprogrammiert gewesen. Für den nach dem Versicherungsvertrag geschuldeten Deckungsschutz kann es insoweit keinen Unterschied machen, ob der Widerruf zeitnah nach Abschluss des Rechtsgeschäfts oder Jahre später erfolgt. Nicht die vermeintliche Fehlerhaftigkeit von Widerrufsbelehrungen, sondern erst das Sinken des Zinsniveaus in den letzten Jahren hat zu einer vermehrten Ausübung des Widerrufsrechts durch Darlehensnehmer geführt. Wirtschaftliche Interessen der Vertragsparteien nach Abschluss des Darlehensvertrages können jedoch nicht bestimmend für den Eintritt des Versicherungsfalls in der Rechtsschutzversicherung sein. Maßgeblich für den Rechtsschutzfall und damit korrespondierend für die Vorerstreckungsklausel ist, dass der Versicherungsnehmer seine beabsichtigte Interessenvertretung gegen seinen Vertragspartner darauf stützt, dass dieser seinen Anspruch auf Rückabwicklung der Verträge zu Unrecht zurückgewiesen und mit dieser Entscheidung gegen vertragliche Pflichten verstoßen hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 17.10.2007 – IV ZR 37/07); Urteil vom 24.4.2013 – IV ZR 23/12 –, juris) hat die maßgeblichen Rechtsfragen abschließend geklärt. Der Senat folgt uneingeschränkt den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen und wendet diese lediglich auf den Einzelfall an. Der vorliegende Sachverhalt einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung unterscheidet sich nicht rechtlich maßgeblich von der  Fallkonstellation einer bei Vertragsschluss gesetzeswidrig unterbliebenen Widerrufsbelehrung.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.234,65 € festgesetzt.

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Der Kläger hat die voraussichtlichen Prozesskosten 1. Instanz im Hinblick auf den Einwand der Beklagten auf 15.293,31 € korrigiert (Bl. 47 GA). Wegen der begehrten Feststellung ist ein Abschlag von 20 % vorzunehmen.