Oberlandesgericht Köln, 9 U 120/16

Gründe:

Die Klagepartei nimmt die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer der U Beratungs- und Treuhandgesellschaft mbH (nachfolgend U GmbH) auf Zahlung, hilfsweise auf Feststellung in Anspruch.

Die U GmbH betrieb eine Steuerberatungsgesellschaft. In dieser Eigenschaft unterhielt sie bei der Beklagten eine Berufshaftpflichtversicherung, bei der es sich um eine Pflichtversicherung i.S.d. §§ 67, 158 Nr. 6 StBerG i.V.m. § 52 DVStB handelt. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Angehörige der wirtschaftsprüfenden sowie wirtschafts- und steuerberatenden Berufe – AVB-WB – und die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Vermögensschaden-Haftpflicht von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten zugrunde. Auf den Inhalt der vorgelegten Versicherungsbedingungen der Beklagten (Anlage B 7) wird Bezug genommen.

Die K AG, deren Initiator der mehrfach vorbestrafte Herr I war, finanzierte Prozesse durch Vorleistung von Gerichts- und Anwaltskosten. Ziel der Gesellschaft war es, die finanzierten Prozesse erfolgreich durchzuführen und aus den geltend gemachten Rechtsansprüchen Erlöse zu erzielen, die als Entgelt für die Tätigkeit der Gesellschaft deren Vermögen anteilig zufließen sollten. Die dafür erforderlichen finanziellen Mitteln wurden von den zu diesem Zweck gegründeten Fondsgesellschaften, der Ersten bis Vierten K GmbH & Co Prozesskostenfonds KG aufgebracht, an denen sich private und institutionelle Kapitalanleger mit einer Mindestzeichnungssumme von 5.000,- € beteiligen konnten. Die Beteiligung erfolgte nicht unmittelbar, sondern durch Abschluss eines Treuhandvertrags mit der U GmbH, die Treuhandkommanditistin dieser Prozesskostenfonds war und außer ihrem eigenen Kommanditanteil auch Kommanditanteile der jeweiligen Anleger im eigenen Namen, aber für deren Rechnung hielt.

Die Klagepartei beteiligte sich über die U GmbH mit Beitrittserklärung aus Juni 2003 (Anlage K 1, AH) in Höhe einer Hafteinlage von 35.000 € zzgl. 5 % Agio an der Ersten K GmbH & Co Prozesskostenfonds KG. Mit der U GmbH schloss die Klagepartei einen Treuhandvertrag, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 2 (AH) verwiesen wird. Die U GmbH hatte nach Angaben der Klagepartei in der Klageschrift, die sich die Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht hat, positiv Kenntnis davon, dass die Entwicklung der Fonds erheblich von den prospektierten Annahmen abwich. Hierüber informierte sie die Klagepartei bei ihrem Beitritt nicht. Auch eine Aufklärung der Klagepartei über die Vorstrafen des Herrn I durch die U GmbH erfolgte nicht.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 08.03.2012 wurde über das Vermögen der U GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. F aus I2 zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser gab mit einem an die Gläubiger der U GmbH gerichteten Schreiben vom 19.03.2012 den Deckungsanspruch der U GmbH gegen die Beklagte aus der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber den Gläubigern, u.a. der Klagepartei frei. Die Klagepartei meldete in der Folgezeit Schadensersatzansprüche gegen die U GmbH wegen unterlassener Aufklärung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Treuhandvertrags zur Insolvenztabelle an, die in Höhe von 33.622,65 € zur Insolvenztabelle festgestellt wurden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der dort gestellten Schlussanträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 27.04.2016 abgewiesen. Die Klagepartei habe keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Die Klagepartei habe nicht dargelegt, wie sich die Beklagte ihr gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben solle. Die Klagepartei habe keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus dem Berufshaftpflichtversicherungsvertrag.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Tätigkeit der U GmbH im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klagepartei an den Prozesskostenfonds und dem Abschluss von Treuhandverträgen zwischen ihr und den jeweiligen Anlegern nicht von der Pflichtversicherung für Steuerberater umfasst sei, weil sie Elemente einer geschäftsführenden Treuhandtätigkeit beinhalte, die mit dem Berufsbild des Steuerberaters nicht zu vereinbaren sei. Der mit der klägerischen Partei geschlossene Treuhandvertrag räume der U GmbH trotz der vertraglich vorgesehenen unmittelbaren Ausübung der Rechte durch die Treugeber/Anleger durchaus Entscheidungsspielräume ein. So habe es der U GmbH nach § 4 des Treuhandvertrags freigestanden, den Erwerbsauftrag entweder durch Erhöhung ihres Kommanditanteils mit anschließendem Halten dieses Anteils treuhänderisch für den jeweiligen Anleger oder durch Begründung eines Treuhandverhältnisses über einen bereits von ihr im eigenen Namen für eigene Rechnung erworbenen Teil des Kommanditanteils zu erfüllen. Weitere Entscheidungsspielräume der U GmbH im Treuhandvertrag ergäben sich in Bezug auf die Ausübung des ordentlichen Kündigungsrechts aus § 8 III Treuhandvertrag mit der Entscheidungsbefugnis über das Ob und den Zeitpunkt der Herbeiführung der Mehrheitsentscheidung sowie in Bezug auf die Liquidation nach § 9 Treuhandvertrag mit der Entscheidungsbefugnis über die Verwertung des Gesellschaftsvermögens unter Wahrung der Interessen aller Treugeber mit wirtschaftlich vertretbarer Beschleunigung. Überdies liege eine unternehmerische Tätigkeit der U GmbH vor.

Die Klagepartei könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte auf der Grundlage des Emissionsprospektes bereits zugesagt habe, hierfür Versicherungsschutz zu gewähren. Die Klagepartei habe nicht substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beklagte nach Vorlage des Emissionsprospektes bestätigt habe, dass sie für die damit verbundenen Tätigkeiten Versicherungsschutz – unabhängig von der Risikobeschreibung in den Versicherungsbedingungen und Risikoausschlüssen – gewähre. Der diesbezügliche Vortrag sei ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Der Beweisantritt durch Vernehmung der Vorstandsmitglieder der Beklagten sei als Ausforschungsbeweis unbeachtlich. Die Klagepartei könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine entsprechende Markterfahrung berufen.

Hiergegen richtet sich die von der Klagepartei form- und fristgerecht eingelegte Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Die Klagepartei rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Auffassung, dass ihrer Rüge die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.06.2015 – IV ZR 248/14 – in einem Parallelverfahren nicht entgegenstehe.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht ihr Beweisangebot, dass die Beklagte im Vorfeld Versicherungsschutz zugesagt habe, als Ausforschungsbeweis zurückgewiesen. Dem Beweisangebot habe die einschlägige Markterfahrung zugrundegelegen. Es sei zum damaligen Zeitpunkt üblich gewesen, dass sich Treuhandgesellschaften bei ihrer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung unter Vorlage des Emissionsprospekts bzw. unter detaillierter Darstellung der zu versichernden Tätigkeit des bestehenden Versicherungsschutzes vergewissert hätten. Die U GmbH hätte demgemäß auch nicht ihre Tätigkeit aufgenommen, wäre ihr von der Beklagten nicht der bestehende Versicherungsschutz bestätigt worden.

Die Klagepartei wendet ein, dass sie zu keinem Zeitpunkt vorgetragen habe, dass die Beklagte ihre Pflichten als Treuhänderin vorsätzlich verletzt habe. Es stünden hier im Rahmen des Treuhandvertrages mehrere Pflichtverletzungen im Raum. Nur über die fehlende Aufklärung über die Vorstrafen des Vorstandes habe der Bundesgerichtshof entschieden. Daneben lägen weitere Pflichtverletzungen vor, wie z.B. fehlender Hinweis auf das Schreiben der OFD Münster, fehlerhafte Aufklärung über Vorabausschüttungen, Widersprüche im Prospekt hinsichtlich der Verwendung der Gelder, fehlende Aussagen im Prospekt über einen Interessenkonflikt, fehlerhafte Aussagen im Prospekt hinsichtlich der Gewinnbeteiligung, fehlerhafte Aussage im Prospekt auf Seite 13, fehlerhafte prognostizierte Zielrendite im Prospekt. Indem die U GmbH hierüber nicht aufgeklärt habe, habe sie ihre Pflicht verletzt, jedoch nicht vorsätzlich. Die U GmbH habe schlichtweg nicht berücksichtigt, dass es diese Aufklärungspflicht gegeben habe.

Die Klagepartei ist der Auffassung, dass es sich bei der Tätigkeit der U GmbH um eine ganz normale treuhänderische Verwaltung eines Geschäftsanteils handele. Hiermit sei keinerlei geschäftsführende Tätigkeit verbunden. Der vom Landgericht angeführte Entscheidungsspielraum im Hinblick auf den Erwerbsauftrag betreffe nur die Art und Weise, wie die Treuhänderin ihre vertragliche Pflicht gegenüber den Treugebern erfülle. Das Halten von Kommanditanteilen auf eigene Rechnung durch die U GmbH habe keinerlei Auswirkungen auf die Frage der Treuhand, weil diese Kommanditanteile gerade nicht treuhänderisch gehalten würden. Würde man in diesem Punkt der Auffassung des Landgerichts folgen, so wäre jede treuhänderische Tätigkeit eines Steuerberaters unternehmerisch. Schließlich handele jeder Steuerberater als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB in Ausübung seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit. Insoweit habe er selbstverständlich ein eigenes Gewinn- und Verlustrisiko. Die Treuhänderin sei unternehmerisch tätig und habe eine berechtigte Gewinnerzielungsabsicht.

Die Klagepartei meint, dass die Möglichkeit zur Herbeiführung von Mehrheitsentscheidungen eine bloße Konnexität zwischen den Entscheidungen der jeweiligen Treugeber (gegenüber der Treuhänderin) und dem Abstimmungsverhalten der Treuhänderin in der Gesellschafterversammlung darstelle. Dieses Abstimmungsverhalten erfolge ohne jegliche eigene unternehmerische Entscheidung. Es sei originäre Aufgabe der Treuhänderin, den Treugeber in der Gesellschafterversammlung zu vertreten. Die Aufklärungspflicht der Treuhänderin mache eine Treuhand nicht zur geschäftsführenden Treuhand. Aufklärungspflichten seien jedem Treuhandverhältnis im vorvertraglichen Raum im Sinne des § 311 Abs. 2 BGB wesensimmanent, sie seien eigene vertragliche Verpflichtungen. Letztlich habe der Treuhänderin keinerlei Ermessen zugestanden, welches den Treuhandauftrag habe „infizieren“ können. Die vom Landgericht herangezogene Infektionstheorie führe dazu, dass die Versicherungsnehmerin, daneben alle Steuerberater und Treuhänder, in ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) in rechtswidriger Weise eingeschränkt würden.

Die Klagepartei ist der Auffassung, dass der Risikoausschluss „geschäftsführende Treuhand“ in den Bedingungen selbst dann nicht eingriffe, wenn man – wie das Landgericht – von einer geschäftsführenden Treuhand der U GmbH ausgehe. Denn der Risikoausschluss wäre vom Verständnishorizont eines durchschnittlichen Steuerberaters aus eng auszulegen. Auslegungszweifel gingen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten der Beklagten. Die entsprechenden Bedingungen der Beklagten seien unklar, was die Klagepartei in ihrer Berufungsbegründung näher ausführt. Der durchschnittliche Steuerberater müsse die Bedingungen so verstehen, dass nur eine Tätigkeit als Geschäftsführer ausgeschlossen sei, die Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder sei dementsprechend inkorporiert. Ergänzend nimmt die Klagepartei Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie regt an, die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen.

Die Klagepartei beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Köln vom 27.04.2016 - 20 O 387/14 – aufzuheben,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Schadensersatz in Höhe von 36.980,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise zu 1.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Schadensersatz in Höhe von 36.980,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klagepartei an der Erste K GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG mit einem Zeichnungsvolumen in Höhe von zusammen 35.000 € von der Klagepartei auf die Beklagte zu zahlen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der ihr obliegenden Leistung in Verzug befindet,

3. höchst hilfsweise zu 1.

die Beklagte zu verurteilen, an die U Beratungs- und Treuhandgesellschaft mbH, I3-Allee 26, 30173 I2, vertreten durch den Insolvenzverwalter Dr. jur. F, S-Straße 1, I2, wie folgt zu zahlen,

a) 36.980,78 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

b) hilfsweise zu a):

36.980,78 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung der Klagepartei an der Erste K GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG mit einem Zeichnungsvolumen in Höhe von zusammen 35.000 € von der Klagepartei auf die Beklagte,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der ihr obliegenden Leistung in Verzug befindet,

4. hilfsweise zu 2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der U Beratungs- und Treuhandgesellschaft mbH, I3-Allee 26, I2, vertreten durch den Insolvenzverwalter Dr. jur. F, S-Straße 1, I2, Deckung für folgenden Vorgang zu gewähren:

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Klagepartei gegen die U Beratungs- und Treuhandgesellschaft mbH wegen unzureichender Beratung und/ oder Information der Klagepartei über das Anlagemodell Erste K GmbH und Co. Prozesskostenfonds KG, Beteiligung der Klagepartei an der Zweite K GmbH und Co. Prozesskostenfonds KG mit einem Zeichnungsvolumen in Höhe von 35.000 €.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Beschluss beruht auf § 522 Abs. 2 ZPO.

Die zulässige Berufung der Klagepartei hat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, offensichtlich keinen Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 29.12.2016 Bezug genommen. An der dort geäußerten Auffassung hält der Senat auch nach nochmaliger Beratung uneingeschränkt fest. Das ergänzende Vorbringen der Klagepartei im Schriftsatz vom 30.01.2017, welches sich im Wesentlichen in der Vertiefung und Wiederholung der eigenen bereits dargelegten Rechtsansichten erschöpft, rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung.

Ergänzend ist nur folgendes anzumerken:

Eine Erhebung der angebotenen Beweise zu der von der Klagepartei behaupteten Bestätigung des Versicherungsschutzes vor der Übernahme der Treuhandtätigkeit ist nicht geboten, weil es an einem nachvollziehbaren und schlüssigen Sachvortrag der Klagepartei zur nachträglichen wirksamen Abbedingung der im Versicherungsschein vereinbarten Bedingungen durch die Erteilung einer rechtsverbindlichen Deckungszusage fehlt.

Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Vortrag einer Partei dann hinreichend substantiiert, wenn sie Tatsachen anführt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 – II ZR 394/13 – m. w. N., juris). Der Pflicht zur Substantiierung ist aber dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 - II ZR 212/10 – m. w. N., juris).

Diesen Mindestanforderungen wird der Tatsachenvortrag der Klagepartei nicht gerecht. Dies gilt auch, wenn man zu Gunsten der Klagepartei berücksichtigt, dass diese keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen zwischen der Beklagten und der U GmbH hat. Besitzt eine Partei keine unmittelbare Kenntnis von internen Vorgängen bei der Gegenpartei und ist ihre Darlegungslast und Beweisführung hierdurch erschwert, so darf die Partei auch Tatsachen, deren Vorliegen sie lediglich vermutet, als feststehend behaupten und unter Beweis stellen, sofern für die Richtigkeit des Vorbringens hinreichende Anhaltspunkte bestehen. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis ist erst bei offensichtlicher Willkür oder Rechtsmissbrauch der vortragenden Partei anzunehmen (BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2011 – IV ZR 5/10 –, juris).

Vorliegend behauptet die Klagepartei indes keine Tatsachen, welche einen Anspruch aus einer rechtsverbindlichen Deckungszusage unabhängig von der Risikobeschreibung und dem Risikoausschluss in den vereinbarten Versicherungsbedingungen begründen könnten. Anhand des Tatsachenvortrages der Klagepartei lässt sich nicht beurteilen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer verbindlichen Deckungszusage vorliegen. Dem Vortrag der Klagepartei ist weder der konkrete Inhalt der behaupteten Zusage zu entnehmen noch unter welchen Umständen sie erteilt worden sein soll. Ein Lebenssachverhalt, welcher einer Beweisaufnahme zugänglich wäre, wird nicht geschildert. Deshalb ist eine Abgrenzung zwischen einer rechtsgeschäftlich bindenden Deckungszusage und einer bloßen Bestätigung des bestehenden Versicherungsschutzes im Rahmen der im Versicherungsvertrag vereinbarten Versicherungsbedingungen nicht möglich.

Außerdem ist die Reichweite der behaupteten Zusage nicht zu bestimmen. Anhand des klägerischen Vortrags ist nicht feststellbar, dass und in welchem Umfang die im Versicherungsschein vereinbarten AVB-WB und BBR nachträglich wirksam abbedungen wurden. Eine Zusage der Gewährung von Versicherungsschutz im Rahmen der vereinbarten Bedingungen könnte indes nicht das geltend gemachte Recht als in Person der Klagepartei entstanden erscheinen lassen, wie es der Bundesgerichtshof für einen substantiierten Vortrag fordert. Denn in diesem Fall scheiterte der Anspruch ebenfalls am Vorliegen einer nicht vom Versicherungsschutz umfassten geschäftsführenden Treuhand und an dem Risikoausschluss für unternehmerische Tätigkeiten.

Die Behauptung einer entsprechenden Markterfahrung reicht nicht aus, um im konkreten Fall eine rechtsverbindliche Zusage der Gewährung von Versicherungsschutz für die Treuhandtätigkeit der U GmbH und zwar unabhängig von den zuvor vertraglich vereinbarten Versicherungsbedingungen zu begründen. Deshalb ist über die behauptete Markterfahrung nicht Beweis zu erheben. Selbst wenn es üblich gewesen sein sollte, dass Steuerberatungsgesellschaften vor der Aufnahme einer Treuhandtätigkeit ihrem Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer den Emissionsprospekt zugesandt bzw. unter detaillierter Darstellung der zu versichernden Tätigkeit sich des bestehenden Versicherungsschutzes vergewissert haben sollten, lässt dies nicht den Rückschluss zu, dass sich die U GmbH vor der streitgegenständlichen Pflichtverletzung entsprechend dieser Praxis verhalten hätte. Zum konkreten Verhalten der U GmbH im Vorfeld der streitgegenständlichen Treuhandtätigkeit und der vermeintlichen Reaktion der Beklagten trägt die Klagepartei auch in ihrer ergänzenden Stellungnahme nicht vor. Die Klagepartei behauptet nicht einmal, dass die Beklagte ausdrücklich oder - aus Sicht der U GmbH - konkludent auf einzelne in den Versicherungsbedingungen vereinbarte Risikobeschreibungen oder Ausschlusstatbestände verzichtet hätte.

Gegen einen entsprechenden Verzicht der Beklagten sprechen jedenfalls eindeutig die Regelungen im Nachtrag Nr. 15 vom 22.12.2006 zum Versicherungsschein, wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss näher ausgeführt hat. In ihrer ergänzenden Stellungnahme setzt sich die Klagepartei nicht mit dem unstreitigen Inhalt der vereinbarten schriftlichen Versicherungsunterlagen auseinander, der einer darüber hinausgehenden Deckungszusage entgegensteht. Weiterhin fehlt jegliche plausible Erklärung dafür, weshalb die Beklagte abweichend von den schriftlich vereinbarten Versicherungsbedingungen gerade gegenüber der U GmbH auf eine bedingungsgemäße Einschränkung des Versicherungsschutzes für eine Tätigkeit mit unternehmerischem Risiko und als geschäftsführender Treuhänder hätte verzichten sollen, zumal ohne zusätzliche Prämie.

Die ergänzenden Ausführungen der Klagepartei ändern nichts daran, dass der Versicherungsschutz wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung der U GmbH gemäß § 4 Nr. 6 AVB-WB ausgeschlossen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgt aus der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Versicherers, dass dieser zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 90/13 –, juris). Der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien ist aber dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 90/13 –, juris).

So liegt der Fall hier. Die U GmbH hat nach dem eigenen Sachvortrag der Klagepartei, den sich die Beklagte hilfsweise zu Eigen gemacht hat, gegen solche elementare Pflichten eines Treuhandkommanditisten verstoßen. Zu den Kardinalpflichten eines Treuhandkommanditisten gehört es, künftige Treugeber über ihm bekannte, für die Anlageentscheidung erhebliche nachteilige Abweichungen vom Prospekt aufzuklären. Eine Kenntnis des Geschäftsführers der U GmbH von dieser elementaren Verpflichtung eines Treuhänders zur Aufklärung der künftigen Treugeber vor der Anlageentscheidung kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung vorausgesetzt werden. Dass es sich bei dem negativen Abweichen der Entwicklung der Vorgängerfonds von den prospektiven Annahmen um einen Umstand handelt, der offensichtlich für die Anlageentscheidung eines künftigen Treugebers von erheblicher Bedeutung ist und daher zu offenbaren ist, liegt auf der Hand. Alle K Fondsgesellschaften basierten, wie dem Geschäftsführer der U GmbH bekannt war, auf demselben Geschäftsmodell. Aus der negativen Entwicklung des Vorgängerfonds war deshalb auf die wirtschaftlichen Erwartungen hinsichtlich der nachfolgenden Fondsgesellschaften zu schließen. Die U GmbH wusste auch, dass die Klagepartei mit ihrem Beitritt zur K Fondsgesellschaft eine Kapitalanlage bezweckte und nicht etwa sonstige persönliche Motive verfolgte. Angesichts dessen kann kein Zweifel daran bestehen, dass die U GmbH erkannte, dass sie als Treuhänderin verpflichtet war, die Treugeber vor einer Anlageentscheidung wahrheitsgemäß über die negative Abweichung der Entwicklung des Anlagemodells gegenüber den Angaben im Prospekt aufzuklären. Anhaltspunkte für einen diesbezüglichen Irrtum der U GmbH sind weder vorgetragen noch erkennbar.

Die Treuhandtätigkeit der U GmbH enthielt nach den konkreten Regelungen im Treuhandvertrag wesentliche Elemente einer geschäftsführenden Treuhand. Auf die im Hinweisbeschluss im Einzelnen aufgeführten Regelungen im Treuhandvertrag und im Gesellschaftsvertrag und deren Bedeutung wird Bezug genommen. Die Ausführungen der Klagepartei in der ergänzenden Stellungnahme, die sich im Wesentlichen in der Wiederholung der vertretenen Rechtsauffassung erschöpfen, rechtfertigen keine andere Bewertung.

Die im Hinweisbeschluss zitierten Entscheidungen dienen nicht der Begründung einer geschäftsführenden Treuhand im vorliegenden Fall, sondern betreffen die höchstrichterlich anerkannte Wirksamkeit des vereinbarten Ausschlusses des Haftpflichtversicherungsschutzes für Tätigkeiten eines Steuerberaters im Bereich eines unternehmerischen Risikos, z.B. als geschäftsführender Treuhänder. Es kommt deshalb nur auf die vorhandene Vergleichbarkeit der vereinbarten Bedingungen an und nicht darauf, ob die Tätigkeit der U GmbH mit einer Treuhandtätigkeit vergleichbar ist, die den im Hinweisbeschluss zitierten Entscheidungen zugrundelag.

Der von der Klagepartei angeführte Wortlaut der Klausel spricht gerade gegen die von ihr vertretene Auslegung. In der Klausel ist von „geschäftsführender Treuhand“ die Rede und gerade nicht – wie in den übrigen Aufzählungen – von einer Tätigkeit „als Geschäftsführer“. Für einen durchschnittlichen Steuerberater kann daher wegen der im Kontext unterschiedlich verwendeten Begriffe kein Zweifel bestehen, dass eine Organstellung als Geschäftsführer für den Ausschluss nicht erforderlich ist.

Auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen der Klagepartei hält der Senat daran fest, dass der begehrte Versicherungsschutz zudem an dem Risikoausschluss gemäß Ziffer B. V. 1 (1) BBR scheitert. Die streitgegenständliche Aufklärungspflichtverletzung aus der Anbahnung des Gesellschaftsverhältnisses fällt in den Bereich des vom Versicherungsschutz ausgeschlossenen unternehmerischen Risikos. Die Entscheidungsspielräume im Zusammenhang mit dem Beitritt neuer Anleger hatten unmittelbaren Einfluss auf das unternehmerische Risiko, weil die U GmbH hierdurch den Umfang ihrer eigenen kapitalmäßigen Beteiligung an der Fondsgesellschaft steuern konnte. Schon aus diesem Grund ist die Stellung der U GmbH als „normale“ Gesellschafterin nicht von ihrer Tätigkeit als Treuhandkommanditistin zu trennen. Soweit die Klagepartei erneut auf die Rechtsstellung der Anleger nach § 6 des Gesellschaftsvertrages und § 8 des Treuhandvertrages im Innenverhältnis hinweist, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 06.12.2016 Bezug genommen.

Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung. Der Senat hat bereits in dem Verfahren 9 U 157/13 über Ansprüche von Anlegern der K-Fonds gegen die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer der mitversicherten Treuhandkommanditistin entschieden (Hinweisbeschluss vom 06.02.2014 sowie Zurückweisungsbeschluss vom 02.06.2014). Der Bundesgerichtshof hat die gegen den Zurückweisungsbeschluss des Senats eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 24.6.2015 (IV ZR 248/14) als unzulässig verworfen. In seinen Gründen hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Nichtzulassungsbeschwerde auch unbegründet gewesen wäre, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliege, nach denen der Senat die Revision habe zulassen dürfen. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof in seinem am 29. März 2017 – IV ZR 230/16 – ergangenen Beschluss bekräftigt. Hierin hat der Bundesgerichtshof die von einem Anleger der K-Fonds gegen den Zurückweisungsbeschluss des Senats vom 22. Juli 2016 – 9 U 226/15 - eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen.

Alle entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Dies gilt auch für die zu stellenden Anforderungen an den Tatsachenvortrag der darlegungs- und beweispflichtigen Partei sowie für den Ausschlussgrund wegen wissentlicher Pflichtverletzung. Der Senat hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall angewandt. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache im Sinne des § 543 ZPO folgt nicht daraus, dass die Entscheidung des Senats Auswirkung auf einen größeren Personenkreis hat (Baumbach, ZPO, § 543, Rn. 7 „größerer Personenkreis“). Eine mündliche Verhandlung vor dem Senat ist auch im Übrigen nicht geboten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.