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G r ü n d e :

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I.

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Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin befand sich am Morgen des 7.6.2017 auf dem Gelände der Tankstelle A in der Nähe des Flughafens B.

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Er rief von dort die Antragsgegnerin an und bestellte ein Taxi zur Tankstelle A.

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Kurze Zeit später erschien der Zeuge C, Inhaber der Fa. D und Antragsgegner in der Parallelsache 6 W 98/17, mit einem schwarzen E und fragte, ob ein „Herr F“ eine Fahrt bestellt habe. Es entspann sich der Dialog wie im Beschlusstenor wiedergegeben.

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Die Antragstellerin hat das vorgenannte Verhalten, den Internetauftritt und die nicht sofortige Rückkehr des Mietwagens zum Betriebssitz zum Gegenstand verschiedener Verbotsanträge gemacht, denen das Landgericht weitgehend entsprochen hat. Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Gesprächsprotokoll vom 07.06.2017 (wie im Beschlusstenor eingeblendet) Unterlassung dahingehend begehrt hat,

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dem Besteller eines Taxis gegenüber zu behaupten, ein Mietwagen sei ein Taxi bzw. dasselbe wie ein Taxi,

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hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen und die von der Antragstellerin geltend gemachte Irreführung verneint. Der verständige Durchschnittsverbraucher würde die Aussagen nicht so auffassen, dass der Fahrer eine an den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes orientierte Definition von Taxi bzw. Mietwagen verwenden wollte. Es habe sich ersichtlich nicht um ein Taxi gehandelt. Bei verständiger Würdigung könne die Aussage, es handele sich um ein Taxi bzw. sein Fahrzeug sei dasselbe wie ein Taxi, nur dahin zu verstehen sein, dass er zutreffend zum Ausdruck bringen wolle, dass mit diesem Fahrzeug die nachgefragte Dienstleistung in gleicher Weise durchgeführt werden könne wie mit einem Taxi.

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Mit ihrer fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerde, der das Landgericht nicht abgeholfen hat, verfolgt die Antragstellerin ihr ursprüngliches Antragsziel weiter. Zur Begründung wiederholt sie ihre erstinstanzlich vorgetragene Auffassung, wonach es irreführend bzw. unlauter sei, jemandem der ein Taxi bestellt, ohne vorherige Aufklärung einen Mietwagen zu schicken und dann noch falsch zu behaupten, es handele sich um ein Taxi. Dazu beruft sie sich auf ein Urteil des BGH vom 18.12.1964 und weist ergänzend darauf hin, dass mit einem Mietwagen die Dienstleistung gerade nicht in vergleichbarer Weise erbracht werden könne, so dass durch die angegriffene Äußerung über wesentliche Merkmale der Dienstleistung getäuscht werde.

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II.

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Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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Der Antragstellerin steht hinsichtlich der Aussage, der bereitgestellte Wagen sei ein Taxi bzw. dasselbe wie ein Taxi, bezogen auf die Dienstleistung der Antragsgegnerin ein Anspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG bzw. aus §§ 3a, 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 49 Abs. 4, S. 5 PBefG zu. Für das Verhalten des Zeugen C als ihres Beauftragten haftet die Antragsgegnerin gem. § 8 II UWG.

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a) Die angegriffene Aussage des Zeugen C enthält nach Auffassung des Senates auch in der konkreten Situation zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Dienstleistung. Sie ist geeignet, einen erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in die Irre zu führen.

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Wie eine Aussage zu verstehen ist, hängt maßgeblich von der Auffassung der von ihr angesprochenen Verkehrskreise ab. Adressat der streitgegenständlichen Aussage ist das allgemeine Publikum, dessen Verkehrsauffassung die Mitglieder des erkennenden Senats aufgrund eigener Sachkunde beurteilen können. Abzustellen ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessener Aufmerksamkeit entgegenbringt (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 176 m.w.N.). Von daher kommt es nicht darauf an, dass der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin, der in Verfahren der vorliegenden Art rechtlich und tatsächlich versiert ist, keiner Täuschung erlegen ist. Dem allgemeinen Publikum sind die feinen Unterschiede zwischen Taxen und Mietwagen, die sich insbesondere aus dem Personenbeförderungsgesetz ergeben, nicht in gleicher Weise geläufig. Sie kennen nur die grundsätzlichen Unterschiede zwischen Mietwagen- und Taxiverkehr, insbesondere, dass Taxen mit einem Taxameter ausgerüstet sind, nach einem festliegenden Beförderungstarif fahren und auch amtlich überwacht werden. Diese Feststellungen, die der Bundesgerichtshof bereits in der Entscheidung „Taxi-Bestellung“ vom 18.12.1964 – Ib ZR 51/64 – nicht beanstandet hat, gelten nach Auffassung des Senates bis heute fort. Das Beharren des Zeugen auf seiner Aussage, dass von ihm vorgefahrene Fahrzeug, ein schwarzer E ohne Taxischild, sei ein Taxi bzw. dasselbe wie ein Taxi, ist nach Auffassung des Senates durchaus geeignet, bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise zu einer Täuschung über die Eigenschaften der Dienstleistung zu führen. Auch wenn nach § 26 der Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr (BOKraft) für Taxen die Farbe hellelfenbein und ein Taxischild vorgeschrieben sind, haben doch bereits 6 Bundesländer landesspezifische Ausnahmegenehmigungen nach § 43 BOKraft erteilt. Dem durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer sind beim Besuch in anderen Bundesländern von daher auch schon andersfarbige Taxen begegnet, so dass eine Eignung der inkriminierten Aussage zur Täuschung auch angesichts eines vorgefahrenen schwarzen E besteht. Insbesondere wird der angesprochene Verbraucher in der konkreten Situation aufgrund der Aussage, das Fahrzeug sei ein Taxi bzw. dasselbe wie ein Taxi, davon ausgehen, dass er zu einem behördlich festgelegten Tarif befördert werden wird und dass auch eine entsprechende Beförderungspflicht besteht. Wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin ergibt, war der Zeuge C aber weder bereit, die Beförderungsleistung zum Taxitarif in Höhe von ca. 25 € zu erbringen noch fühlte er sich zur Dienstleistung verpflichtet, als er abschließend bemerkte: „Dann bestellen Sie sich ein Taxi. Auf Wiedersehen.“

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b) Der Unterlassungsanspruch folgt des Weiteren auch aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 49 Abs. 4, S. 5 PBefG. Danach dürfen Annahme, Vermittlung und Ausführung von Beförderungsaufträgen, das Bereithalten des Mietwagens sowie Werbung für Mietwagenverkehr weder allein noch in ihrer Verbindung geeignet sein, zur Verwechslung mit dem Taxenverkehr zu führen. Der Zeuge C hat insoweit im Rahmen einer Wettbewerbshandlung gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, welches zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Vorschrift des § 49 Abs. 4 S. 5 PBefG ist eine solche Marktverhaltensregel im Sinne des § 3 a UWG (vgl. OLG Hamm, WRP 2012, 1430, 1432). Sie bezweckt gerade, den mit besonderen Pflichten verbundenen Betrieb des Taxenverkehrs in gewissem Umfang vor der Konkurrenz des weniger belastenden Mietwagenverkehrs zu schützen (BGH MDR 2012, 726 - Mietwagenwerbung). Beide Betriebsarten sollen deshalb streng auseinander gehalten werden. Es drohen Wettbewerbsverzerrungen, wenn die angesprochenen Verbraucher den Mietwagenverkehr nicht mehr ausreichend vom Taxenverkehr unterscheiden können.

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Die Aussage, das vorgefahrene Fahrzeug sei ein Taxi bzw. dasselbe wie ein Taxi, ist in der konkreten Situation durchaus eine Werbeaussage dahingehend, den Kunden doch noch für die Dienstleistung zu gewinnen. Nach den Ausführungen zu a) ist sie auch geeignet, zu Verwechslungen mit dem Taxenverkehr i. S. d. § 49 Abs. 4, Satz 5 PBefG zu führen.

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c) Für das Verhalten des Zeugen C hat die Antragsgegnerin gem. § 8 II UWG im Sinne einer Erfolgshaftung ohne Entlastungsmöglichkeit einzustehen (vgl. dazu Köhler/Bornkamm – Köhler/Feddersen, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 2.33). Sie kann sich nicht darauf berufen, das Verhalten des Beauftragten nicht gekannt zu haben.

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Der Zeuge C ist als Beauftragter im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG anzusehen. Beauftragter ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen auf Grund eines vertraglichen oder anderen Rechtsverhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugutekommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss jedenfalls auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt ist (vgl. Köhler/Bornkamm – Köhler/Feddersen, a.a.O., Rn. 2.41 m. w. N.) Darunter fallen auch im Rahmen von Dienst-, Werk- oder Lieferverträgen tätige Personen, soweit sie Aufgaben übernommen haben, die in den Geschäftskreis des Unternehmensinhabers fallen (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O, Rn. 2.45). Insofern bestehen hier keine Bedenken, da der Zeuge C insoweit im selben Geschäftskreis der Personenbeförderung wie die Antragsgegnerin tätig ist und dieserhalb von ihr auch zur Erfüllung eingeschaltet worden ist.

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d) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Senat geht hinsichtlich der erst im Beschwerdeverfahren erfolgten Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform nicht von einer teilweisen Antragsrücknahme, sondern von einer Konkretisierung des Antrags aus.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss kann durch die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt werden. Dieser ist bei dem Landgericht Köln, Luxemburger Straße 101, 50939 Köln, durch einen bei dem Landgericht zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen und soll begründet sein.