Oberlandesgericht Köln, 5 U 68/16

G r ü n d e

Bei der am 13.5.1965 geborenen Klägerin traten am 16.4.2010 nach einem Fitnesstraining Beschwerden in der linken Schulter auf, wegen der sie sich am folgenden Tag in der Ambulanz des Krankenhauses L vorstellte. Am 20.4.2010 suchte sie die Praxis des Beklagten zu 1), der als niedergelassener Orthopäde tätig ist, auf. Trotz der Einnahme von Schmerzmitteln konnte sie den linken Arm fast nicht bewegen. Nach der Anfertigung einer Magnetresonanztomografie diagnostizierte der Beklagte zu 1) eine Bursitis subakromialis und eine Arthritis des Akromioclavikulargelenks und nahm eine intraartikuläre Injektion subakromial mit einer Ampulle Supertendin und 2 ml Meaverin 2 % vor. Am 23.4.2010, 27.4.2010 und 30.4.2010 injizierte der Beklagte zu 1) jeweils eine viertel Ampulle Supertendin und 5 ml Meavirin 2 % subakromial. Die am 27.4.2010 entnommene Blutprobe ergab einen CRP-Wert von 1,3 mg/dl. Am 3.5.2010 schilderte die Klägerin eine geringe Besserung ihrer Beschwerden. Am 10.5.2010, als keine weitere Besserung eingetreten war, empfahl der Beklagte zu 1) eine Arthroskopie der linken Schulter und übermittelte der Klägerin einen Kostenvoranschlag.

Am 27.5.2010 suchte die Klägerin den Beklagten zu 2) auf, der gemeinsam mit der Beklagten zu 3) Gesellschafter der Beklagten zu 4), einer orthopädischen Gemeinschaftspraxis, ist. Die Bewegungseinschränkungen und Schmerzen der linken Schulter bestanden fort. Der Beklagte zu 2) diagnostizierte eine akute Schultersteife und ein lokales chronisches Schmerzsyndrom und empfahl die Fortsetzung der konservativen Therapie mit Krankengymnastik und Akupunktur, die der Hausarzt der Klägerin Dr. M vornahm.

Am 10.8.2010 stellte sich die Klägerin bei dem Orthopäden Dr. H vor, der sie zur Anfertigung einer Magnetresonanztomografie an die Radiologin Dr. B überwies. Diese nahm die Untersuchung am 16.8.2010 vor und beschrieb eine ausgedehnte Arthritis des Schultergelenks mit Beteiligung der ossären Strukturen des Humeruskopfes, der angrenzenden Bursa und auch der Muskulatur sowie Anzeichen einer Ruptur der langen Bizepssehne. Sie veranlasste eine Vorstellung der Klägerin in der orthopädischen Praxis Dr. T am gleichen Tag, wo der CRP-Wert mit 2,7 mg/dl bestimmt wurde. Am 23.8.2010 war die Beweglichkeit der linken Schulter massiv eingeschränkt und bei der Untersuchung nicht testbar. Dr. T riet der Klägerin zu einer Arthroskopie. Am 2.9.2010 erfolgte eine ausgiebige Beratung und es wurde „pro forma“ ein Operationstermin vorgemerkt.

Am 6.9.2010 suchte die Klägerin den Beklagten zu 2) auf. Als Befund der von Dr. H veranlassten Magnetresonanztomografie vermerkte dieser „unspezifische Arthritis des Schultergelenks, fragliche Ruptur der Bizepssehne“. Weiter heißt es: „D: frozen shoulder (…) eher weitere konservative Behandlung, da sub./obj. minimal besser (…), letztendlich OP (Arthroskopie) möglich (…), meldet sich.“ Am 7.9.2010 sagte die Klägerin den Operationstermin in der Praxis Dr. T ab.

Am 6.12.2010 stellte sich die Klägerin beim Beklagten zu 2) wieder vor. Die Schulterbeweglichkeit war bei der klinischen Untersuchung weiter stark eingeschränkt. Am 16.12.2010 begab sich die Klägerin zu Prof. Dr. T2 im Ekrankenhaus in L, der nach klinischer Untersuchung und Auswertung der Magnetresonanztomografie vom 16.8.2010 in erster Linie von einer Omarthritis mit Humeruskopfosteolysen ausging und weitere Diagnostik in Gestalt einer Computertomografie, Szintigrafie und einer Vorstellung bei einem Rheumatologen veranlasste, die am 20.1.2010 durch die Radiologin Dr. T3 und am 7.1.2011 in der rheumatologischen Ambulanz des Krankenhauses Q erfolgten. In Kenntnis der zwischenzeitlich weiter erhobenen Befunde riet der Beklagte zu 2) am 29.12.2010 zu einer Operation.

Am 13.1.2011 überwies Prof. Dr. T2 die Klägerin zu einer Operation an Dr. Preis, der am 17.1.2011 in der Klinik B2 eine Arthroskopie des linken Schultergelenks vornahm. Die entnommenen Proben zeigten bei Nachweis von staphylococcus aureus eine low-grade-Synovitis. Am 1.2.2011 entfernte Prof. Dr. M2 in der B3-Klinik in I den Oberarmkopf und setzte einen Spacer ein. Am 28.3.2011 nahm er sodann die Implantation einer Humeruskopfprothese vor.

Die Klägerin hat die Beklagten auf ein Schmerzensgeld von mindestens 70.000 € und die Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen. Die vom Beklagten zu 1) vorgenommenen intraartikulären Kortisoninjektionen seien nicht indiziert gewesen, hätten die zulässige Gesamtdosis überschritten und seien vor Ablauf der vorgeschriebenen Wartezeit von drei bis vier Wochen wiederholt worden. Am 3.5.2010 sei eine weitere, nicht dokumentierte Kortisoninjektion erfolgt. Der Beklagte zu 1) habe den hygienischen Standard nicht eingehalten. Er habe ohne Handschuh mit dem Finger die bereits desinfizierte Stelle berührt. Zudem habe er Anzeichen für eine Gelenkinfektion fehlerhaft übersehen. Vor der Kortisonbehandlung habe er sie nicht aufgeklärt. Risiken und Alternativen habe er nicht benannt. Der Beklagte zu 2) habe ebenfalls Anzeichen für eine Gelenkinfektion übersehen und fehlerhaft von einer Operation abgeraten. Sie habe ihm am 6.9.2010 den Befund der Radiologin Dr. B, eine CD mit den Daten der Magnetresonaztomografie und den Laborbefund mit dem CRP-Wert vorgelegt. Sie leide unter erheblichen Bewegungseinschränkungen in der Schulter und unter Schmerzen, die teils einschießen würden oder bei Wetterwechsel aufträten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie aus der fehlerhaften Behandlung ab April 2010 ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Betrag in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 70.000,00 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz, und zwar aus 50.000,00 € seit dem 16.9.2011, aus weiteren 20.000,00 € seit dem 1.9.2012,

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche künftigen immateriellen sowie alle vergangenen und künftigen materiellen Schäden, die ihr infolge der fehlerhaften Behandlung ab April 2010 entstanden sind bzw. noch entstehen werden, zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind den erhobenen Vorwürfen entgegen getreten. Der Beklagte zu 1) hat behauptet, dass er nur die erste Injektion intraartikulär vorgenommen habe. Die weiteren Dosen habe er an unterschiedlichen Stellen außerhalb des Schultergelenks verabreicht. Er habe die Klägerin vor der Behandlung aufgeklärt und auf das Infektionsrisiko hingewiesen. Der Beklagte zu 2) hat geltend gemacht, dass die Klägerin bei ihm jeweils nur eine ergänzende ärztliche Meinung eingeholt habe. Er habe sie nicht im eigentlichen Sinne behandelt. Am 6.9.2010 hätten ihm weder ein radiologischer Befund noch eine CD mit den Daten der Magnetresonanztomografie vorgelegen. Von einem erhöhten CRP-Wert und der Operationsempfehlung durch Dr. T habe die Klägerin nicht berichtet.

Die Beklagten zu 2) bis 4) haben Dr. M, Dr. T und der Gemeinschaftspraxis, deren Gesellschafter Dr. T ist, den Streit verkündet, worauf Dr. T und die Gemeinschaftspraxis dem Rechtsstreit beigetreten sind. Das Landgericht hat ein orthopädisches Gutachten von Prof. Dr. L2 (Bl. 202 ff. d.A.) nebst Ergänzung (Bl. 268 ff. d.A.) eingeholt und den Sachverständigen sowie die Parteien angehört (Bl. 350 ff. d.A.).

Daraufhin hat es den Beklagten zu 1) zur Zahlung eines Schmerzensgelds von 70.000 € und die Beklagten zu 2) bis 4) als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1) zur Zahlung eines Schmerzensgelds von 20.000 € verurteilt. Den gegen die Beklagten gerichteten Feststellungsanträgen hat es stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Beklagte zu 1) habe der Klägerin grob fehlerhaft vier Kortisoninjektionen in die Schulter im Abstand von wenigen Tagen verabreicht. Nach den Fachinformationen sei nach einer Injektion von Supertendin eine Pause von drei bis vier Wochen einzuhalten. Während die erste Folgebehandlung noch nachvollziehbar sei, seien die weiteren Nachinjektionen ab dem 27.4.2010 unverständlich. Unter Berücksichtigung der sich aus dem groben Fehler ergebenden Beweislastumkehr sei anzunehmen, dass die standardwidrigen Injektionen zur Infektion des Schultergelenks geführt hätten, die den Einsatz der Gelenkprothese und die erheblichen dauerhaften Bewegungseinschränkungen der Schulter zur Folge gehabt habe. Der Sachverständige habe die Wahrscheinlichkeit eines Zusammenhangs mit über 50 % angegeben. Die vom Beklagten zu 1) am 10.5.2010 ausgesprochene Empfehlung einer Arthroskopie, der die Klägerin nicht gefolgt sei, habe die Kausalkette nicht unterbrochen. Wäre die Arthroskopie durchgeführt worden, wäre ein identischer Ausgang nicht auszuschließen gewesen. Angemessen sei ein Schmerzensgeld von 70.000 €.

Der Beklagte zu 2) habe am 6.9.2010 grob fehlerhaft ohne ausreichende Grundlage eine von den Vorbehandlern abweichende Meinung abgegeben und von einer Operation abgeraten, was den Beklagten zu 3) und 4) zuzurechnen sei. Ihm habe nach seinen eigenen Angaben im Termin nur ein Papierausdruck der Magnetresonanztomografie vorgelegen. Erforderlich sei mindestens der schriftliche Befund des Radiologen oder besser ergänzend die Bildgebung auf CD gewesen. Unter Berücksichtigung der Beweislastumkehr sei davon auszugehen, dass der Einsatz einer Schulterprothese bei Durchführung einer Operation für längere Zeit, wenn auch nicht auf Dauer, hätte vermieden werden können. Der Sachverständige habe die Wahrscheinlichkeit mit einem Drittel angegeben. Die erheblichen Bewegungseinschränkungen und Beschwerden würden in gleicher Weise bestehen. Angesichts der Folgen des Fehlers sei ein Schmerzensgeld von 20.000 € angemessen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mir ihren Berufungen, mit denen sie ihre Anträge auf Abweisung der Klage weiter verfolgen. Die Beklagten zu 2) bis 4) beantragen hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

Der Beklagte zu 1) macht geltend, dass sich das Landgericht bei der Feststellung eines Behandlungsfehlers nicht auf die Begutachtung von Prof. Dr. L2 habe stützen dürfen. Seine Ausführungen seien widersprüchlich. Im Ausgangsgutachten habe er keine Injektionen in zu kurzen Abständen und keine Überdosierung angenommen. Im Ergänzungsgutachten habe er die Frage anders beurteilt und dabei den Anschein erweckt, dass es auf den genauen Ort der Injektion und darauf ankomme, ob es sich um ein und dasselbe Gelenk handele. Das Subakromialgelenk habe er als eines von mehreren Gelenken angesehen, aus denen das Schultergelenk bestehe. Auf den Einwand, dass der Subakromialraum kein Gelenk darstelle, welches durch eine Knorpelschicht und einen Gelenkspalt definiert sei, habe der Sachverständige – festgehalten auf S. 5 des Sitzungsprotokolls – nicht sicher gewusst, ob der Bereich subakromial überhaupt ein Gelenk sei und ob der Schulterbereich in mehrere Gelenke zu unterteilen sei oder eine einzige „komplexe Gelenkkonstellation“ darstelle. Das Landgericht habe diese Widersprüchlichkeiten nicht erkannt oder sich über sie hinweg gesetzt und sei offensichtlich von einem einzigen Gelenk ausgegangen, in welches injiziert worden sei. Jedenfalls liege kein grober Behandlungsfehler vor, zumal dem Sachverständigen dessen rechtliche Voraussetzungen unklar gewesen seien. Der Klägerin sei ein Mitverschulden vorzuwerfen. Wäre sie seiner Empfehlung zu einer Arthroskopie vom 10.5.2010 gefolgt, wären der gesundheitliche Schaden und der Einsatz eines künstlichen Schultergelenks mit hoher Wahrscheinlichkeit verhindert worden. Prof. Dr. L2 habe die Wahrscheinlichkeit mit 90 % beziffert. Dass die Klägerin eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt habe, stehe auch einer Beweislastumkehr wegen eines groben Behandlungsfehlers entgegen. Das zuerkannte Schmerzensgeld von 70.000 € sei übersetzt. Dem immateriellen Feststellungsantrag habe das Landgericht nur insoweit stattgeben dürfen, als er sich auf nicht vorhersehbare Spätschäden beziehe.

Der Beklagte zu 2) macht geltend, dass ihm kein und erst Recht kein grober Behandlungsfehler zur Last falle. Bei der Untersuchung am 6.9.2010 seien weder Anzeichen für einen Infekt wie eine Überwärmung oder eine Rötung erkennbar gewesen noch habe die Klägerin solche geschildert. Einzelheiten des Befundes der Magnetresonanztomografie und der Vorstellung bei Dr. T seien ihm ebenso wie der erhöhte CRP-Wert nicht bekannt gewesen, da die Klägerin ihn unzureichend mit Informationen versorgt habe. Von einer Operation habe er nicht abgeraten und diese nicht ausgeschlossen. Er habe, wie seine Eintragungen in der Karteikarte zeigten, lediglich keine akute Operationsnotwendigkeit gesehen. Aus den Behandlungsunterlagen von Dr. T gehe hervor, dass die Klägerin selbst starke Zweifel gehabt habe, ob sie die Operation durchführen lassen wolle. Da er aufgrund der durchgeführten Untersuchung und der erhobenen Anamnese nicht von einer infektiösen Problematik, sondern von einer frozen shoulder ausgegangen und dies vertretbar gewesen sei, habe er weder weitere Befunde erheben noch, etwa in Gestalt des schriftlichen radiologischen Befundes oder der Bildgebung auf CD, beiziehen müssen. Insoweit gelte die Sperrwirkung eines Diagnoseirrtums. Bei der Feststellung eines groben Behandlungsfehlers sei zudem unberücksichtigt geblieben, dass er keine abschließende Entscheidung über die Durchführung einer Operation getroffen habe und sich die Klägerin wieder bei ihm habe melden sollen. Ohnehin führe ein ihm anzulastender grober Behandlungsfehler im Streitfall nicht zu einer Beweislastumkehr, weil die Klägerin durch ihr Verhalten eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt habe. Sie habe sich trotz fortbestehender Beschwerden nach dem 6.9.2010 nicht vereinbarungsgemäß bei ihm gemeldet und auch keinen anderen Facharzt aufgesucht. Mit dem hierin liegenden Einwand eines Mitverschuldens habe sich das Landgericht nicht befasst. Da die Implantation einer Prothese Anfang September 2010 nach den Ausführungen von Dr. L2 nicht dauerhaft zu vermeiden gewesen sei und die Bewegungseinschränkungen und Beschwerden bei vorübergehendem Gelenkerhalt gleich ausgeprägt gewesen wären, fehle es an einem abgrenzbaren Schaden. Jedenfalls sei das zuerkannte Schmerzensgeld von 20.000 € übersetzt. Im Hinblick auf die immateriellen Schäden habe der Feststellungstenor auf die nicht vorhersehbaren immateriellen Schäden beschränkt werden müssen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Berufung des Beklagten zu 1) und die Berufung der Beklagten zu 2) bis 4) sind unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten zu 1) zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 70.000 € und die Beklagten zu 2) bis 4) zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 20.000 € verurteilt und die Ersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Die Beklagten haften der Klägerin wegen schadensursächlicher Behandlungsfehler gemäß §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB.

1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Beklagten zu 1) ein grober Behandlungsfehler zur Last fällt, weil er innerhalb von elf Tagen zu viele Injektionen eines Kortisonpräparats mit einer zu hohen Dosis in dasselbe Gelenk oder jedenfalls denselben Raum vorgenommen hat, indem er zunächst am 20.4.2010 eine indizierte Injektion mit einer Ampulle (1 ml) Suptertendin subakromial durchführte, am 23.4.2010 in noch verständlicher Weise die subakromiale Injektion mit einer viertel Ampulle (1 ml) Supertendin wiederholte und sodann am 27.4.2010 und 30.4.2010 grob fehlerhaft eine dritte und eine vierte Injektion mit jeweils einer viertel Ampulle (1 ml) Supertendin subakromial vornahm.

Ein Behandlungsfehler ist als grob zu bewerten, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH, Urteil vom 25.10.2011 – VI ZR 139/10, iuris Rdn. 8 m.w.Nachw., abgedruckt in VersR 2012, 362 f.). Die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler als grob oder nicht grob einzustufen ist, ist eine juristische Wertung, die dem Tatrichter und nicht dem Sachverständigen obliegt. Die Bewertung eines Behandlungsgeschehens als grob fehlerhaft muss allerdings in den Ausführungen eines Sachverständigen ihre tatsächliche Grundlage finden und darf nicht entgegen dessen fachlichen Ausführungen erfolgen (BGH, aaO Rdn. 9).

Aus den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. L2 folgt schlüssig, warum die Wiederholung der Injektionen von Supertendin in den Subakromialraum gegen den medizinischen Standard verstieß. Sie tragen darüber hinaus die Einordnung und Bewertung der dritten und vierten Injektion als grob fehlerhaft.

Der Sachverständige hat dargelegt, dass in den Fachinformationen des Herstellers für mittelgroße Gelenke wie das Schultergelenk eine Dosierung von 1 ml Supertendin (entsprechend 5 mg Dexamethasonacetat) empfohlen werde. Eine Wiederholung dürfe frühestens nach drei bis vier Wochen erfolgen. Die Zahl der Injektionen pro Gelenk sei auf drei bis vier pro Jahr zu beschränken (Bl. 208 d.A.). Er hat weiter erläutert, dass das Schultergelenk in klinisch praktischer und therapeutischer Hinsicht aus mehreren Gelenken bestehe, nämlich dem Schulterhauptgelenk (Glenohumeralgelenken), dem Schultereckgelenk (Akromioclavikulargelenk), dem Subakromialgelenk und dem Thorakoskapulargelen (Bl. 207, 271 d.A.). Aus diesen Darlegungen, die mit den bei den Akten befindlichen Fachinformationen für Supertendin übereinstimmen (im SH I unter 7), ergibt sich nachvollziehbar, dass der Beklagte zu 1) vom 20.4.2010 bis zum 30.4.2010 innerhalb von elf Tagen zu viele Injektionen (insgesamt vier) mit einer zu hohen Gesamtdosis (insgesamt 1,75 ml) in ein Gelenk, das heißt den als Gelenk anzusehenden Subkromialraum, verabreicht hat.

Dass es sich bei der dritten und der vierten Injektion um einen nicht mehr verständlichen Verstoß gegen eine eindeutige und bewährte Behandlungsregel handelte, belegen die weiteren Erläuterungen von Prof. Dr. L2. Er hat dargelegt, dass es für einen Facharzt Allgemeinwissen darstelle, dass nach einer Kortisoninjektion in ein Gelenk mehrere Wochen vor einer Wiederholung zuzuwarten sei (Bl. 351R d.A.). Dies deckt sich damit, dass dieser Umstand auch dem Senat aus einem anderen Verfahren bekannt ist (5 U 32/14). Ferner hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass jede weitere Injektion das Infektionsrisiko steigere. Bei viermaliger Injektion sei dieses viermal so hoch wie bei nur einer Injektion (Bl. 351 d.A.). Gleichzeitig vermindere Kortison die körpereigenen Abwehrkräfte in dem Bereich, in den es gespritzt worden sei (Bl. 351R d.A.). Steigen aber mit jeder Injektion von Supertendin die Infektionsrisiken und verringert sich hierdurch die Abwehrkraft, so ist unverständlich, wenn über eine erste und eine zweite Gabe hinaus immer weiter Applikationen erfolgen, zumal durch die erste Injektion – so der Sachverständige (Bl. 351 d.A.) – ein über mehrere Wochen wirkendes Depot anlegt wird.

Der Beklagte zu 1) hat gegenüber den Ausführungen von Prof. Dr. L2 keine beachtlichen Einwendungen erhoben. Insbesondere weisen diese keinen durchgreifenden Widerspruch auf. Dass der Sachverständige in seinem Ausgangsgutachten einen Behandlungsfehler des Beklagten zu 1) verneint, in seinem Ergänzungsgutachten und in der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht jedoch bejaht hat, beruht darauf, dass er zunächst den schriftsätzlichen Vortrag des Beklagten zu 1), er habe nur die erste Injektion intraartikulär vorgenommen und die weiteren Dosen an unterschiedlichen Stellen außerhalb des Schultergelenks verabreicht, zugrunde gelegt und sodann auf die Dokumentation des Beklagten zu 1) abgestellt hat, nach der alle Injektionen in die linke Schulter subakromial erfolgten. Letzteres entspricht dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Sach- und Streitstand, da der Beklagte zu 1) in diesem Punkt eine Fehlerhaftigkeit seiner Dokumentation weder konkret behauptet noch unter Beweis gestellt hat.

Den vom Landgericht protokollierten mündlichen Erläuterungen von Prof. Dr. L2 lässt sich entgegen der Rüge des Beklagten zu 1) nicht zu entnehmen, dass er von seinen Ausführungen in den schriftlichen Gutachten, dass der Subakromialraum als Gelenk anzusehen sei und das Schultergelenk in klinisch praktischer und therapeutischer Hinsicht aus mehreren Gelenken bestehe, abgerückt ist oder diese Fragen nicht mehr sicher beurteilen konnte. Soweit es auf S. 5 des Sitzungsprotokolls (Bl. 352 d.A.) im ersten Satz des vierten Absatzes heißt, dass der gesamte Schulterbereich eine komplexe „Gelenkkonstellation“ darstelle, widerspricht dies keineswegs der Aussage, dass das Schultergelenk aus mehreren in klinisch praktischer und therapeutischer Hinsicht eigenständigen Gelenken bestehe. Vielmehr stellt dies eine Umschreibung dieses Sachverhalts dar. Soweit es im folgenden Satz heißt „Sollte der Subakromialbereich gar kein Gelenk sein …“ unterstellt der Sachverständige die entsprechende Beurteilung des Beklagten zu 1) lediglich als richtig und gelangt gleichwohl zu dem Ergebnis, dass dies an der Kritikwürdigkeit der Behandlung des Beklagten zu 1) nichts ändert.

Die Einordnung des Subakromialraums als Gelenk durch Prof. Dr. L2 ist überzeugend und wird durch die Ausführungen des Beklagten zu 1) im vorliegenden Rechtsstreit nicht in Frage gestellt. Dem Senat, der ständig mit Arzthaftungssachen befasst ist, ist bekannt, dass Gelenke nicht zwingend eine Knorpelschicht und einen Gelenkspalt aufweisen müssen. Dies gilt insbesondere nicht für sogenannte Nebengelenke. Zudem hat der Beklagte zu 1) die Injektionen in den Subakromialraum selbst als intraartikuläre Injektion, also in ein Gelenk, dokumentiert (vgl. Bl. 72 f. d.A.) und abgerechnet (Anlage K 37, im SH I unter 1). Soweit er in diesem Zusammenhang eine auf der Übernahme von Textbausteinen beruhende Fehlerhaftigkeit seiner Dokumentation behauptet, fehlt es an einem Beweisantritt. Selbst in der Klageerwiderung, nach der die zweite bis vierte Injektion außerhalb des Schultergelenks erfolgt sein sollen, hat er die subakromial erfolgte erste Injektion als intraartikulär bewertet und bezeichnet (Bl. 104 d.A.).

Schließlich ist die Beurteilung von Prof. Dr. L2 überzeugend, dass es an dem dem Beklagten zu 1) anzulastenden groben Behandlungsfehler nichts ändern würde, wenn der Subakromialraum begrifflich-anatomisch nicht als Gelenk zu qualifizieren sein sollte. Denn für Infiltrationsbehandlungen außerhalb von Gelenken enthalten die Fachinformationen des Herstellers (im SH I unter 7) die inhaltsgleiche Angabe, dass bei einer Wiederholung der Applikation ein Abstand von drei bis vier Wochen zwischen den Injektionen eingehalten werden soll.

2. Der Behandlungsfehler des Beklagten zu 1) hat den Eintritt der low-grade-Infektion, die Schädigung des Schulterhauptgelenks und den Einsatz der Oberarmkopfprothese verursacht.

Ein grober Behandlungsfehler, der geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen, führt grundsätzlich zur Umkehr der Beweislast für den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und dem Gesundheitsschaden. Eine Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründender Ursachenzusammenhang äußerst unwahrscheinlich ist, sich nicht das Risiko verwirklicht hat, dessen Nichtbeachtung den Fehler als grob erscheinen lässt oder wenn der Patient durch sein Verhalten eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt hat und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Arztes dazu beigetragen hat, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann (BGH, Urteile vom 27.4.2004 – VI ZR 34/03, iuris, Rdn. 16, abgedruckt in BGHZ 159, 48 ff. und vom 8.1.2008 – VI ZR 118/06, iuris Rdn. 11, abgedruckt in VersR 2008, 490 ff.).

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist ein Kausalzusammenhang festzustellen. Aus den Ausführungen von Prof. Dr. L2 ergibt sich, wie der Beklagte zu 1) im Berufungsverfahren nicht in Zweifel zieht, schlüssig, dass die ab dem 27.4.2010 grob fehlerhaft erfolgte dritte und vierte Injektion mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu dem Infekt im Bereich des Schultergelenks sowie den mit Sicherheit hierauf beruhenden Folgen, das heißt der Schädigung des Humeruskopfes und der Implantation einer Prothese, geführt haben und als Ursache keineswegs äußerst unwahrscheinlich sind. Anhaltspunkte für einen zu Beginn der Behandlung bestehenden Infekt hat der Sachverständige nicht gesehen (Bl. 352, 353 d.A.), was dem am 27.4.2010 nur mäßig erhöhten CRP-Wert entspricht. Die Schmerzen lassen sich durch die vom Beklagten zu 1) gestellte Diagnose einer Bursitis akromialis erklären. Es leuchtet auch ein, dass eine Verursachung der Infektion durch die erste oder zweite Injektion weniger wahrscheinlich ist als durch die grob fehlerhafte dritte oder vierte Gabe (Bl. 353 d.A.), als die körpereigenen Abwehrkräfte im Bereich der Injektion durch die Vorbehandlung verringert waren. Als ernsthafte Alternativursache für die Infektion hat Prof. Dr. L2 allein die Akupunkturen in Betracht gezogen, die der Hausarzt Dr. M bei der Klägerin durchgeführt hat. Einen konkreten Hinweis für diese Ursache hat er aber nicht gesehen und beschrieben. Ohne einen Behandlungsfehler wäre eine Ausheilung der am 20.4.2010 vom Beklagten zu 1) diagnostizierten, mit erheblichen Bewegungseinschränkungen und Schmerzen einhergehenden Grunderkrankung, sei es mit konservativer Therapie oder nach einer Operation, durchaus möglich gewesen (vgl. die Ausführungen von Prof. Dr. L2 Bl. 221, 223 d.A.).

Die Klägerin hat durch ihr Verhalten auch nicht eine selbständige Komponente für den Heilungserfolg vereitelt und dadurch in gleicher Weise wie der grobe Behandlungsfehler des Beklagten zu 1) dazu beigetragen, dass der Verlauf des Behandlungsgeschehens nicht mehr aufgeklärt werden kann. Entgegen der vom Beklagten zu 1) in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung kann es ihr nicht als Mitverschulden, schon gar nicht als grobes Mitverschulden angelastet werden, dass sie der vom Beklagten zu 1) am 10.5.2010 ausgesprochenen Operationsempfehlung nicht gefolgt ist. Die angeratene Operation hätte nicht der diagnostischen Abklärung einer möglichen Infektion der Schulter gedient, die der Beklagten zu 1) nicht in Betracht gezogen hat und deren Verdacht sich für die die Klägerin behandelnden Ärzte erstmals aufgrund der Magnetresonanztomografie vom 16.8.2010 und der unmittelbar anschließend erhobenen Laborbefunde ergab. Vielmehr hätte sie im Mai 2010 die Abklärung und möglicherweise die Therapie der Grunderkrankung bezweckt. Aus diesem Grund war sie keinesfalls zwingend, sondern allenfalls relativ indiziert. Dies ergibt sich daraus, dass Prof. Dr. L2 eine konservative Behandlung der vom Beklagten zu 1) diagnostizierten Bursitis akromialis für möglich gehalten (Bl. 223 d.A.) und es nicht als Behandlungsfehler gewertet hat, dass der Beklagte zu 2) bei der Vorstellung der Klägerin am 27.5.2010 nicht zu eine Operation riet. Bei einer nur relativen Indikation und der Möglichkeit weiterer konservativer Therapie konnte sich die Klägerin am 10.5.2010 und unmittelbar danach für oder gegen eine Arthroskopie der Schulter entscheiden und war nicht im eigenen Interesse gehalten, in eine Operation einzuwilligen, was ihr allein als Mitverschulden hätte zugerechnet werden können.

3. Demnach liegt kein Mitverschulden der Klägerin im Sinne von § 254 BGB vor. Ihr kann nicht vorgeworfen werden, dass sie der Operationsempfehlung des Beklagten zu 1) nicht gefolgt ist.

4. Das vom Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld von 70.000 € stellt einen angemessenen Ausgleich für die durch den Behandlungsfehler des Beklagten zu 1) verursachten immateriellen Beeinträchtigungen dar. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen, die in der Berufungsbegründung zum Vergleich herangezogen werden und in deren Rahmen sich der Betrag von 70.000 €, insbesondere wenn man die seit Erlass der zitierten Entscheidungen vergangene Zeit und die sich hieraus ergebende Anpassung einbezieht, hält.

Der Behandlungsfehler hat zur Schädigung des Schultergelenks und des Humeruskopfes und, obwohl die Klägerin im Behandlungszeitpunkt erst 45 Jahre alt war, zur Einsetzung einer Oberarmkopfprothese geführt. Hierzu waren, da Prof. Dr. M2 am 1.2.2011 zunächst einen Spacer einsetzte und sodann am 28.3.2011 die Prothese einfügte, zwei Eingriffe erforderlich. Auf der Schädigung des Schultergelenks und dem Einsatz der Prothese beruhen nach den auf einer klinischen Untersuchung der Klägerin beruhenden Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. L2 eine eingeschränkte Beweglichkeit des linken Schultergelenks (Anhebung bis 60°, Abspreizung bis 70°), eine eingeschränkte Kraftentfaltung der Schultermuskulatur, Verspannungen der Schulter- und Nackenmuskulatur und Schmerzen, etwa messerstichartig bei bestimmten Bewegungen, sonst bei Wetterumschwüngen und teils auch in Ruhe und nachts. Die Beschwerdeschilderungen der Klägerin hat der Sachverständige als medizinisch plausibel und glaubhaft bewertet. Dass die Beeinträchtigungen sich auf die Lebens- und Freizeitgestaltung in erheblicher Weise auswirken, beispielsweise die Klägerin nicht mehr wie früher dem Laufsport nachgehen und Tanzen kann, liegt auf der Hand. Auch ist aufgrund des Alters der Klägerin damit zu rechnen, dass es in der Zukunft einmal oder auch mehrfach zu einem Wechsel der Prothese kommen wird.

5. Der Beklagte zu 1) wendet zu Recht ein, dass er, soweit es um den Feststellungsantrag geht, nur für nicht vorhersehbare zukünftige immaterielle Schäden einzustehen hat, weil die vorhersehbaren zukünftigen immateriellen Schäden bereits bei der Bemessung des ausgeurteilten Schmerzensgeldes zu berücksichtigen sind und durch dieses abgegolten werden. Allerdings ist bereits der Feststellungstenor des landgerichtlichen Urteils vor dem Hintergrund der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung entsprechend auszulegen. Der Senat hat eine entsprechende Klarstellung im Tenor des vorliegenden Urteils vorgenommen.

II.

1. Der Beklagte zu 2) hat grob fehlerhaft gehandelt, weil er am 6.9.2010 eine ärztliche Beratung vorgenommen, eine zweite Meinung abgegeben und die Fortsetzung der konservativen Therapie als möglich und jedenfalls zunächst eher empfehlenswert angesehen hat, obwohl ihm für eine Beratung und eine Empfehlung keine ausreichende Grundlage vorlag und er sich eine solche nicht verschafft hat. Für einen früheren Zeitpunkt, das heißt den Besuch der Klägerin in der Praxis am 27.5.2010, lässt sich dagegen kein Behandlungsfehler feststellen.

Dies entspricht der Beurteilung von Prof. Dr. L2, insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (Bl. 354a ff. d.A.). Seine Ausführungen tragen die Annahme eines groben Behandlungsfehlers, wegen dessen Voraussetzungen und Feststellung auf die unter B II 1 zitierte Rechtsprechung verwiesen wird.

Dies gilt auch und gerade nach dem eigenen Sachvortrag des Beklagten zu 2), den sich die Klägerin als ihr günstig konkludent zu Eigen gemacht hat. Danach wusste der Beklagte zu 2) am 6.9.2010, dass die Klägerin sich zuvor bei den Orthopäden Dr. H und Dr. T vorgestellt hatte und dass sie um eine weitere ärztliche Meinung nachsuchte, während ihm der schriftliche radiologische Befund der Magnetresonanztomografie vom 16.8.2010, eine CD mit den Daten der Bildgebung und der Laborbericht betreffend den 16.8.2010 nicht vorlagen sowie die Bestimmung von Entzündungswerten, der erhöhte CRP-Wert und die Operationsempfehlung von Dr. T unbekannt waren. Nach seiner Darstellung im landgerichtlichen Termin verfügte er am 6.9.2010 nur über einen Papierausdruck der Magnetresonanztomografie, den er an die Klägerin zurückgereicht hat.

Nach den Darlegungen von Prof. Dr. L2 muss ein Arzt, den ein Patient aufsucht, um eine zweite oder weitere ärztliche Meinung zu erhalten, grundsätzlich mindestens dieselben Beurteilungsgrundlagen haben oder sich verschaffen wie der erste Arzt. Der Beklagte zu 2) habe sich daher – so der Sachverständige – den schriftlichen Befund der Radiologin Dr. B und besser noch ergänzend die Bildgebung auf CD besorgen müssen. Ein Papierausdruck sei für eine Einschätzung nicht ausreichend. Alternativ hätte er eine eigene gleichwertige Diagnostik vornehmen oder veranlassen können, etwa die Anfertigung einer neuen Magnetresonanztomografie und eine Ultraschalluntersuchung. Die hiervon abweichende Vorgehensweise des Beklagten zu 2) sei aus ärztlicher Sicht verheerend. Dass dem Beklagten zu 2) die Bestimmung der Entzündungsparameter und der erhöhte CRP-Wert unbekannt gewesen seien, entlaste ihn nicht, da er schon aufgrund der Magnetresonanztomografie über die Ursache der Beteiligung und Schädigung der knöchernen Strukturen habe nachdenken müssen (Bl. 270, 354a f. d.A.).

Diese Ausführungen überzeugen. Schon grundsätzlich muss ein Arzt bereits erhobene, leicht zugängliche Befunde, die offensichtlich von diagnostischer oder therapeutischer Bedeutung sein können, zur Kenntnis nehmen. Dies traf vorliegend für die im August 2010 angefertigte Magnetresonanztomografie zu, nachdem die Schulterbeschwerden seit April 2010 angehalten hatten und sich das Krankheitsbild mit der Zeit geändert haben konnte. Gibt ein Arzt eine zweite Meinung in Unkenntnis der Befunde, die dem erstbehandelnden Arzt vorlagen, ab, besteht zudem eine erhebliche Gefahr einer fehlerhaften und den Patienten irreführenden Empfehlung und Beratung. Diese beiden Gesichtspunkte rechtfertigen es, das Verhalten des Arztes, sofern das Vorhandensein weiterer Befunde für ihn – wie hier – erkennbar ist, als grob fehlerhaft zu bewerten. Dass Papierausdrucke einer Magnetresonanztomografie keine Befundung zulassen, ist dem ständig mit Arzthaftungssachen befassten Senat aus anderen Verfahren bekannt. Sie sind regelmäßig mit einem entsprechenden Hinweis versehen.

Der Beklagte zu 2) erhebt demgegenüber keine beachtlichen Einwendungen. Von einem bloßen objektiven Diagnoseirrtum, der nach den am 6.9.2010 erhobenen klinischen Befunden ohne Anzeichen für einen Infekt und den von der Klägerin mitgeteilten Informationen vertretbar war und aufgrund dessen folgerichtig die Beiziehung oder Erhebung weiterer Befunde unterlassen werden durfte, kann entgegen der von ihm vertretenen Auffassung keine Rede sein. Einem bloßen objektiven Diagnoseirrtum und einer entsprechenden Sperrwirkung steht entgegen, dass sich ein Arzt vor der Stellung der Diagnose zunächst eine ausreichende Basis für die Einordnung der Krankheitssymptome verschaffen muss (BGH, Urteil vom 26.1.2016 – VI ZR 146/14, iuris Rdn. 6, VersR 2016, 663 f.), woran es im Streitfall aus den oben dargestellten Gründen in tatsächlicher Hinsicht fehlt. Dass der Beklagte zu 2) nach seinem Vortrag von einer Operation nicht abgeraten, sondern nur keine akute Operationsnotwendigkeit gesehen hat und sich die Klägerin anschließend wieder bei ihm vorstellen sollte, entlastet ihn nicht. Dies gilt schon deshalb, weil aus den Ausführungen von Prof. Dr. L2 folgt, dass die gebotene Einsicht in den radiologischen Befund und eine Kenntnisnahme der Aufnahmen der Magnetresonanztomografie selbst – gegebenenfalls nach ergänzender Diagnostik – angesichts der Beteiligung der knöchernen Strukturen gerade eine unmittelbare Operationsnotwendigkeit noch im September 2010 ergeben hätte (Bl. 217 f., 354R f. d.A.)

Wenn der Beklagte zu 2) entsprechend dem Vortrag der Klägerin den schriftlichen Befund der Radiologin Dr. B gehabt und die auf der CD gespeicherten Aufnahmen der Magnetresonanztomografie eingesehen hätte, wären sein Verhalten und die Empfehlung, eher die konservative Therapie fortzusetzen, ebenfalls unverständlich und grob fehlerhaft. Denn in der Magnetresonanztomografie vom 16.8.2010 war die Beteiligung und Schädigung der knöchernen Strukturen, wie Prof. Dr. L2 bei Durchsicht der Bilder festgestellt hat, offensichtlich (Bl. 222, 355R d.A.).

2. Der Behandlungsfehler des Beklagten zu 2), das heißt die ohne ausreichende Grundlage zustande gekommene Bewertung einer konservativen Therapie als zunächst eher empfehlenswert, hat dazu geführt, dass die Schädigung des Gelenks bei fortbestehendem Infekt zunahm und der Klägerin deshalb bereits Anfang des Jahres 2011 eine Humeruskopfprothese eingesetzt worden ist, deren Implantation bei standardgerechtem Verhalten des Beklagten zu 2) und Durchführung einer Schulterarthroskopie im September 2010 zunächst hätte vermieden und mehrere Jahre hätte hinausgezögert werden können, mindestens bis zum Jahr 2016.

Ein entsprechender Kausalzusammenhang ist unter Berücksichtigung der Beweislastumkehr festzustellen, die sich aus dem groben und zur Herbeiführung des eingetretenen Schadens geeigneten Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) ergibt. Die Verlagerung der Beweislast auf die Behandlungsseite ist nicht ausgeschlossen.

Es ist nicht äußerst unwahrscheinlich, dass eine Zunahme der Schädigung des Gelenks und der Einsatz einer Gelenkprothese bei standardgerechtem Verhalten des Beklagten zu 2) mindestens bis zum Jahr 2016 vermieden worden wären. Auch wenn die Klägerin einer Operation nach dem Inhalt der Behandlungsunterlagen von Dr. T kritisch gegenüber gestanden haben mag, lässt sich nicht feststellen, dass sie, sofern der Beklagte zu 2) die Operationsempfehlung von Dr. T nach Befundauswertung bestätigt hätte, dem übereinstimmenden ärztlichen Rat nicht gefolgt wäre. Der Sachverständige Prof. Dr. L2 ist zudem zu der Einschätzung gelangt, dass mit einer Wahrscheinlichkeit von bis zu einem Drittel das Schulterhauptgelenk für mindestens einige Jahre hätte erhalten werden können, wenn im September 2010 ein Eingriff mit grober Gelenktoilette gefolgt von antibiotischer Behandlung durchgeführt worden wäre. Er hat es für konkret möglich gehalten, dass die Klägerin an der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 16.3.2016 ohne Schulterprothese hätte teilnehmen können. Hiergegen hat der Beklagte zu 2) keine Einwendungen erhoben.

Es lässt sich demgegenüber nicht feststellen, dass über die Erforderlichkeit der Prothesenimplantation bereits Anfang 2011 hinaus ein weitergehender Schaden infolge des Behandlungsfehlers des Beklagten zu 2) entstanden ist. Wie Prof. Dr. L2 dargelegt hat und die Klägerin nicht in Zweifel zieht, wäre es zu den bestehenden Bewegungseinschränkungen im linken Schultergelenk, den auftretenden Schmerzen und den sonstigen Beschwerden gleichermaßen gekommen, wenn im September 2010 eine Arthroskopie durchgeführt und eine Behandlung des Infekts eingeleitet worden wären.

3. Der Klägerin fällt kein Mitverschulden (§ 254 BGB) zur Last, weil sie sich nach den mit dem Beklagten zu 2) getroffenen Absprachen nicht vor dem 6.12.2010 in seiner Praxis wieder vorstellen musste. Im Übrigen hat der Beklagte zu 2) auch in diesem Zeitpunkt noch nicht zu einer Operation geraten.

4. Die Beklagte zu 4) haftet als die die Gemeinschaftspraxis betreibende Gesellschaft und Vertragspartnerin der Klägerin für die durch das Verhalten des Beklagten zu 2) begründeten Ansprüche. Die Beklagte zu 3) hat hierfür als Mitgesellschafterin einzustehen.

5. Der von den Beklagten zu 2) bis 4) zu leistende Schmerzensgeldbetrag von 20.000 € stellt einen angemessenen Ausgleich für den Verlust des eigenen Schultergelenks und den Einsatz einer Oberarmkopfprothese dar. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die funktionellen Beeinträchtigungen und Beschwerden ohnehin eingetreten wären und nach einigen Jahren in jedem Fall mit der Implantation der Prothese zu rechnen war.

6. Auch die Beklagten zu 2) bis 4) wenden zu Recht ein, dass sie, soweit es um den Feststellungsantrag geht, nur für nicht vorhersehbare zukünftige immaterielle Schäden einzustehen haben, weil die vorhersehbaren zukünftigen immateriellen Schäden bereits bei der Bemessung des ausgeurteilten Schmerzensgeldes zu berücksichtigen sind und durch dieses abgegolten werden. Allerdings ist bereits der Feststellungstenor des landgerichtlichen Urteils vor dem Hintergrund der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung entsprechend auszulegen. Der Senat hat eine entsprechende Klarstellung im Tenor des vorliegenden Urteils vorgenommen.

III.

Der Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 5.4.2017 gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind solche des Einzelfalls.

Der Berufungsstreitwert beträgt 270.000 € (Berufung des Beklagten zu 1: 270.000 €; Berufung der Beklagten zu 2) bis 4): 40.000 €).