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G  r  ü n  d  e

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I.

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Bei der am 13.6.1968 geborenen Klägerin wurde im Jahr 1985 am rechten Knie eine subtotale Außenmeniskusresektion durchgeführt. Der Ehemann der Klägerin ist Facharzt für Unfallchirurgie und Orthopädie. Am 10.1.2008 nahm der Beklagte, ein niedergelassener Chirurg und Unfallchirurg, den der Ehemann der Klägerin seit dem gemeinsamen Studium kannte, eine Arthroskopie des linken Knies vor.

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Am 16.12.2010 stellte sich die Klägerin erneut beim Beklagten vor und schilderte Schmerzen und ein reproduzierbares Knacken an der Außenseite des rechten Knies. Auf den mitgebrachten Bildern einer Magnetresonanztomografie war ein freier Gelenkkörper zu sehen. Nach klinischer Untersuchung nahm der Beklagte eine relative Indikation zu einer Arthroskopie mit Nachresektion des Außenmeniskus, Abtragung von Osteophophyten und Entfernung des freien Gelenkkörpers an. Als möglichen, vom weiteren Verlauf abhängigen Operationstermin legten die Parteien den 27.1.2011 fest. Am 13.1.2011 berichtete die Klägerin, dass es nach einer von ihrem Ehemann vorgenommenen Injektion von Kortison und eines Lokalanästhetikums zu einer deutlichen Besserung gekommen sei. Am 25.1.2011 telefonierte der Beklagte zunächst mit dem Ehemann der Klägerin und sodann mit der Klägerin. Da sich die Beschwerden wieder verschlechtert hatten, kam man überein, die Operation am ursprünglich festgelegten Termin durchzuführen. Am 27.1.2011 unterzeichnete die Klägerin einen auf den 25.1.2011 datierten proCompliance-Aufklärungsbogen. Der Ehemann der Klägerin war an diesem Tag während der Arthroskopie, die in der Klinik links vom Rhein erfolgte, zugegen. Zur Entfernung des freien Gelenkkörpers legte der Beklagte unter Translumination einen weiteren, posteriomedialen Zugang an.

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Am 28.1.2011 äußerte die Klägerin ein Taubheitsgefühl am rechten Knie und Unterschenkel. Am 3.2.2011 berichtete sie dem Beklagten über stechende, blitzartig einschießende Schmerzen am Knie und an der Innenseite des Unterschenkels. Am Ober- und Unterschenkel befand sich ein Hämatom. Der Neurochirug Dr. B, den die Klägerin am gleichen Tag aufsuchte, diagnostizierte eine Läsion des Nervus saphenus und sah keine Indikation für eine sofortige Revision. Eine am 5.9.2011 durchgeführte Magnetresonanztomografie zeigte nach der Beurteilung des Radiologen Prof. Dr. C ein Kontinuitätsneurom des Nervus saphenus proximal des Kniegelenkspalts und etwas unterhalb der Eintrittsstelle nach Arthroskopie.

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Nach Einholung eines Privatgutachtens von Prof. Dr. T hat die Klägerin den Beklagten auf ein Schmerzensgeld von mindestens 40.000 € und Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen. Der Beklagte sei bei der Entfernung des freien Gelenkkörpers in fehlerhafter Weise vorgegangen. Der an der Innenseite des rechten Knies gelegene zusätzliche Zugang sei zu hoch und zu weit hinten angelegt worden. Außerdem habe zur Anlage des Zugangs nach der Hautinzision nicht ein scharfes Skalpell, sondern ein stumpfer Trokar benutzt werden müssen. Es sei ferner geboten gewesen, die gefährdeten Gefäße und Nerven beiseite zu halten. Der Beklagte habe sie weder am 16.12.2010 noch telefonisch über die Risiken der Operation und des zusätzlichen Zugangs aufgeklärt. Sie leide seit der Arthroskopie unter ständigen neuropathischen Schmerzen am rechten Kniegelenk, die zu einer Beeinträchtigung des Gehens führten und wegen der sie Analgetikapflaster nutze, und einer Taubheit vom Knie bis zum Fußgelenk.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an sie aus der fehlerhaften Behandlung ab Januar 2011 ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 40.000 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.8.2011,

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2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche künftigen immateriellen sowie alle vergangenen und künftigen materiellen Schäden, die ihr infolge der fehlerhaften Behandlung ab Januar 2011 entstanden sind bzw. noch entstehen werden zu ersetzen, soweit diese Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

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Der Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Er ist den Vorwürfen der Klägerin entgegen getreten. Dass es bei dem Manöver zur Entfernung des freien Gelenkkörpers zur Durchtrennung des Nervus saphenus und eines Seitenastes der Vena saphena magna gekommen sei, beruhe nicht auf einem fehlerhaften Vorgehen. Die Klägerin sei am 16.12.2010 und während des am 25.1.2011 geführten Telefonats insbesondere über die Möglichkeit einer Gefäß- und Nervenverletzung und deren Folgen aufgeklärt worden.

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Das Landgericht hat ein orthopädisches Gutachten von Prof. Dr. L eingeholt (Bl. 97 ff. d.A.), der sein schriftliches Gutachten mündlich erläutert hat (Bl. 168 ff. d.A.). Ferner hat es beide Parteien angehört und den Ehemann der Klägerin Dr. T2 als Zeugen vernommen (Bl. 168 ff. d.A.).

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Daraufhin hat es die Klage abgewiesen. Ein Behandlungsfehler sei nicht bewiesen. Dies gelte insbesondere für die Art und Weise der Anlage des zusätzlichen posteriomedialen Zugangs. Die Aufklärungsrüge führe ebenfalls nicht zum Erfolg. Zwar sei eine Aufklärung über das Risiko einer Nervenverletzung schon nach den Angaben des Beklagten nicht festzustellen. Die Klägerin habe aber unstreitig um das Risiko einer Gefäßverletzung gewusst und aufgrund ihrer Bildung ein Bewusstsein für die allgemeinen Risiken des Eingriffs gehabt. Da sich die Klägerin aufgrund der Haltung ihres Ehemanns in jedem Fall zu der indizierten Arthroskopie entschieden hätte, greife der vom Beklagten erhobene Einwand einer hypothetischen Einwilligung durch.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Hilfsweise begehrt sie die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Prof. Dr. L habe sich im schriftlichen Gutachten und in der mündlichen Verhandlung widersprochen. Während er im schriftlichen Gutachten nicht von der Anlage des Zugangs an einer falschen Stelle ausgegangen sei, weil sich die Haut und die sichtbare Narbe nachträglich verschoben haben könnten, habe er die Vorgehensweise des Beklagten im Termin selbst für den Fall nicht beanstandet, dass die sichtbare Narbe dem genauen Ort des Schnitts in die Tiefe und des Zugangs entspreche. Letzteres habe die Klägerin unter Hinweis auf die Magnetresonanztomografie vom 5.9.2011 durch neuroradiologisches Sachverständigengutachten und das sachverständige Zeugnis von Prof. Dr. C unter Beweis gestellt. Das Landgericht habe sich zudem nicht ausreichend mit den weiteren Vorwürfen auseinander gesetzt, dass die Präparation stumpf habe erfolgen und das Gefäßnervenbündel beiseite habe gehalten werden müssen. Soweit das Landgericht von einem Aufbougieren mit dem stumpfen Trokar ausgegangen sei, habe es einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt. Der Zugang in das Gelenk sei direkt mit dem scharfen Skalpell durchgeführt worden. Postoperativ habe sie sofort einer neurochirurgischen Nervenrekonstruktion zugeführt werden müssen.

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Über eine mögliche Nervenverletzung habe der Beklagte nicht gesprochen. Hätte sie gewusst, welche Risiken tatsächlich mit dem Eingriff verbunden gewesen seien, hätte sie den Eingriff zu diesem Zeitpunkt keinesfalls durchführen lassen. Sie hätte sich mit Hilfe ihres Mannes beraten, ob die Operation überhaupt notwendig sei. Sie habe ein kleines Kind versorgen müssen und sei auf ihre Mobilität angewiesen gewesen.

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Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

18

Der Senat hat ein orthopädisches Gutachten von Dr. L2 eingeholt (Bl. 308 ff. d.A.) und den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 12.6.2017 angehört (Bl. 395 ff. d.A.).

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist begründet.

21

Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB die Zahlung eines Schmerzensgeldes von 40.000 € verlangen. Der Feststellungsantrag ist begründet.

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1. Der Beklagte hat den Eingriff fehlerhaft durchgeführt, indem er den posteriomedialen Zugang in einem Zug mit einem scharfen Skalpell angelegt hat.

23

Dass der Beklagte Haut, Unterhaut und Gelenkkapsel nach dem Einbringen einer Führungskanüle in einem Zug mit einem Skalpell – einem 11er Messer –  eröffnet hat, ist unstreitig und entspricht der Darstellung im Operationsbericht sowie den Angaben des Beklagten vor dem Landgericht.

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Der Sachverständige Dr. L2 hat dargelegt, dass sich in dem hinteren Bereich des Kniegelenks, in dem der posteriomediale Zugang zur Entfernung des freien Gelenkkörpers angelegt worden sei, gefährdete Strukturen befänden, das heißt die Vena saphena magna und der Nervus saphenus. Dabei handele es sich um einen regulären, jedem Operateur bekannten Befund und nicht um eine anatomische Variante. Bei der Benutzung eines scharfen Skalpells könnten diese durchtrennt werden. Die vom Beklagten durchgeführte Translumination habe nicht ausgereicht, um eine Gefährdung des Nervus saphenus auszuschließen. Bei schlanken Patienten wie der Klägerin würde diese Methode nur eine relative Sicherheit gewährleisten. Größere Strukturen wie die Vena saphena magna, deren Durchmesser bei schlanken Patienten etwa fünf bis sechs Millimeter betrage, könne man unter Umständen erkennen. Dies müsse aber nicht der Fall sein. Eine wesentlich kleinere Struktur wie den Nervus saphenus, der die Vena saphena magna begleite und hinter ihr verlaufe, habe er – der Sachverständige – noch nicht translumieren können. Deshalb habe der Beklagte zunächst die Haut mit dem Skalpell eröffnen und dann stumpf weiter präparieren müssen, etwa mit einem Bourgierstift, einem stumpfen Trokar oder mit einem Moskito-Klemmchen. Auf diese Weise habe er bis zur Kapsel vordringen und diese dann öffnen können. Gerade bei schlanken Patienten sei es möglich, die jeweiligen Gewebeschichten zu erkennen und unterschiedlich vorzugehen. Hierdurch wäre der Nervus saphenus abgedrängt und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht durchtrennt worden. Auch bei einem Abdrängen und Beiseiteschieben eines Nervens könne es zwar wegen dessen Druckempfindlichkeit zu einer Funktionsstörung kommen, die im Fall des Nervus saphenus in aller Regel vorübergehend und reversibel sei. Dies sei bekannt, weil die den Nervus saphenus begleitende Vena saphena magna häufig als Interponat für Bypässe entnommen werde. Die Wahrscheinlichkeit für die Rückbildung eines Druckschadens liege bei 99,5 %. Die beiden vorderen Standardzugänge für eine Kniegelenksspiegelung vorne medial und vorne lateral dürften so angelegt werden, wie der Beklagte bei der Operation vorgegangen sei. In diesem Bereich befänden sich aber nur kleinere Hautnerven und keine gefährdeten Strukturen wie beim posteriomedialen Zugang, die vor eine Durchtrennung zu schützen und zu schonen seien.

25

Die Ausführungen des Sachverständigen Dr. L2 und seine Beurteilung, dass statt einer Durchtrennung aller Gewebeschichten mit dem Skalpell eine stumpfe Präparation erforderlich gewesen sei, überzeugen. Es leuchtet ein, dass zur Verfügung stehende einfache Schutzmaßnahmen wie eine stumpfe Präparation genutzt und verwendet werden müssen, wenn dauerhafte gesundheitliche Schäden von erheblichem Ausmaß drohen. Der vom Beklagten vorgelegte Auszug aus dem Lehrbuch von Strobel (Bl. 366 d.A.) stellt die Bewertung von Dr. L2 nicht in Frage. Zwar können danach bei dünnen Patienten das Subkutangewebe und die dorso-mediale Kapsel mit dem Skalpell unter arthroskopischer Kontrolle inzidiert werden. Eine Kontrolle und eine entsprechende Sicherheit werden aber – wie Dr. L2 nachvollziehbar erläutert hat – nur erreicht, wenn die gefährdete Strukturen bei der Translumination gesehen werden und auf diese Weise geschont werden können. Dies war jedoch nach dem Inhalt des Operationsberichts nicht der Fall. Eine Identifizierung der Vena saphena magna oder des Nervus saphenus wird in diesem nicht beschrieben und vom Beklagten nicht behauptet.

26

Soweit Prof. Dr. L eine andere Auffassung als Dr. L2 vertreten hat, hat dessen Bewertung Vorrang. Mit dem Vorwurf, dass das posteriomediale Portal nicht mit dem scharfen Skalpell, sondern nach Inzision der Haut stumpf hätte angelegt werden müssen, hat sich Prof. Dr. L nicht näher auseinander gesetzt. Hierzu findet sich nur der Satz im Sitzungsprotokoll des Landgerichts, dass das vom Beklagten beschriebene Vorgehen, das heißt das Legen des Zugangs mit dem 11er-Messer, nicht zu beanstanden sei. Die Ausführungen von Prof. Dr. L zur Translumination beziehen sich auf den Ort des Zugangs, nicht aber auf die Art und Weise des Vorgehens bei seiner Anlage. In der Sache gewährleistet eine Translumination jedenfalls dann, wenn die gefährdete Struktur – wie hier – nicht gesehen wird, keine ausreichende Sicherheit und kann den Verzicht auf eine weitere Schutzmaßnahme nicht rechtfertigen.

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2. Die fehlerhafte Anlage des posteriomedialen Zugang hat eine Schädigung des Nervus saphenus verursacht.

28

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte bei der Präparation mit dem Skalpell den Nervus saphenus durchtrennt hat. Dies entspricht der vom Neurochirurgen Dr. B am 3.2.2011 aufgrund des klinischen Beschwerdebilds, das durch ein Taubheitsgefühl am rechten Knie und Unterschenkel und stechende, blitzartig einschießende Schmerzen gekennzeichnet war, gestellten Diagnose und wird durch die am 5.9.2011 erstellte Magnetresonanztomografie bestätigt, die eine Kontinuitätsunterbrechung des Nervus Saphenus und ein Neurom zeigte. Aus den vorstehend wieder gegebenen überzeugenden Ausführungen von Dr. L2 folgt, dass eine Durchtrennung des Nervens bei stumpfer Präparation mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Ein Druckschaden, der möglich gewesen wäre, hätte sich mit dem gleichen Wahrscheinlichkeitsgrad zurückgebildet.

29

3. Zum Ausgleich der immateriellen Beeinträchtigungen, die durch die Nervenschädigung verursacht worden sind und in vorhersehbarer Weise noch in der Zukunft hervorgerufen werden, hält der Senat ein Schmerzensgeld von 40.000 € für angemessen.

30

Das Schmerzensgeld soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich für die Beeinträchtigungen bieten, die nicht vermögensrechtlicher Natur sind. In erster Linie bilden die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer sowie das Ausmaß der Beeinträchtigungen der Lebensführung im privaten und beruflichen Bereich die wesentliche Grundlage für die Bemessung der Entschädigung.

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Der Senat sieht es als erwiesen an, dass die Klägerin an einer Taubheit im rechten Unterschenkel im Versorgungsgebiet des Nervus saphenus und vor allem unter neuropathischen Schmerzen und Missempfindungen leidet, die ihre Lebensführung und ihren Alltag prägen, sie durchgehend belasten und beeinträchtigen und voraussichtlich auf Dauer anhalten werden. Die Klägerin hat vor dem Senat angegeben, dass die Schmerzen insbesondere durch Berührungen, etwa durch die Kleidung, durch Bewegungen, beispielsweise Gasgeben oder Bremsen beim Autofahren oder Treppensteigen, oder durch Wetterumschwünge ausgelöst würden. Letztere führten auch zu Missempfindungen im rechten Bein in Form eines Kribbelns. Die Klägerin hat ihre Beschwerden, die sie tagtäglich und nachts begleiten würden, als einen regelrechten Schmerzkranz im Knöchel beschrieben. Tagsüber trage sie Analgetika-Pflaster mit dem Wirkstoff Lidocain, die sie nachts zur Schonung der Haut abnehmen müsse. Das Umdrehen im Schlaf führe dann zu erheblichen Schmerzen, weshalb sie häufig schlecht schlafe. Die Sachverständigen Prof. Dr. L und Dr. L2 haben die Darstellung der Klägerin für plausbil und glaubhaft gehalten, was dem Eindruck des Senats entspricht. Dr. L2 hat dargelegt, dass die Beschwerden typisch für die posttraumatische Bildung eines Neuroms seien. Die verstärkten Schmerzen bei Bewegung und Berührung würden durch eine mechanische Irritation des Nervens ausgelöst.

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Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass sich dauerhafte Schmerzen – wie es die Klägerin bei ihrer Anhörung geschildert hat – nachhaltig auf Psyche und Stimmung des Betroffenen auswirken und zu einer leichteren Reizbarkeit führen. Dass die Klägerin keinen Sport mehr ausüben kann und auch sonst in ihrer Freizeitgestaltung erheblich beeinträchtigt ist, leuchtet ein, weil Bewegungen zu einer Zunahme der Schmerzen führen.

33

Ein weiterer Aufklärungsbedarf besteht im vorliegenden Zusammenhang nicht. Der Senat geht davon aus, dass der bei der Klägerin bestehende Bruxismus diese infolge der bestehenden Schmerzen im rechten Unterschenkel verstärkt belastet. Ob die Schmerzen darüber hinaus zu einer Zunahme des Bruxismus geführt haben, kann dagegen dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall wäre, würde dies angesichts des bestehenden, durch andere Umstände geprägten Gesamtbildes nicht zu einem höheren Schmerzensgeld führen. Auf die genaue diagnostische Einordnung der Schmerzen, insbesondere die Frage, ob es sich um ein Schmerzsyndrom handelt, welches sich von der Ausgangsverletzung verselbständigt hat, kommt es ebenfalls nicht an. Auf die vom Sachverständigen Dr. L2 angesprochene Behandlungsmöglichkeit, das heißt eine Isolierung des Nervens mit Einscheidung in eine Gefäßprothese, braucht sich die Klägerin nicht einzulassen, da diese bisher erst in wenigen Fällen angewandt worden ist und einen bloßen Heilversuch darstellt.

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4. Die Zinsentscheidung folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte ist durch das anwaltlichen Schreiben der Klägerin vom 28.7.2011 mit der Zahlung des Schmerzensgeldes in Verzug geraten.

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5. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind solche des Einzelfalls.

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Berufungsstreitwert: 100.000 € (Schmerzensgeld: 40.000 €; Feststellung: 60.000 €)