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Gründe:

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I. Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F GmbH & Co. KG (Insolvenzschuldnerin) die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, der der Insolvenzschuldnerin durch die von ihm behauptete Mangelhaftigkeit einer von der Beklagten für die Insolvenzschuldnerin geplanten und errichteten Gaserzeugungsanlage mit Blockheizkraftwerk entstanden ist und noch entstehen wird, sowie den Ersatz außergerichtlicher Sachverständigenkosten. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts, der dem nach Ruhendstellung eines – beigezogenen – vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens (LG Köln, Az. 30 OH 8/10) geführten Rechtsstreit zugrunde liegt, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme vom 15.05.2015 des bereits im vorgenannten selbständigen Beweisverfahren tätig gewordenen Sachverständigen (Bl. 195 d.A.) als unbegründet abgewiesen und unter anderem ausgeführt: Zwar stünden die gerügten Mängel, die die vereinbarte Leistungsfähigkeit und die Geeignetheit der Anlagenteile beträfen, nicht mit dem Brandvorfall in Zusammenhang, weshalb sich die Beklagte auch nicht auf einen insoweit am 22.01.2009 vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufe. Mängelrügen im Zusammenhang mit der Brennwertleistung und dem Palmöleinsatz seien indes gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Zwar sei eine Abnahme bereits im Oktober 2008 nicht hinreichend dargelegt. Allerdings sei am 13.07.2009 – ausweislich der Anlage zum Protokoll nach Prüfung sämtlicher Anlagenteile (Bl. 245 ff. des Anlagenhefts) – eine vorbehaltlose Abnahme erfolgt, insbesondere auch zur elektrischen und thermischen Leistung, obwohl die Anlage bei Zugrundelegung des klägerischen Vortrags zu keinem Zeitpunkt mangelfrei gearbeitet und die Brennstoffleistung sowie der Palmölanteil nie den Vorstellungen der Insolvenzschuldnerin entsprochen habe. Die Insolvenzschuldnerin habe indes keinen Vorbehalt erklärt, insbesondere auch nicht durch die informatorische Angabe eines Messergebnisses zum Zündölanteil.

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Abgesehen davon trage die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mängeln nach Abnahme der Kläger, der sich hierfür auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen stütze. Dessen Problem liege allerdings darin, dass der Sachverständige – ebenso wie der Privatsachverständige – seine Berechnung anhand von der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellten Unterlagen (die wohl auch nur den Monat August 2009 betreffen) vorgenommen habe, da die Anlage bereits zum Zeitpunkt der Erstellung des Privatgutachtens stillgelegt gewesen sei. Es bleibe daher ungeklärt, ob die Anlage durch Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin fachgerecht betrieben worden und die den Berechnungen zugrunde liegenden Betriebsunterlagen dementsprechend valide seien. Unter Abänderung seiner ursprünglichen Einschätzung habe der Sachverständige ausgeführt, dass auch mithilfe von Unterlagen der Beklagten, etwa der Konstruktionszeichnungen, hinreichende Schlussfolgerungen nicht möglich seien. Sichere Erkenntnisse zu eventuellen Mängeln und deren Ursachen seien einzig sinnvoll im Rahmen einer messtechnischen Erfassung der – einmalig konstruierten – laufenden Anlage durch eine umfassende Instrumentierung zu erlangen. Auch sei möglich, dass es durch die Brände zu Auswirkungen auf den Betrieb der Anlage gekommen sei; es sei nicht von der Hand zu weisen, dass es durch Änderungen bei Wiederinbetriebnahme zur Beeinflussung der Anlagenleistung gekommen sein könne. Diese Erwägungen gälten auch für den erhöhten Palmöleinsatz, zumal die Beklagte als eine mögliche Ursache hierfür ein häufiges Herauf- und Herabfahren der Anlage genannt habe, ebenso für die Holzgasreinheit, den Desintegrator-Gas-Wäscher und die Geeignetheit der Motoren gelte das Vorstehende.

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Schließlich sei die Anlage auch angesichts der fehlenden Messtechnik nicht ungeeignet. Abgesehen davon, dass sie  vertraglich nicht vorgesehen sei, sei sie auch nicht zwingend erforderlich, insbesondere nach einer Schulung des Bedienpersonals durch den Hersteller.

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Mit seiner Berufung rügt der Kläger im Wesentlichen, dass eine vorbehaltlose Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB nur Folgen für die in § 634 Nr. 1-3 BGB bezeichneten Mängelrechte, nicht aber für den Schadensersatz nach § 634 Nr. 4 BGB habe. Die Anwendung von § 640 Abs. 2 BGB sei mangels vorherigen Hinweises gemäß § 139 ZPO überraschend.

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Abgesehen davon sei die Annahme einer Abnahme rechtsfehlerhaft. Die im Werkvertrag definierten Voraussetzungen seien im Abnahmetermin offenkundig und unstreitig nicht erfüllt worden. Es habe mit Blick auf die Feststellungen des Sachverständigen auch keine Abnahmereife vorgelegen. Mangels Abnahme liege die Beweislast für die Mangelfreiheit bei der Beklagten. Jedenfalls stelle die verweigerte Herausgabe der Konstruktionsunterlagen eine Beweisvereitelung der Beklagten dar, die im Rahmen der freien Beweiswürdigung dazu führe, das der Beweis geführt sei. Mindestens aber sei von einer Beweislastumkehr auszugehen, da ohne die Unterlagen eine Beweisführung des Klägers nicht möglich sei. Zudem sei der Antrag des Klägers, der Beklagten die Herausgabe weiterer Unterlagen aufzugeben, unerledigt geblieben.

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Mit Blick auf die Frage der Mangelhaftigkeit der Anlage sei das Urteil des Landgerichts widersprüchlich. Nach der Beweisaufnahme stehe die Mangelhaftigkeit aber auch fest. Aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren sowie dessen dortiger Anhörung ergebe sich, dass selbst bei optimalem Betrieb der Anlage eine thermische Nennleistung iHv 3000 kW nicht erreichbar gewesen sei. Vorsorglich habe der Kläger weiteren Beweis angeboten. Mit der Annahme, es sei nicht ersichtlich, dass ein anderer Sachverständiger weiterführende Erkenntnisse erlangen könne, habe das Landgericht prozessordnungswidrig eine Beweiswürdigung vorweg genommen. Der Frage, aus welchem Grund der Sachverständige urplötzlich seine Meinung geändert habe, sei das Landgericht nicht nachgegangen.

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Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Köln vom 28.07.2016 wie folgt zu entscheiden:

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  1.                 Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der [Insolvenzschuldnerin] den Schaden zu ersetzen, welche der [Insolvenzschuldnerin] durch die Mangelhaftigkeit der von der Beklagten für die [Insolvenzschuldnerin] auf der Grundlage des Werkvertrages vom 22.11.2006 geplanten und am Standort O errichteten Gaserzeugungsanlage mit Blockheizkraftwerk entstanden ist und noch entstehen wird.

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  2.                 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.304,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Die Anwendung von § 640 Abs. 2 BGB, auf die sie schriftsätzlich hingewiesen habe, sei mit Blick auf ein Urteil des OLG Schleswig (NJW 2016, 1744) richtig. Dass der Sachverständige seine Einschätzung korrigiert habe, sei zulässig. Mit der richtigerweise festgestellten Abnahme drehe sich die Beweislast. Von einer Beweisvereitelung könne nicht die Rede sein, zumal dem Sachverständigen Einsicht in die fraglichen Unterlagen angeboten worden sei.

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II. Die Berufung des Klägers war gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine  mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

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Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 28.03.2017 Bezug genommen. Die hierzu erfolgte Stellungnahme des Klägers rechtfertigt keine andere Entscheidung, sondern gibt lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

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Es hat dabei zu verbleiben, dass die Nichterweislichkeit der durch den Kläger behaupteten Mängel angesichts der rechtsfehlerfrei durch das Landgericht bejahten Abnahme zu Lasten des Klägers geht.

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Hierbei kann dahinstehen, ob die ursprünglich vertraglich definierten Voraussetzungen für eine Abnahme im Termin am 13.07.2009 vorlagen. Denn die ursprünglichen Vertragsparteien haben auf deren Einhaltung verzichtet. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem handschriftlichen Zusatz im „Abnahmeprotokoll“, wonach die – ausdrücklich so bezeichnete – Abnahme mit einem Zündölanteil von über 20 % stattfand. Hätte die Insolvenzschuldnerin daran festhalten wollen, dass eine Abnahme unter solchen Umständen von vorne herein überhaupt nicht in Betracht kommen sollte, hätte sie diese nicht, schon gar nicht ausdrücklich (auch) in demselben handschriftlichen Zusatz, erklären dürfen. Es ist auch nicht richtig, dass dieses – zur Bejahung einer Abnahme führende – Verständnis angesichts der sich daraus ergebenden Rechtsfolgen fern liege; insbesondere gehen diese Rechtsfolgen - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht über jene einer vorbehaltlosen Abnahme gemäß § 640 Abs. 2 BGB hinaus. Denn eine vorbehaltlose Abnahme schließt bestimmte Rechte des Bestellers wegen (bekannter) Mängel vollständig aus; die Abnahme als solche, um die es an dieser Stelle zunächst (nur) geht, nimmt dem Besteller diese Rechte nicht, sondern führt (nur) dazu, dass nicht mehr der Unternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit, sondern der Besteller die Beweislast für die Mangelhaftigkeit trägt.

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte mittels des erwähnten handschriftlichen Zusatzes, mit dem festgehalten ist, dass anlässlich der Abnahme ein Zündölanteil von über 20 % erforderlich war, einen Mangel in Form der Notwendigkeit eines dauerhaft überhöhten Einsatzes von Stützbrennstoff anerkannt hätte. Und ebenso wenig lässt sich diesem Zusatz, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, angesichts der übrigen Vermerke in dem Abnahmeprotokoll ein Vorbehalt im Sinne von § 640 Abs. 2 BGB entnehmen.

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Entgegen der Auffassung des Klägers stehen die gerügten Mängel nicht, auch nicht teilweise, fest. Sie sind auch nicht (mehr) feststellbar. Der Sachverständige – ebenso wie der Privatsachverständige – hat seine ursprüngliche Berechnung (nur) anhand von der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellter Unterlagen (die wohl auch nur den Monat August 2009 betreffen) vorgenommen, da die Anlage bereits zum Zeitpunkt der Erstellung des Privatgutachtens stillgelegt war; die Beklagte hat in diesem Zusammenhang bezweifelt, dass die Anlage durch Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin fachgerecht betrieben worden und die den Berechnungen zugrunde liegenden Betriebsunterlagen dementsprechend valide seien. Das Schreiben des Sachverständigen vom 15.05.2015 (Bl. 195 ff. d.A.) ist nun aber gerade nicht dahin zu verstehen, dass eine Beweiserhebung lediglich erschwert wäre. Insbesondere ging es ihm entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur darum, dass er die fraglichen Unterlagen mitnehmen und vervielfältigen wollte. Vielmehr hat er ausdrücklich festgehalten, dass der einzig sinnvolle Weg die Begutachtung am betroffenen Objekt, namentlich die messtechnische Erfassung der laufenden Anlage durch eine umfassende Instrumentierung gewesen wäre, während ein Erkenntnisgewinn durch Einsichtnahme in die technischen Unterlagen ohne entsprechenden Versuchsbetrieb dieser oder eine baugleichen Anlage nicht zu erwarten sei.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 155.000 € festgesetzt.