1

Gründe:

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I.

3

Am XX.XX.2014 ist Herr G (Erblasser) verstorben. Er hat u.a. einen hälftigen Miteigentumsanteil an einem Einfamilienhaus in F/Niederlande hinterlassen.

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Mit Schreiben vom 29.06.2015 hat die B die Anordnung einer Nachlasspflegschaft nach §§ 1960, 1961 BGB beantragt. Sie hat vorgetragen, dass sie Gläubigerin des Erblassers sei, die Ehefrau und die Kinder des Erblassers die Erbschaft ausgeschlagen hätten und ihr weitere Erben nicht bekannt seien. Der Nachlass sei gefährdet. So habe der Sohn G2 einen zum Nachlass gehörenden PKW verkauft, um die Beerdigungskosten zu bezahlen. Zudem werde das Grundstück in F von Unbefugten genutzt (Bl. 2 ff. d.A.).

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Daraufhin hat das Nachlassgericht durch am 08.07.2015 erlassenen Beschluss die Nachlasspflegschaft angeordnet und den Beteiligten zu 1) mit dem Wirkungskreis der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und zur Ermittlung der Erben bestellt und zur Begründung ausgeführt, dass die Erbenstellung noch nicht vollständig geklärt und sicherungsbedürftiger Nachlass in Form von hälftigem Grundbesitz vorhanden sei (Bl. 10 ff. d.A.).

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Der Beteiligte zu 1) hat sich in der Folgezeit u.a. um einen Verkauf der Immobilie in F/Niederlande bemüht.

7

Durch am 21.07.2016 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht den Beteiligten zu 2) als Verfahrenspfleger für die Vertretung der unbekannten Erben des Erblassers bei der Veräußerung und gegebenenfalls Belastung des Grundbesitzes in F/Niederlande bestellt und zur Begründung ausgeführt, dass die Veräußerung dazu diene, „den Nachlass liquide zu stellen“ (Bl. 162 ff. d.A.).

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In der Folgezeit ist es zur Versteigerung des Grundbesitzes in F/Niederlande gekommen.

9

Mit der Gebührenrechnung vom 22.05.2017 (Rechnungs-Nr. 94/2017), auf deren Inhalt Bezug genommen wird, hat der Beteiligte zu 2) für seine Tätigkeit als Verfahrenspfleger ausgehend von einem Verfahrenswert von 50.000,00 € eine 1,3 Geschäftsgebühr gem. §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV-RVG nebst Pauschale und Umsatzsteuer, insgesamt einen Betrag von 1.822,96 € abgerechnet (Bl. 298 d.A.). Mit Schriftsatz vom 12.06.2017 hat er seine Gebührenrechnung vom 22.05.2017 berichtigt und unter Zugrundelegung eines Verfahrenswertes von 53.000,00 € einen Betrag von 1.954,46 € abgerechnet (Bl. 300 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 14.07.2017 hat der Beteiligte zu 2) seine Gebührenrechnung vom 22.05.2017 erneut berichtigt und unter Zugrundelegung eines Verfahrenswertes von 26.500,00 € einen Betrag von 1.358,86 € abgerechnet (Bl. 312 f. d.A.).

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Der Beteiligte zu 3) ist der berichtigten Gebührenrechnung des Beteiligten zu 2) vom 22.05.2017 mit Schriftsatz vom 25.07.2017 entgegengetreten (Bl. 314 f. d.A.). Er hat ausgeführt, dass keine wirksame Bestellung des Beteiligten zu 2) als Verfahrenspfleger vorliege, weil es sich um eine Ergänzungspflegschaft und damit um eine betreuungsgerichtliche Zuweisungssache handele, die in die Zuständigkeit des Betreuungsgerichts falle. Zudem dürfe der Beteiligte zu 2) nicht nach dem RVG abrechnen, weil er keine berufsspezifischen Dienste erbracht habe. Er könne nur stundenweise nach dem VBVG abrechnen. Dem ist der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 04.08.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 316 ff. d.A.), entgegengetreten.

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Durch am 08.09.2017 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht dem Beteiligten zu 2) für seine Tätigkeit als Verfahrenspfleger eine Vergütung in Höhe von 1.358,86 € aus der Landeskasse festgesetzt (Bl. 321 f. d.A.). Gegen diesen dem Beteiligten zu 3) am 18.09.2017 zugestellten Beschluss hat dieser mit am 20.09.2017 beim Amtsgericht Aachen eingegangenen Schriftsatz vom 19.09.2017 (Bl. 350 ff. d.A.) Beschwerde eingelegt, der das Nachlassgericht durch am 17.11.2017 erlassenen Beschluss nicht abgeholfen und dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt hat (Bl. 366 f. d.A.).

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II.

13

1.

14

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

15

Der am 08.09.2017 erlassene Beschluss des Nachlassgerichts, wonach dem Beteiligten zu 2) für seine Tätigkeit als Verfahrenspfleger eine Vergütung in Höhe von 1.358,86 € aus der Landeskasse festgesetzt worden ist, ist aufzuheben und der entsprechende Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen, weil der Beteiligte zu 2) nicht nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abrechnen konnte.

16

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, MDR 2014, 1475, 1476 m.w.N.) ist § 1835 Abs. 3 BGB auf den anwaltlichen Verfahrenspfleger anwendbar. Danach kann ein anwaltlicher Verfahrenspfleger eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (BGH, aaO). Sofern das Nachlassgericht bei Bestellung des Verfahrenspflegers nicht festgestellt hat, dass der Verfahrenspfleger eine anwaltsspezifische Tätigkeit ausübt – so wie hier -, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob dieser im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hatte, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (BGH, aaO). Hier war die Wahrnehmung anwaltsspezifischer Tätigkeiten schon deshalb nicht erforderlich, weil der zum Nachlass gehörende Miteigentumsanteil weder verkauft noch belastet, sondern versteigert worden ist und deshalb eine Überprüfung eines geschlossenen oder beabsichtigten konkreten Kaufvertrages - so wie es in der Bestellung angeordnet worden ist - durch den Beteiligten zu 2) als Verfahrenspfleger weder erforderlich war noch erfolgt ist. Der Beteiligte zu 2) hatte, bevor bekannt wurde, dass das Objekt endgültig versteigert werden sollte, lediglich eine Kopie eines notariellen Musterkaufvertrages nach niederländischem Recht in deutscher Übersetzung erhalten, der noch keine Einzelheiten zu den Vertragsparteien, dem Kaufpreis etc. enthielt (Bl. 110-139 d.A.). Ob es zum Abschluss eines solchen Vertrages kommen würde, wie hoch der Kaufpreis tatsächlich sein würde und welche weiteren Rechte und Pflichten begründet werden sollten, war dagegen noch unklar. Eine konkrete Überprüfung dieses Musterkaufvertrages war zu diesem Zeitpunkt daher weder erforderlich noch sachdienlich. Ein juristischer Laie hätte in dieser Situation auch noch keinen Rechtsanwalt beauftragt. Für die Überprüfung oder Begleitung der dann tatsächlich erfolgten Versteigerung war der Beteiligte zu 2) im Übrigen nicht bestellt worden.

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2.

18

Im Hinblick auf das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

19

a)

20

Das Nachlassgericht war entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Anordnung der Verfahrenspflegschaft gem. §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zuständig.

21

Bei der Anordnung einer Nachlasspflegschaft handelt es sich nicht um eine betreuungsgerichtliche Zuweisungssache im Sinne von § 340 FamFG, sondern um eine Nachlasssache gem. §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG (vgl. Keidel/Budde, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 340 Rn. 2 m.w.N. auch zur abweichenden Auffassung; MüKo-FamFG/Schmidt-Recla, 2. Aufl. 2013, § 340 Rn. 3; MüKo-BGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1960 Rn. 104 m.w.N.). Die gegenteilige Auffassung überzeugt im Hinblick auf die eindeutige gesetzliche Regelung gem. §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht. Nichts anderes gilt, wenn im Rahmen eines Nachlasspflegschaftsverfahrens die Bestellung eines Verfahrenspflegers notwendig wird (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 345 Rn. 83 m.w.N. auch zu abweichenden Auffassungen; OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2010 – 15 W 111/10; Schulz, Handbuch Nachlasspflegschaft, 2013, § 2 Rn. 229; für das Nachlasspflegervergütungsverfahren: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2015 – 3 Wx 27/15, FGPrax 2016, 28, 29). Hierfür spricht schon die größere Sachnähe des Nachlassgerichts, für das die Bestellung eines Verfahrenspflegers in einer Nachlasspflegschaftssache eine bloße Nebenentscheidung darstellt, während sich ein Betreuungsgericht in eine fremde Rechtsmaterie einarbeiten müsste, was in der Regel erhebliche Verzögerungen des Verfahrens nach sich zieht.

22

b)

23

Es bestehen zudem erhebliche Bedenken, ob vorliegend die Nachlasspflegschaft zu Recht angeordnet worden ist. Gem. § 1960 Abs. 1 und 2 BGB kann das Nachlassgericht dem unbekannten Erben einen Nachlasspfleger bestellen, soweit hierfür ein Bedürfnis besteht. Ob der Erbe „unbekannt“ ist und ob ein Fürsorgebedürfnis besteht, ist vom Standpunkt des Nachlassgerichts bzw. des im Beschwerdeverfahren an seine Stelle tretenden Beschwerdegerichts aus zu beurteilen (Senat, FamRZ 1989, 547 (548); BayObLG, Rpfleger 1990, 257), wobei der Kenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidung über die Sicherungsmaßnahme maßgebend ist (BGH, FamRZ 2012, 1869; BayObLG, FamRZ 1996, 308; KG, Rpfleger 1982, 184; OLG Hamm, FGPrax 2011, 84). Unter Beachtung dieser Grundsätze hätte die Nachlasspflegschaft nicht ohne weitere Ermittlungen und Anhörungen angeordnet werden dürfen.

24

Unbekannt nach dieser Vorschrift ist der Erbe, wenn sich das Nachlassgericht nicht ohne umfängliche Ermittlungen davon überzeugen kann, wer bzw. wer von mehreren in Betracht kommenden Personen Erbe geworden ist (BGH FamRZ 2012, 1869; OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 308). Zudem kann die Anordnung einer Nachlasspflegschaft auf § 1960 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB gestützt werden, wenn ungewiss ist, ob der Erbe die Erbschaft angenommen hat. Es ist indes zweifelhaft, ob zum Zeitpunkt der Anordnung der Nachlasspflegschaft die Erbschaft noch nicht angenommen war oder (sämtliche) Erben unbekannt waren. Es liegen zwar Ausschlagungserklärungen der Ehefrau und der Kinder des Erblassers vor, so dass Ermittlungen in Bezug auf Verwandte der 2. Erbordnung nahe lagen. Eine Ausschlagung ist gem. § 1943 BGB allerdings ausgeschlossen, wenn die Erbschaft bereits angenommen worden ist. Die Annahme der Erbschaft kann darin gesehen werden, dass vor der Ausschlagung über einzelne Nachlassgegenstände verfügt wird (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 213; Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 1943 Rn. 2). Hier hat zumindest der als gesetzlicher Erbe in Betracht kommende Sohn des Erblassers, Herr G2, schon vor der Ausschlagung einen zum Nachlass gehörenden PKW - angeblich zum Zwecke der Bezahlung der Beerdigungskosten - veräußert, so dass seine Ausschlagung unwirksam sein könnte. Auch über das Konto des Erblassers ist offenbar verfügt worden. Das Nachlassgericht hätte daher zunächst vor einer Anordnung der Nachlasspflegschaft die potentiellen gesetzlichen Erben anhören müssen. Zudem bedurfte es dahingehender Ermittlungen, ob die Witwe und die Kinder des Erblassers nicht trotz ihrer Ausschlagungserklärungen Erben geworden sind.

25

Unabhängig davon bestehen erhebliche Zweifel, ob ein Fürsorgebedürfnis für den Nachlass bestanden hat. Allein die unzureichende floskelhafte Begründung im Anordnungsbeschluss des Nachlassgerichts, zum Nachlass gehöre „hälftiger Grundbesitz“, begründet kein Fürsorgebedürfnis im Sinne des § 1960 Abs. 1 BGB. Das Haus ist bewohnt gewesen. Die Notwendigkeit von Sicherungsmaßnahmen bezüglich des Hauses war zum Zeitpunkt der Anordnung der Nachlasspflegschaft weder erkennbar noch sind später – soweit ersichtlich – Sicherungsmaßnahmen erfolgt. Im Übrigen stellt der Verkauf eines Nachlassgrundstücks - jedenfalls grundsätzlich - keine Sicherungs- oder Verwaltungsmaßnahme dar. Es mag zwar im Einzelfall vertretbar sein, dass ein Nachlasspfleger einen Nachlassgegenstand veräußert. Dies setzt aber voraus, dass die Veräußerung zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Erhaltung des Nachlasses oder zur Schadensabwendung geboten ist, um zum Beispiel Kosten durch unnötige Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 1960 Rn. 15; MüKo-BGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1960 Rn. 63).

26

Hier ist indes nicht ersichtlich, dass ein solcher Ausnahmefall vorlag. Der Nachlasspfleger und das Nachlassgericht sind vielmehr von Beginn an offensichtlich davon ausgegangen, dass eine Veräußerung der Immobilie sinnvoll sei, ohne dass ein zwingender Grund hierfür bestand. Dies widerspricht aber dem Sinn einer Nachlasspflegschaft, den Nachlass zu sichern und zu erhalten, so wie es mit der Bestellung des Nachlasspflegers auch angeordnet worden ist. Ein Fürsorgebedürfnis hätte daher allein damit begründet werden können, dass ein Nachlassgegenstand – möglicherweise zur Finanzierung der Beerdigung - veräußert worden ist. Insoweit hätte es vor Anordnung der Nachlasspflegschaft aber weiterer Ermittlungen bedurft, auch im Hinblick auf die mit der Anordnung einer Nachlasspflegschaft entstehenden Kosten für den Nachlass oder die Staatskasse.

27

Auf § 1961 BGB hat das Nachlassgericht die Anordnung der Nachlasspflegschaft im Übrigen nicht gestützt, da es zur Begründung ausgeführt hat, dass sicherungsbedürftiger Nachlass vorhanden sei. Zudem lagen die Voraussetzungen gem. § 1961 BGB nicht vor. Es bestanden erhebliche Zweifel, ob der Erbe tatsächlich unbekannt war (s.o.). Zudem hatte die Sparkasse in ihrem „Antrag“ nicht angegeben, dass sie die Bestellung zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richtet, begehrt, sondern ausgeführt, dass der Nachlass gefährdet sei. Sie wollte daher offenbar die Anordnung einer Nachlasspflegschaft gem. § 1960 BGB anregen.

28

c)

29

Soweit das Nachlassgericht bei der Festsetzung der Vergütung des Nachlasspflegers anordnet, dass die Vergütung aus dem Nachlass zu entnehmen ist, ist den (potenziellen) Erben rechtliches Gehör zu gewähren. Sind die Erben noch nicht ermittelt, ist vom Nachlassgericht ein Verfahrenspfleger zu bestellen, damit diesem rechtliches Gehör gewährt werden kann (vgl. Schulz, a.a.O., § 6 Rn. 65).

30

d)

31

Im Hinblick auf weitere Verfahren weist der Senat das Nachlassgericht darauf hin, dass einige der Beteiligten in dem Beschluss, durch den die Nachlasspflegschaft angeordnet worden ist, als Erben bezeichnet worden sind, obwohl sich aus der Begründung des Beschlusses ergibt, dass die Erben unbekannt sein sollen. Solche unrichtigen Bezeichnungen der Beteiligten sollten zur Vermeidung von Missverständnissen vermieden werden.

32

III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

34

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen.

35

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 1.358,86 €