Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 132/17 2 Wx 134/17

Gründe:

Die beiden in Bari (Italien) geborenen Beteiligten hatten am 12.05.1977 in L die Ehe geschlossen (Bl. 3, 4).

Am 07.05.1993 schlossen sie vor dem italienischen Generalkonsul in L eine mit „CONVENZIONE MATRIMONIALE DI SEPARAZIONE DIE BENI“ überschriebene Vereinbarung, nach welcher jedem von ihnen an den Sachen, die er während der Ehe erwirbt, das ausschließliche Eigentum verbleiben solle (Bl. 5, 6).

Mit Schreiben vom 26.02.1998 beantragte der „Cancelliere Capo“ des italienischen Generalkonsulats in L, Herr B, bei dem Registergericht die Eintragung der Gütertrennungsvereinbarung in das Güterrechtsregister (Bl. 1). Bei- gefügt waren ein von den Beteiligten unterzeichneter Antrag auf Eintragung, wobei die Richtigkeit der Unterschriften von Herrn B beglaubigt war (Bl. 2), sowie beglaubigte Kopien der Vereinbarung vom 07.05.1993 sowie deren Übersetzung in die deutsche Sprache. Auf eine Beanstandung des Registergerichts hin wurde eine Bescheinigung des Generalkonsulats nachgereicht, nach welcher Herr B mit Dekret des Generalkonsuls in L vom 09.09.1996 bei diesem Konsulat als „Notar“ eingesetzt ist (Bl. 11). Unter dem 19.11.1998 wurde im Güterrechtsregister eingetragen: „Durch Ehevertrag vom 7. Mai 1993 ist Gütertrennung vereinbart.“

Der Beteiligte zu 1. hat in dem mit „Widerspruch“ überschriebenen Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 09.02.2017 (Bl. 27 ff.) die Löschung dieser Eintragung angeregt und hierzu vorgebracht, sowohl die Güterrechtsvereinbarung als auch der Eintragungsantrag seien mangels Beteiligung eines Notars formunwirksam. Die Beteiligte zu 2. ist dem entgegengetreten (Bl. 50 ff.). Mit Beschluss vom 26.04.2017 (Bl. 53 ff.) hat die Registerrechtspflegerin die Anregung zurückgewiesen. Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 1. zu Händen seines Verfahrensbevollmächtigten am 04.05.2017 (Bl. 57) und der Beteiligten zu 2. zu Händen ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 02.05.2017 (Bl. 59) zugestellt worden. Auf einen von der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2. mit einem am 02.05.2017 bei dem Amtsgericht eingegangenen Antrag gemäß Schriftsatz vom 02.05.2017 (Bl. 58) hin hat die Registerrechtspflegerin durch Ergänzungsbeschluss vom 11.05.2017 die Kosten des Verfahrens dem Beteiligten zu 1. auferlegt (Bl. 60). Der Beschluss ist dem Beteiligten zu 1. zu Händen seines Verfahrensbevollmächtigten am 15.05.2017 zugestellt worden (Bl. 70).

Der Beteiligte zu 1. wendet sich mit seiner am 18.05.2017 bei dem Amtsgericht eingegangenen Beschwerde vom 11.05.2017 (Bl. 66 ff.) gegen den Beschluss vom 26.04.2017; das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Mit der am 30.05.2017 bei dem Amtsgericht eingegangenen Beschwerde vom 19.05.2017 (Bl. 76 ff.) wendet er sich gegen den Ergänzungsbeschluss vom 11.05.2017.

Die Beschwerde gegen den Beschluss vom 26.04.2017 ist form- und fristgerecht eingelegt worden sowie auch im Übrigen zulässig. Der Beteiligte zu 1. macht eine Verletzung in eigenen Rechten (§ 59 Abs. 2 FamFG) durch die Zurückweisung seiner Anregung auf Löschung geltend indem er vorbringt, die bestehende Eintragung im Güterrechtsregister sei unzulässig.

In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg; das Registergericht ist der Löschungsanregung mit Recht nicht gefolgt. Die vorliegende Eintragung des Güterstandes ist nicht wegen eines Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig (§ 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG).

aa)

Es führte nicht zur Unwirksamkeit der von den Beteiligten geschlossenen Güterrechtsvereinbarung, dass sie nicht von einem Notar, sondern von dem italienischen Generalkonsul in L beurkundet wurde.

Art. 15 Abs. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, wonach eine Rechtswahl notariell beurkundet werden muss, findet keine Anwendung, weil die Vereinbarung vom 07.05.1993 keine Rechtswahl nach Art. 15 Abs. 2 EGBGB enthielt, sodass es bei der Anwendung des nach den Bestimmungen des deutschen internationalen Privatrechts geltenden nationalen Rechts verbleibt. Dies ist hier gemäß Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB das italienische Recht.

Mithin bestimmen sich die Formanforderungen nach dem in Art. 11 Abs. 1 EGBGB für anwendbar erklärten Recht, weshalb die Einhaltung der Formanforderungen entweder des Geschäftsrechts oder des Ortsrechts genügt. Das Geschäftsrecht ist hier, weil es sich – wie ausgeführt – um eine Güterstandsvereinbarung nach italienischem Recht handelt – das italienische Recht; das Ortsrecht ist deutsches Recht, denn der Umstand, dass die Vereinbarung in einem ausländischen Konsulat in Deutschland geschlossen wurde, ändert nichts daran, dass es sich um ein Inlandsgeschäft handelt (Staudinger/Mankowski, BGB, Neubearbeitung 2013, Art. 11 EGBGB Rn. 183). Eine Rückverweisung ist im Anwendungsbereich des Art. 11 EGBGB ausgeschlossen; die Vorschrift verweist unmittelbar auf die Formerfordernisse in den Sachvorschriften des maßgeblichen Rechts (Palandt/Thorn, BGB, 76. Aufl. 2017, Art. 11 EGBGB Rn. 3).

Die Beurkundung der Vereinbarung durch den Generalkonsul führt jedenfalls nach italienischem Recht, dem Geschäftsrecht im vorliegenden Fall, nicht zu ihrer Unwirksamkeit:

Es liegt eine Vereinbarung über die Gütertrennung nach Art. 215 Cciv vor, in welcher die Beteiligten vereinbart haben, dass jeder von ihnen das ausschließliche Eigentum an den während der Ehe von ihm erworbenen Gütern erhält. Eine solche muss gemäß Art. 162 Cciv zur Vermeidung der Nichtigkeit in öffentlicher Urkunde getroffen werden. Dies setzt nach Art. 2699 Cciv voraus, dass die Urkunde von einem Notar oder einer anderen öffentlichen Behörde aufgenommen wird, die ermächtigt ist, der Beurkundung öffentlichen Glauben beizumessen. Der Generalkonsul erfüllte diese Voraussetzungen, da ihm durch Nr. 19 („Funzioni notarili“) des Dekrets des Präsidenten der Republik vom 05.01.1967 die vom Notar nach den Gesetzen wahrzunehmenden Aufgaben übertragen waren.

Offenbleiben kann danach, ob auch die Formvoraussetzungen des deutschen Ortsrechts erfüllt sind. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Übertragung der Notaraufgaben nach italienischem Recht für die Einhaltung der Form des § 1410 BGB genügt.

bb)

Auch der Umstand, dass die Unterschriften der Beteiligten unter dem Eintragungsantrag von einem Mitarbeiter des Generalkonsulats beglaubigt wurden, veranlasst keine Löschung der Eintragung.

Es ist bereits fraglich, ob ein Formmangel des Antrages überhaupt einen Mangel einer wesentlichen Voraussetzung i.S.d. § 395 FamFG darstellt.

Dies kann indes dahinstehen, weil der Antrag formwirksam war.

Nach § 1560 Satz 2 BGB ist der Antrag in öffentlich beglaubigter Form zu stellen. Nach allgemeiner Ansicht ist die Erklärung nach § 1560 Satz 1 BGB, dass eine güterrechtliche Vereinbarung in das Register eingetragen werden soll, keine verfahrensrechtliche, sondern eine materiell-rechtliche Erklärung (s. nur Senat, Rpfleger 1983, 159; OLG Celle OLGR 1999, 376). Vor diesem Hintergrund ist auch insoweit Art. 11 Abs. 1 EGBGB heranzuziehen. Da die Eintragung einer nach italienischem Recht getroffenen Güterrechtsvereinbarung Gegenstand des Antrages ist, genügte die Beobachtung italienischen Formrechts als Geschäftsrecht; insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden, wonach die Notaraufgaben dem Generalkonsul übertragen waren. Die Beglaubigung konnte durch Herrn B vollzogen werden, da ihn der Generalkonsul ausweislich der eingereichten Bescheinigung mit Dekret vom 09.09.1996 zum „Notar“ eingesetzt, also ihm die Wahrnehmung der notariellen Aufgaben des Generalkonsulats übertragen hatte.

cc)

Das Vorbringen im Schriftsatz vom 12.06.2017 führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Fehl geht die Auffassung, der italienische Generalkonsul habe versucht, sich die Eigenschaft eines Notars „anzueignen“. Denn, wie ausgeführt, stand ihm die grundsätzlich einem Notar zukommende Beurkundungsfunktion hier zu. Mangelnde deutsche Sprachkenntnisse stehen der Wirksamkeit der güterrechtlichen Vereinbarung schon deshalb nicht entgegen, weil sie in italienischer Sprache getroffen worden ist.

Die zulässige Beschwerde gegen den Ergänzungsbeschluss hat in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.

Die Nachholung der Kostenentscheidung im Wege der Ergänzung war zulässig. Gemäß § 43 Abs. 1 FamFG ist auf Antrag ein Beschluss zu ergänzen, wenn die Kostenentscheidung unterblieben ist. Dies hat das Amtsgericht hier zutreffend angenommen. Die Beteiligte zu 2. hat die Ergänzung auch rechtzeitig, nämlich innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 43 Abs. 2 FamFG beantragt.

Auch inhaltlich begegnet die vom Amtsgericht getroffene Kostenentscheidung keinen Bedenken.

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen.§ 81 FamFG geht nicht mehr von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis aus, in dem die Nichterstattung die Regel, die Kostenerstattung die Ausnahme darstellt, sondern knüpft die Anordnung der Kostenerstattung allgemein an das Ergebnis einer stets erforderlichen Billigkeitsabwägung, ohne dass es darauf ankäme, die Hürde einer Regelwirkung zu überwinden (Senat, Beschluss vom 2. Januar 2013 – 2 Wx 365/12; Senat, Beschluss vom 22. März 2013 – 2 Wx 74/13; Senat, Beschluss vom 4. Juni 2013 – 2 Wx 157/13; OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 207; OLG München FamRZ 2012, 1895; OLG Schleswig, Beschluss vom 17. August 2012 – 3 Wx 137/11; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage 2017, § 81 Rn. 44). Um einem Beteiligten die Kosten auferlegen zu können, ist es nicht erforderlich, dass Umstände vorliegen, die nach Art und Bedeutung den Regelbeispielen des § 81 Abs. 2 FamFG gleichkommen.

Eine nach § 81 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG vom Amtsgericht getroffene Ermessensentscheidung bezüglich der Verfahrenskosten ist nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Beschwerdegericht zugänglich. Sie beschränkt sich grundsätzlich auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Der Sinn des Ermessens würde nämlich verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Die erstinstanzliche Entscheidung wird daher nur auf etwaige Ermessenfehler in Form eines Ermessensnichtgebrauchs, eines Ermessensfehlgebrauchs oder einer Ermessensüberschreitung überprüft. Allein im Falle eines derartigen Ermessensfehlers ist das Beschwerdegericht berechtigt, sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen (OLG Düsseldorf vom 23.7.2013, 3 Wx 97/12, nach juris; OLG Frankfurt, MDR 2013, 530 f; OLG Hamm, MDR 2013, 469; OLG Celle, FamRB 2012, 281; OLG Hamburg FGPrax 2014, 138).

Ausgehend von diesem eingeschränkten Überprüfungsmaßstab ist dem Amtsgericht bei seiner Entscheidung über die Tragung der erstinstanzlichen Kosten ein Ermessensfehler nicht unterlaufen.

Es war nicht ermessensfehlerhaft, dass das Amtsgericht dem Ausgang des Verfahrens ausschlaggebende Bedeutung beigemessen hat.

Zu verweisen ist insoweit auf die Begründung zum Regierungsentwurf zu § 81 FamFG (Bundestagsdrucksache 16/6308 S. 215), nach welcher der Ausgang des Verfahrens einen wesentlichen Gesichtspunkt bei der Ermessensausübung darstellt, dem in rein vermögensrechtlichen Streitfällen maßgebende Bedeutung zukommen kann (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage 2017, § 81 Rn. 48). Das vorliegende, die Einziehung eines Erbscheins betreffende Verfahren ist rein vermögensrechtlicher Natur. Zwar ist dem Beteiligten zu 1. weder ein grobes Verschulden bei der Veranlassung des Verfahrens noch eine Erhebung von vornherein als aussichtslos anzusehender Einwände vorzuwerfen; indes ist die Verwirklichung eines Regelbeispiels des § 81 Abs. 2 FamFG nicht notwendige Bedingung für eine Kostenauferlegung auf der Grundlage der Billigkeitsregelung des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.

Unmaßgeblich für die Kostengrundentscheidung sind die vom Beteiligten zu 1. hervorgehobenen finanziellen Verhältnisse.

Die Entscheidung über die Kosten der Beschwerdeverfahren beruhen auf § 84 FamFG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht erfüllt.

Geschäftswert für die Beschwerdeverfahren:

Für das Verfahren 2 Wx 132/17 bedarf es keiner Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren des Beschwerdeverfahrens, weil eine Festgebühr anfällt.

Für das Verfahren 2 Wx 134/17: bis 1.000,-- €

In diesem Verfahren, in welchem die Kostenentscheidung des Amtsgerichts angegriffen wird, bemisst sich der Geschäftswert nach den außergerichtlichen Kosten der Beteiligten in erster Instanz; Gerichtsgebühren sind in erster Instanz im Zusammenhang mit der Löschungsanregung nicht angefallen, s. Vorbemerkung 1.3 II Nr. 2 zu Hauptabschnitt 3 Kostenverzeichnis zum GNotKG. Angefallen ist in erster Instanz auf beiden Seiten je eine Geschäftsgebühr (Nr. 2300 VV zum RVG) in Höhe eines Satzes von 1,3 nach einem Wert von 5.000,-- € (§ 23 Abs. 3 RVG; § 36 Abs. 3 GNotKG) zuzüglich Mehrwertsteuer.

Der Verfahrenskostenhilfeantrag hat keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren (§ 76 Abs. FamFG i.V.m. § 114 ZPO) nicht vorliegen.

Zunächst mangelt es der Beschwerde an der notwendigen Erfolgsaussicht. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Zudem sind die wirtschaftlichen Voraussetzungen nicht aufgezeigt, weil die Eintragungen im amtlichen Vordruck unvollständig sind. Unter „E“ ist nicht angekreuzt, ob Unterhalt bezogen wird. Die – bejahten - Einnahmen des Ehegatten aus nichtselbständiger Arbeit und Kapitalvermögen sind nicht beziffert.