Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 781-782/16

G r ü n d e:

Gegen die Beschwerdeführer wurde vor der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Bonn ein Strafverfahren geführt, in welchem beide durch Urteil vom 13.02.2013 jeweils wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von jeweils drei Jahren und zehn Monaten verurteilt wurden, von denen vier Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen als vollstreckt galten.

Das Landgericht hat seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zugrunde gelegt:

Im Hinblick auf den ungeklärten Verbleib des Lösegeldes aus der Entführung von S2 ermittelte die Staatsanwaltschaft Aachen seit dem Jahr 2001 u.a. gegen E, den Bruder des inzwischen rechtskräftig verurteilten Entführers E2, wegen des Verdachts der Geldwäsche. E wurde durch das Landgericht Aachen im Jahr 2006 schließlich wegen Geldwäsche zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt, welche er bis zum 26.05.2009 in Justizvollzugsanstalt S3 verbüßte. Im unmittelbaren Anschluss an seine Entlassung wurde er aufgrund richterlicher Anordnung längerfristig observiert. Hintergrund dieser Maßnahme war der Umstand, dass E während seiner Inhaftierung nahezu ausschließlich Besuchskontakt zu dem Beschwerdeführer D gehabt hatte, was verdächtig erschien. Aus einem früheren - gegen die hiesigen Beschwerdeführer ab dem Jahr 2001 geführten - Betäubungsmittelverfahren hatten die Ermittlungsbehörden zudem bereits Erkenntnisse darüber, dass E und D seit einigen Jahren befreundet waren.

Da E von D nach dem Verlassen der Justizvollzugsanstalt S3 abgeholt wurde und man im unmittelbaren Anschluss daran gemeinsam zu dem Beschwerdeführer C fuhr, ergab sich für die Ber Ermittlungsbehörden der Verdacht, dass die Beschwerdeführer von E aktiv in dessen Geldwäscheaktivitäten eingebunden sein könnten. C und D kannten sich ihrerseits ebenfalls seit längerer Zeit und hatten auch schon illegale Betäubungsmittelgeschäfte auf internationaler Ebene in größerem Stil zusammen abgewickelt. Sie waren deswegen durch Urteil des Landgerichts Bonn vom 20.01.2003 zu Freiheitsstrafen von neun (C) bzw. sieben Jahren (D) verurteilt worden. D war am 09.02.2007, C am 01.06.2008 nach Teilverbüßung aus der Haft entlassen worden; die Strafreste wurden jeweils zur Bewährung ausgesetzt.

Im Rahmen der weiteren Observation wurde sodann festgestellt, dass sich E und die Beschwerdeführer am 13.06.2009 in C2 (Niederlande) mit B trafen, gegen den in den Niederlanden mehrfach, allerdings ohne Ergebnis, wegen internationalen Rauschgifthandels ermittelt worden war. Zudem wurde aufgrund zuvor überwachter Gesprächsinhalte am 06.08.2009 beobachtet, dass C aus Spanien kommend über C3 in die Niederlande einreiste, wo er in C2 mit einer männlichen Person, bei der es sich nach Auffassung der Ermittlungsbehörden um den B handelte, zusammentraf und anschließend von D und E, die von Deutschland aus mit dem Pkw nach C2 gefahren waren, am dortigen Bahnhof aufgenommen wurde.

Am 10.09.2009 wurde aufgrund einer inzwischen ebenfalls richterlich angeordneten Fahrzeuginnenraumüberwachung ein Gespräch aufgezeichnet, in dem sich D und E über „MDMA“ unterhielten. Anhand der Äußerungen ergab sich für die Ermittlungsbehörden der Eindruck, als seien die beiden in den Betäubungsmittelhandel mit Amphetamin eingebunden. Zudem wurde in einem – in spanischer Sprache geführten – Telefonat zwischen C und einer unbekannt gebliebenen Person am 27.10.2009 u.a. über „Figürchen“ gesprochen, die der Gesprächspartner des C „hierher mitgebracht“ hatten, und welche eine Qualität von „fast 100 Prozent“, „rein-rein“ hatte. Die Ermittler kamen daher zu dem Schluss, dass C seinem Gesprächspartner und B ein Amphetamingeschäft vermittelt habe. Eine nach dem Treffen der Beschwerdeführer mit B Ende April 2010 bei der Wiedereinreise aus den Niederlanden durchgeführte Zollkontrolle blieb indes erfolglos.

Im Oktober 2010 leitete die Staatsanwaltschaft Bonn ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der aktiven Verstrickung in den internationalen Drogenhandel gegen beide Beschwerdeführer ein, nachdem sie von der Staatsanwaltschaft Aachen über die Erkenntnisse aus den Überwachungsmaßnahmen unterrichtet worden war. Tatsächlich waren seit der Zollkontrolle Ende April 2010 allerdings keine verdächtigen Gespräche mehr aufgezeichnet worden. Nach Einschätzung der Ermittler war damit auch nicht mehr zu rechnen, da sie den Beschwerdeführer unterstellten, dass diese seitdem andere Kommunikationswege nutzen, um mit ihren Mittätern in Spanien und den Niederlanden in Kontakt zu treten. Vor diesem Hintergrund beantragte die Staatsanwaltschaft Bonn den Einsatz Verdeckter Ermittler, den das Amtsgericht Bonn mit Beschluss vom 01.12.2010 genehmigte. Die befristete Genehmigung wurde in der Folge jeweils durch richterlichen Beschluss bis zur späteren Festnahme der Beschwerdeführer am 10.08.2011 verlängert. Aufgrund von Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft Bonn genehmigte die Staatsanwaltschaft Rotterdam/Niederlande mit diversen Anordnungen zwischen dem 16.03.2011 und dem 09.08.2011 die Durchführung verdeckter Ermittlungen durch deutsche und niederländische Ermittler.

Darüber hinaus ordnete das Amtsgericht Bonn mit Beschlüssen vom 01.12.2010 die Observation der Beschwerdeführer sowie die Überwachung und Aufzeichnung ihres Fernmeldeverkehrs an. Diese Anordnungen wurden bis zur Festnahme der Beschwerdeführer ebenfalls jeweils verlängert.

Beginnend ab dem 13.01.2011 suchten die Verdeckten Ermittler „O“ und „E3“ als vermeintliche Gäste mehrmals das von C geführte Lokal „Q“ in C4 auf und intensivierten dadurch den Kontakt zu diesem. Am 10.02.2011 machten O und E3 den C mit ihren „Freunden“, den niederländischen Verdeckten Ermittlern „B2“ und dessen angeblicher Freundin „L“, bekannt. In den nachfolgenden Wochen trafen sich die Beteiligten in unterschiedlichen Besetzungen. „O“ und „E3“ wurden schließlich zu Stammgästen in Cs Lokal.

Bei einem weiteren Besuch seiner Gaststätte am 05.04.2011 fragte „B2“ den Beschwerdeführer C, dessen Vorstrafe vom 20.01.2003 ihm aus einem früheren Gespräch bekannt war, ob dieser ihm nicht einen seiner damaligen niederländischen Kontakte vermitteln könne. Er, „B2“, habe große Probleme mit seinem Lieferanten, welche sich noch vergrößern würden, wenn er – was zu befürchten sei – ein Geschäft in den Niederlanden in der nächsten Woche nicht abwickeln könne. C lehnte indes jegliche Beteiligung an diesem Geschäft ab. Wenige Tage darauf, am 11.04.2011, fragte „B2“ den C nach „Koks“ für den Abend, woraufhin C daran erinnerte, nichts mehr mit Drogen zu tun haben zu wollen. Am selben Abend berichtete „B2“ dem Beschwerdeführer C sodann davon, dass sein Lieferant ihn tatsächlich versetzt habe und bat erneut darum, dass C ihm seine niederländischen Kontakte zu Drogenlieferanten vermitteln möge. C lehnte erneut ab und forderte „B2“ zudem dazu auf, ihn nicht mehr mit diesem Ansinnen zu behelligen, da er seinen Standpunkt nicht ändern würde. Nichtsdestotrotz berichtete „B2“ dem C am 14. oder 15.04.2011 davon, dass seine serbischen Abnehmer „rasend vor Wut“ seien, weil das Geschäft nicht zustande gekommen sei. Sie hätten sogar „L“ aufgelauert und bedroht, weshalb er seine Telefonnummer gewechselt und zusammen mit „L“ seinen Wohnort gewechselt habe. „B2“ bat C erneut um Hilfe und erklärte, er würde jeden Preis zahlen; C müsse auch nichts weiter unternehmen. Auch diese Bitte lehnte C ab.

Bei einem weiteren Treffen am 30.05.2011 erklärten „O“ und „B2“ dem C, dass die Situation sich weiter zugespitzt habe und die Serben nun auch „O“ mit Konsequenzen gedroht hätten. Beide baten C erneut, ihnen einen Kontakt mit Drogenlieferanten in den Niederlanden zu vermitteln. C bestand zunächst wiederum darauf, mit Rauschgiftgeschäften nichts mehr zu tun haben zu wollen; er stehe unter Bewährung und habe sich mittlerweile eine bürgerliche Existenz aufgebaut. Auf weiteres Drängen des „B2“ erklärte er sich schließlich doch dazu bereit, einen Freund zu fragen, ob dieser helfen könne, und setzte sich noch am selben Abend mit dem Beschwerdeführer D in Verbindung. Dieser wusste von C bereits, dass „B2“ (scheinbar) von seinen Abnehmern unter Druck gesetzt wurde, wobei bei ihm nunmehr der Eindruck entstand, es handele sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich dazu überreden, Kontakt zu einem niederländischen Betäubungsmittellieferanten herzustellen. Dieser erklärte bei einem Treffen am nächsten Tag, kein Interesse an einem Geschäft zu haben, verwies D jedoch an einen anderen Lieferanten, welcher ein Treffen in W in den Niederlanden vorschlug

Vor dem Hintergrund dieser Vorgeschichte kam es sodann zu den folgenden, den Gegenstand der Verurteilung durch das Landgericht am 13.02.2013 bildenden Taten:

Fall 1:

Am 06.06.2011 trafen sich C und D mit „O“ und „B2“ in W, um dort mit dem Lieferanten die Modalitäten des Rauschgiftgeschäfts zu besprechen. Unmittelbaren Kontakt mit dem Lieferanten hatte dabei aber nur D, der als Nachrichtenübermittler zwischen beiden Seiten fungierte, indem er zwischen dem Café, in dem C, „O“ und „B2“ saßen, und einem unbekannt gebliebenen Dritten, der sich irgendwo in der Umgebung befand und für die Lieferantenseite auftrat, hin und her ging und die jeweiligen Nachrichten überbrachte. Wegen seiner (vermeintlich) bedrohlichen Situation drängte „B2“ auf eine schnelle Lieferung von 40.000 Ecstasy-Pillen, die schließlich für den nächsten Freitag vereinbart wurde.

Der Verkauf der 40.000 Ecstasy-Pillen erfolgte am 10.06.2011 um 12 Uhr auf dem M-Parkplatz in W. D und „B2“ trafen dort den als Kurier für den Lieferanten fungierenden X. Dieser zeigte ihnen die in der von ihm mitgebrachten Tasche befindlichen und in Plastikbeuteln verpackten Pillen und forderte im Namen des Lieferanten einen Preis von 1,20 € pro Pille. Sodann stellte er die Tasche mit den Pillen in das Fahrzeug, mit dem D und „B2“ gekommen waren. Im Gegenzug stellte B2 eine mit 48.000,00 € gefüllte Tasche in den Pkw des X, wo D das Geld kontrollierte. D fuhr schließlich mit X zu dem Lieferanten, dem das Geld übergeben wurde. C und „O“ hielten sich derweil ebenfalls in W auf, befanden sich aber nicht unmittelbar vor Ort. Die Kammer konnte nicht feststellen, dass C und/oder D für ihre Mitwirkung eine Vergütung von dem Lieferanten und/oder den Verdeckten Ermittlern erhalten sollten. Das sichergestellte Ecstasy hatte einen Wirkstoffgehalt von mindestens 20,5 % MDMA-Base und eine Wirkstoffmenge von mindestens 3.004 g MDMA-Base.

Am 19.06.2011 trat „O“ erneut an C heran und berichtete diesem von dem Wunsch des „B2“, den Lieferanten zum Zwecke der Anbahnung eines neuen Rauschgiftgeschäfts persönlich zu treffen. C zeigte sich verwundert, erklärte sich aber gleichwohl dazu bereit, D erneut zu kontaktieren. Dabei machte er deutlich, mit weiteren Geschäften nichts mehr zu tun haben zu wollen. In der Folge scheiterten mehrere durch D vermittelte Versuche eines Treffens zwischen „B2“ und dem Lieferanten. Anfang August 2011 teilte „O“ dem C daraufhin mit, „B2“ müsse den Deal nunmehr durchführen, da „die Jugos“ ihn sonst „killen“ würden.

Fall 2:

In der Folge wurde über D eine erneute Lieferung von Ecstasy-Pillen vereinbart. Am 10.08.2011 verkaufte der unbekannt gebliebene niederländische Lieferant an „O“ und „B2“ 250.000 Ecstasy-Pillen zum Preis von 250.000 € und einem Wirkstoffgehalt von mindestens 19 % MDMA-Base und eine Wirkstoffmenge von mindestens 17.334 g MDMA-Base. X hatte am Morgen des 10.08.2011 die Ware bei dem Lieferanten abgeholt und begab sich damit in seinem Pkw zu dem Parkplatz eines Baumarktes in L2, den man als Übergabeort vereinbart hatte. Neben „B2“ und D war auf Käuferseite ein weiterer Verdeckter Ermittler der niederländischen Polizei -„G“ - zugegen. X zeigte sich über die Anwesenheit eines Dritten zunächst irritiert, ließ sich jedoch durch D beruhigen. Er holte einen Einkaufswagen vom Baumarkt und lud die Kartons mit den Pillen hinein. Diese wurden sodann durch „G“ in das Fahrzeug von „B2“ und D geladen geladen. Als „B2“ im Begriff war, X die Tasche mit dem vermeintlichen Kaufgeld zu übergeben, erfolgte der polizeiliche Zugriff. X und D wurden in den Niederlanden, C in C4 festgenommen. D sollte von „O“ für seine Vermittlungstätigkeit 5.000 € erhalten; ob C ebenfalls eine Vergütung erhalten sollte, konnte das Landgericht nicht feststellen.

Das Landgericht hat sich von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Verdeckten Ermittlers „O“, der aufgrund einer teilweisen behördlichen Sperrung lediglich unter akustischer Abschirmung im Wege einer audiovisuellen Übertagung vernommen werden konnte, schon mangels eines persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung nicht überzeugen können. Darüber hinaus haben sich aus Sicht der Kammer wegen fehlender bzw. unklarer Dokumentation der Einsätze der Verdeckten Ermittler sowie wegen mangelnder Stimmigkeit der Angaben durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit des „O“ ergeben. Vor diesem Hintergrund hat die Strafkammer der Verurteilung allein die aus ihrer Sicht nicht widerlegten Einlassungen der Beschwerdeführer zu Grunde gelegt. Demzufolge hat es das Verhalten der Beschwerdeführer jeweils lediglich als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet.

Im Rahmen der Strafzumessung hat es das Landgericht hinsichtlich beider Beschwerdeführer als strafmildernd gewertet, dass der Anstoß für die Drogengeschäfte von den Verdeckten Ermittlern ausgegangen ist, deren Einsatz angesichts der Vorstrafen der Beschwerdeführer „gerade noch verhältnismäßig“ gewesen sei.

Gegen die Beschwerdeführer ist in vorliegendem Verfahren vom 10.08.2011 bis zum 12.10.2012 Untersuchungs- und (bei D) Auslieferungshaft vollzogen worden; durch Beschluss der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Bonn vom 25.09.2012 sind sie unter Auflagen vom Vollzug der Untersuchungshaft verschont und am 12.10.2012 entlassen worden. Durch Beschluss vom 24.02.2015 hat das Landgericht die Haftbefehle und Verschonungsbeschlüsse aufgehoben. Am 11.08.2012 hat bei den Beschwerdeführern eine Durchsuchung stattgefunden. In diesem Rahmen ist bei dem Beschwerdeführer D der im Tenor bezeichnete Pkw sichergestellt worden, welcher später durch die Staatsanwaltschaft Bonn notveräußert worden ist.

Auf die Revisionen der Beschwerdeführer und der Staatsanwaltschaft hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteil vom 10.06.2015 das Urteil des Landgerichts Bonn aufgehoben, das Verfahren eingestellt und die Entscheidung über die Entschädigung der früheren Angeklagten für erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen dem Landgericht vorbehalten.

Zur Begründung hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – den Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in seiner Entscheidung vom 23.10.2014 (54648/09 Rdnr. 47 = StraFo 2014, 504, 506) folgend - ausgeführt, dass die Urteilsgründe die Voraussetzungen einer Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verletzenden rechtsstaatswidrigen Tatprovokation belegten. Die Verdeckten Ermittler hätten nach den Feststellungen über das bloße „Mitmachen“ hinaus in unzulässiger Weise auf die nicht bereits tatgeneigten Täter eingewirkt, um bei diesen die Bereitschaft zu den Taten überhaupt erst zu wecken. Der Einsatz der Verdeckten Ermittler habe sich damit nicht auf eine „passive Strafermittlung“ beschränkt, wie sie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als noch rechtmäßige Einflussnahme auf ohnehin schon tatgeneigte Täter zulasse. Vielmehr habe sich eine tatsächliche Einbindung der Beschwerdeführer in das Drogenmilieu zu Beginn des Einsatzes der Verdeckten Ermittler gerade nicht feststellen lassen. Allein der Umstand, dass beide wegen Drogendelikten in nicht unerheblicher Weise vorbestraft gewesen seien, begründe für sich allein weder einen Anfangsverdacht für die Begehung weiterer Straftaten noch gebe er einen ausreichenden Anhalt für die Annahme möglicher Tatgeneigtheit, da andernfalls die Resozialisierungswirkung einer Vorstrafe generell in Frage gestellt wäre. In Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne der Konventionsverstoß nicht mehr im Rahmen der Strafzumessung kompensiert werden, sondern erfordere als Wiedergutmachung die Einstellung des Verfahrens. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.06.2015 Bezug genommen.

Die Beschwerdeführer beantragten nach Abschluss des Verfahrens unter dem 07.02.2016 (D) bzw. dem 10.02.2016 (C) die Feststellung der Entschädigungspflicht durch die Staatskasse gemäß § 8 StrEG. Durch die – inhaltlich gleichlautenden – angefochtenen Beschlüsse vom 28.09.2016 hat die 1. große Strafkammer des Landgerichts Bonn die Anträge abgelehnt. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass der Entschädigungsanspruch gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG ausgeschlossen sei, da die Beschwerdeführer die konkreten Strafverfolgungsmaßnahmen grob fahrlässig mitverursacht hätten, indem sie die festgestellten Taten begangen hätten. Dass die Taten (auch) auf einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation beruhten, führe nicht dazu, dass die Verursachungsbeiträge der Beschwerdeführer entfielen. Hätten diese die Drogengeschäfte nicht vermittelt, wäre es nicht zu den in Rede stehenden Strafverfolgungsmaßnahmen, insbesondere der Anordnung der Untersuchungshaft, gekommen. Der Ausschluss des § 5 Abs. 2 StrEG entfalle auch nicht aufgrund von groben Bearbeitungsfehlern der Strafverfolgungsbehörden. Denn zum Zeitpunkt der Anordnung der Untersuchungshaft und der übrigen strafprozessualen Maßnahmen hätten die Strafverfolgungsbehörden entsprechend der damals herrschenden Rechtsprechung noch davon ausgehen dürfen, dass Tatprovokationen lediglich bei der Strafzumessung strafmildernd zu berücksichtigen seien, nicht aber zu einem Verfahrenshindernis führten. Jedenfalls sei eine Entschädigung vorliegend aus Billigkeitsgründen gemäß § 6 Abs.1 Nr. 2 StrEG zu versagen, da die Schuld der Beschwerdeführer immerhin gerichtlich festgestellt worden und die Verurteilung lediglich an einem Verfahrenshindernis gescheitert sei.

Dem Beschwerdeführer C ist der angefochtene Beschluss am 12.10.2016 persönlich zugestellt worden. Dem Beschwerdeführer D konnte der Beschluss hingegen persönlich nicht zugestellt werden. Wann seinem Verteidiger der Beschluss zugegangen ist, kann mangels in den Akten befindlichen Empfangsbekenntnisses nicht nachvollzogen werden.

Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers C vom 12.10.2016 ist am 14.10.2016, die vom 18.10.2016 datierende sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers D ist am selben Tag beim Landgericht eingegangen.

Die Beschwerdeführer machen im Rahmen der Begründung ihrer Beschwerde geltend, dass sie die strafprozessualen Maßnahmen gerade nicht grob fahrlässig verursacht hätten, weil ihr Handeln nicht aus freiem Antrieb erfolgt sei. Sie seien derart unter Druck gesetzt worden, dass ihnen jegliche Entscheidungsfreiheit genommen worden sei. Vor diesem Hintergrund sei für den Rechtsgedanken des Mitverschuldens im Sinne von § 254 BGB, welchen das Landgericht zur Begründung der grob fahrlässigen Verursachung der Strafverfolgungsmaßnahmen aufgreife, kein Raum. Das Verfahrenshindernis der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation habe im Übrigen bereits im Zeitpunkt der Anordnung der strafprozessualen Maßnahmen bestanden und führe daher zu einem Verwertungsverbot sämtlicher durch die Verdeckten Ermittler gewonnen Beweise.

Die Generalstaatsanwaltschaft verteidigt die angefochtenen Beschlüsse und beantragt, die Beschwerden als unbegründet zu verwerfen.

Die vollständigen Ermittlungsakten sind dem Senat erst am 17.02.2017 durch die Staatsanwaltschaft Bonn vorgelegt worden; eine frühere Übersendung war nicht möglich, da die Akten sich zur Durchführung des Revisionsverfahren gegen den früheren Mitangeklagten X noch beim Bundesgerichtshof befunden hatten.

II.

Die sofortigen Beschwerden sind gemäß § 9 Abs. 2 StrEG i.V.m. § 311 Abs. 2 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Da der Zeitpunkt der Zustellung der angefochtenen Entscheidung an den Beschwerdeführer D nicht nachvollzogen werden kann, ist zu seinen Gunsten anzunehmen, dass sie fristgerecht innerhalb der maßgeblichen Wochenfrist eingelegt worden ist.

In der Sache haben die sofortigen Beschwerden Erfolg und führen zu der aus dem Tenor ersichtlichen Feststellung betreffend Art und Umfang der zu gewährenden Entschädigung.

Den Beschwerdeführern steht gegen die Staatskasse ein Anspruch auf Entschädigung für den erlittenen Vollzug der Untersuchungshaft sowie der übrigen im Einzelnen aufgelisteten Strafverfolgungsmaßnahmen gemäß § 2 Abs. 1 StrEG zu.

Nach § 2 Abs. 1 StrEG wird derjenige, der durch den Vollzug der Untersuchungshaft oder einer anderen Strafverfolgungsmaßname einen Schaden erlitten hat, aus der Staatskasse entschädigt, soweit er freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wird oder soweit das Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn ablehnt. Diese Voraussetzung ist infolge der Einstellung des Strafverfahrens durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.06.2015 vorliegend erfüllt.

Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dass der Entschädigungsanspruch nach § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG ausgeschlossen sei. Dies wäre nur dann anzunehmen, wenn die Beschwerdeführer die Strafverfolgungsmaßnahmen vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hätten. Grob fahrlässig im Sinne dieser Vorschrift handelt derjenige, der in ungewöhnlichem Maße die Sorgfalt außer Acht lässt, die ein verständiger Mensch in gleicher Lage aufwenden würde, um sich vor Schaden durch Strafverfolgungsmaßnahmen zu schützen. Dabei ist regelmäßig nicht auf das Ergebnis der Hauptverhandlung, sondern darauf abzustellen, wie sich der Sachverhalt in dem Zeitpunkt dargestellt hat, in dem die Maßnahme angeordnet oder aufrechterhalten wurde. Es sind dabei alle zu diesem Zeitpunkt bekannten Umstände zu würdigen und in Beziehung zu dem Verhalten des Beschuldigten und zum jeweiligen Tatvorwurf zu setzen (BVerfG, Beschluss vom 12.09.1995 – 2 BvR 2475/94 -; OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 06.06.2012 – III - 1 Ws 111/12 – sowie vom 25.06.2013 – III - 2 Ws 275/13 -; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., StrEG § 5 Rdnr. 10).

Das auf dem Rechtsstaatsprinzip fußende Postulat, dass Feststellungen zur Schuld des Angeklagten nur dann getroffen und Strafen hierfür nur dann ausgesprochen werden dürfen, wenn die Schuld des Angeklagten in einem mit rechtsstaatlichen Verteidigungsgarantien ausgestatteten, bis zum prozessordnungsgemäßen Abschluss durchgeführten Strafverfahren nachgewiesen ist, hat ebenso bei der Entscheidung über die Entschädigungspflicht für Strafverfolgungsmaßnahmen Berücksichtigung zu finden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.1991 – 2 BvR 1056/90 - ).

Hieraus folgt, dass das Verhalten des Beschuldigten jedenfalls dann nicht ursächlich im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG geworden ist, wenn die in Rede stehenden Maßnahmen aufgrund eines schwerwiegenden Bearbeitungsfehlers der Strafverfolgungsbehörden angeordnet, vollzogen und aufrechterhalten worden sind (KG Berlin, Beschluss vom 20.06.2011 – 4 Ws 48/11 - ). Ein Anspruch ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil ein nach neuer höchstrichterlicher Rechtsprechung strafloses Verhalten zur „Tatzeit“ – also zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung der in Rede stehenden strafprozessualen Maßnahmen – noch als strafbar angesehen wurde (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.1989 – 5 Ss 337/88 - ; Meyer/Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., Vorbem. zum StrEG Rdnr. 1 ).

In Anlegung dieser Maßstäbe war vorliegend bei der Entscheidung über die Entschädigungspflicht für die von den Beschwerdeführern erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Beteiligung der Beschwerdeführer an den in Rede stehenden Taten durch die Handlungen der Verdeckten Ermittler in rechtsstaatswidriger Weise provoziert worden ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts bestand zum Zeitpunkt des richterlich angeordneten Einsatzes der Verdeckten Ermittler am 01.12.2010 gegen die Beschwerdeführer allenfalls – wie vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 10.06.2015 im Einzelnen dargestellt - noch ein geringer Tatverdacht bezüglich der Verstrickung in illegale Betäubungsmittelgeschäfte. Zwar hatten die Ermittlungsbehörden aus den im Rahmen der Fahrzeuginnenraumüberwachung aufgezeichneten Gesprächen vom 10.09.2009 und vom 27.10.2009 den Verdacht, dass sich die Beschwerdeführer mit ihren jeweiligen Gesprächspartnern über die Droge Ecstasy unterhalten und ein Geschäft hierüber angebahnt hatten. Allerdings war die Zollkontrolle anlässlich ihrer Wiedereinreise aus den Niederlanden nach dem Treffen mit dem von den niederländischen Ermittlungsbehörden als verdächtig eingestuften B ergebnislos geblieben. Zudem wurden Danach keinerlei verdächtige Gespräche mehr registriert.

Nach den landgerichtlichen Feststellungen erschöpften sich – wie gleichfalls vom Bundesgerichtshof im Einzelnen dargelegt - die Handlungen der Verdeckten Ermittler vor diesem Hintergrund nicht darin, eine offen erkennbare Bereitschaft der Beschwerdeführer zur Begehung von Straftaten zu fördern, wie es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung regelmäßig noch als zulässig erachtet worden war. Vielmehr waren sie darauf gerichtet, die Beschwerdeführer trotz der wiederholt erklärten Weigerung, sich an Betäubungsmittelgeschäften beteiligen zu wollen, doch in derartige Geschäfte zu verstricken. Der Bundesgerichtshof hat daher in seiner Entscheidung vom 10.06.2015 in Anknüpfung an die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23.10.2014 ausgesprochen, dass solche wiederholten, massiven Einwirkungshandlungen von Verdeckten Ermittlern in deutlichem Missverhältnis zu dem bestehenden Anfangsverdacht standen, damit gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK verstoßen haben und als Folge zur Annahme eines Verfahrenshindernisses führen.

Diese Bewertung ist nach den obigen Ausführungen auch bei der Beurteilung, ob die Beschwerdeführer die strafprozessualen Maßnahmen im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG in vorwerfbarer Weise verursacht haben, mit zu berücksichtigen. Dies führt in der Konsequenz dazu, das Verhalten der Beschwerdeführer nicht als ursächlich im Sinne von § 5 Abs. 2 S. 1 StrEG anzusehen. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10.06.2015 herausgestellt, dass die Annahme eines Verfahrenshindernisses zur Folge hat, dass alle als Ergebnis der rechtsstaatswidrigen Provokation gewonnen Beweismittel nicht (mehr) zu Lasten eines Beschuldigten verwertet werden dürfen. Die Anerkennung eines Verfahrenshindernisses greift hierbei trotz der vergleichbaren Konsequenzen weiter als ein Beweisverwertungsverbot, weil das rechtswidrige Handeln des Staates nicht (nur) die Erlangung von Beweismitteln betrifft, sondern die Gesamtbewertung der Tat als rechtsstaatswidrig provoziert zur Folge hat. Die provozierte Tat ist damit unmittelbare Folge des rechtsstaatswidrigen Handelns, sodass ein (möglicher) Verursachungsbeitrag der Beschwerdeführer im Rahmen der hier vorzunehmenden Gesamtbetrachtung außer Betracht bleiben muss.

Abweichend von der Rechtsauffassung des Landgerichts ist auch unerheblich, dass die Strafverfolgungsbehörden zum Zeitpunkt der Anordnung der strafprozessualen Maßnahmen angesichts der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung möglicherweise noch davon ausgehen durften, dass (auch derart eklatante) rechtsstaatswidrige Tatprovokationen im Wege der „Strafzumessungslösung“ kompensiert werden konnten und die Verurteilung der Beschwerdeführer durch das Landgericht nach damaligen Maßstäben wohl zu Recht erfolgt wäre. Gegenstand des Entschädigungsverfahrens nach dem StrEG ist es nicht, die Anordnung einzelner Strafverfolgungsmaßnahmen ex ante auf ihre damalige Rechtsmäßigkeit hin zu überprüfen. Vielmehr handelt es sich bei dem Entschädigungsanspruch nach dem StrEG seiner Rechtsnatur nach um einen Aufopferungsanspruch, welcher allein voraussetzt, dass der Betroffene – ex post betrachtet - ein von ihm nicht veranlasstes Sonderopfer erbracht hat (Meyer/Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., Vorbem. zum StrEG Rdnr. 1). Dies ist angesichts der erlittenen Maßnahmen, welche aufgrund der rechtsstaatswidrigen Tatprovokation nicht hätten erfolgen dürfen, hier der Fall.

Zu Unrecht hat das Landgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung darauf hingewiesen, dass den Beschwerdeführern jedenfalls nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 StrEG ein Entschädigungsanspruch zu versagen wäre.

Bei diesem Versagungstatbestand, welcher Raum für eine Ermessensprüfung bietet, kann die Entschädigung zwar ganz oder teilweise versagt werden, wenn der Beschuldigte wegen einer Straftat nur deshalb nicht verurteilt oder das Verfahren gegen ihn eingestellt worden ist, weil er im Zustand der Schuldunfähigkeit gehandelt hat oder weil ein Verfahrenshindernis bestand. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass die Schuld des Angeklagten gerichtlich festgestellt worden ist (BGH, Beschluss vom 19.12.19799 – 3 StR 396/79 - ; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., StrEG § 6 Rdnr. 7). Daran fehlt es vorliegend indes. Der Bundesgerichtshof hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Wie bereits dargelegt, hat nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs die Annahme eines Verfahrenshindernisses vorliegend zur Folge, dass alle als Ergebnis der rechtsstaatswidrigen Provokation gewonnen Beweismittel nicht mehr zu Lasten der Beschwerdeführer verwertet werden dürfen. Damit ist die Schuld der Beschwerdeführer gerade nicht festgestellt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.