Oberlandesgericht Köln, 27 U 2/17

Gründe:

Die Antragstellerin ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt vom 08.04.2015 und Bestallungsurkunde vom 10.04.2015 (45 VI 582/15, zur Akte gereicht mit der Klageschrift) zur Nachlasspflegerin für die unbekannten Erben der am 25.03.2015 in E, ihrem letzten Wohnsitz, verwitwet und kinderlos verstorbenen Frau N L S geb. T (im folgenden: Erblasserin) bestellt. Ihre Aufgabe ist die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und die Ermittlung der Erben.

Die Erblasserin errichtete vier privatschriftliche Testamente, die nach ihrem Tod am 26.05.2015 durch das Amtsgericht – Nachlassgericht – Darmstadt eröffnet wurden. Das der Datierung nach jüngste Testament vom 16.05.1999 beinhaltete die Einsetzung ihres Ehemannes, Herrn C S, zum Alleinerben. Die übrigen Testamente enthielten zum Teil abweichende Erklärungen. Die Beklagte war in keinem der vier Testamente erwähnt oder bedacht.

Der Ehemann der Erblasserin, Herr C S, verstarb vor ihr am 17.03.2003.

Im April 2003 übergab die Erblasserin der Beklagten – nach deren Darstellung in einem Umschlag – drei handschriftlich verfasste und unterzeichnete Dokumente, sämtlich auf den 16.03.2003 datiert.

Eines ist mit der Überschrift „Generalvollmacht“ versehen und hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„Ich, N S, bevollmächtige H T2 N2 … mich in allen Angelegenheiten zu vertreten …

Die Bevollmächtigte hat Anspruch auf angemessenen Ersatz ihrer Auslagen ...

Im Fall meines Todes möchte ich oberirdisch in einem Urnenkämmerchen bestattet werden. Keinerlei Aufwand an Begräbnisfeierlichkeiten Benachrichtigungen oder Ähnliches.“

Ein weiteres, ohne Überschrift, lautete auszugsweise wie folgt:

„Die Vollmacht und das ihr zugrundeliegende Auftragsverhältnis … bleiben auch über meinen Tod hinaus in Kraft!“

Das weitere trug die Überschrift „Betreuungsverfügung“, und beinhaltete die Erklärung, dass die Erblasserin, sollte sie betreuungsbedürftig werden, die Beklagte als ihre rechtliche Betreuerin wünschte.

Am 19.05.2003 erteilte die Erblasserin der Beklagten eine weitere Vollmacht bezüglich ihrer bei der Q-Bank zur Kunden-Nr. 6xx82xx00x bestehenden Konten und Werte sowie eines bei der V Bank AG zur Nr. 5xx58xx5 bestehenden Depots. Diese Vollmacht wurde auf einem Formular der Bank erstellt und sollte nach ihrem Wortlaut nicht mit dem Tod des Vollmachtgebers erlöschen.

Auf die in den Akten befindlichen Ablichtungen der genannten Schriftstücke wird Bezug genommen.

Nach dem Tod der Erblasserin am 25.03.2015 erklärte die Beklagte gegenüber der Q-Bank und der V Bank AG die „Übernahme“ sämtlicher Konten, Werte und Depots der Erblasserin und ließ unter Verweis auf die vorerwähnte Vollmacht das bei der V Bank AG bestehende Depot auf sich übertragen. Darin befanden sich in Globalurkunden zusammengefasste, in Sammelverwahrung befindliche Zertifikate, deren Gesamtwert im Zeitpunkt der Übertragung 61.312,29 € betrug.

Im Oktober 2015 übertrug die Beklagte die Depotwerte – unter Veräußerung von Anteilen für 57,77 € – in ihr Depot bei der Sparkasse L.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2016 nebst Anlagen Bezug genommen.

Nach ihrer Bestellung zur Nachlasspflegerin erklärte die Klägerin namens der unbekannten Erben gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14.04.2015 den Widerruf der Generalvollmacht vom 16.03.2003 sowie etwaiger Untervollmachten.

Der gegen die Bestellung der Klägerin und den Widerruf der Vollmacht gerichteten Beschwerde der Beklagten half das Amtsgericht Darmstadt nicht ab (Beschluss vom 28.04.2015, 45 VI 582/15); die hiergegen eingelegten Rechtsmittel wurden vom Oberlandesgericht Frankfurt / Main mit Beschluss vom 11.06.2015 (20 W 155/15) und vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 22.07.2015 (IV ZB 20/15) zurückgewiesen.

Der Antrag der Beklagten auf Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin der Erblasserin auswies, wurde vom Amtsgericht Darmstadt mit Beschluss vom 28.08.2015 (45 VI 582/15) zurückgewiesen.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17.07.2015 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 27.07.2015 zur Erstattung des erlangten Depot-Wertes sowie mit weiterem Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 23.07.2015 zur Unterlassung jeglicher weiterer Verfügung über den Nachlass auf. Mit Schreiben vom 18.07.2015 lehnte der Sohn der Beklagten in deren Namen eine Rückzahlung ab.

Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin Wertersatz für den am 10.04.2015 von der Beklagten erlangten Depotwert in Höhe von 61.312,29 € geltend. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei weder Erbin der Erblasserin noch habe sie anderweitige Ansprüche gegen den Nachlass noch könne sie aus erteilten Vollmachten oder anderen Erklärungen der Erblasserin Rechte an dem Depot herleiten. Vielmehr habe sie die Werte ohne rechtlichen Grund erlangt und sei daher zum Wertersatz verpflichtet.

Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich neben dem genannten Depotwert und Verzugszinsen ab dem 28.07.2015 die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € verlangt, insoweit jedoch ihre Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Bonn am 16.06.2016 zurückgenommen.

Nachdem die Beklagte in dieser mündlichen Verhandlung erklärt hatte, keine Anträge stellen zu wollen, ist antragsgemäß Versäumnisurteil ergangen und die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin 61.312,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28.07.2015 zu zahlen.

Das Versäumnisurteil ist der Beklagten am 21.06.2016 zugestellt worden. Hiergegen hat sie mit am 05.07.2016 beim Landgericht Bonn eingegangenem Schriftsatz ihrer früheren Prozessbevollmächtigten Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat sodann beantragt,

das Versäumnisurteil vom 16.06.2016 – Landgericht Bonn 13 O 334/15 – aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das genannte Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie hat die Bestellung der Klägerin zur Nachlasspflegerin bestritten und die Auffassung vertreten, die Klageforderung bestehe nicht, weil sie – die Beklagte – Erbin der Erblasserin geworden sei. Die im Jahr 2003 übergebenen handschriftlichen Erklärungen beinhalteten Verfügungen von Todes wegen dahin, dass sie Alleinerbin der Erblasserin sein solle. Im Übrigen habe die Erblasserin ihr bereits zu Lebzeiten ihr gesamtes Vermögen geschenkt. Wenige Wochen vor ihrem Tod habe sie die Beklagte nach den Unterlagen vom 16.03.2003 gefragt und angewiesen, im Fall ihres Todes wie besprochen zu verfahren. Auch gegenüber einer Bekannten, Frau X, habe die Erblasserin erklärt, sie habe die Beklagte zur Alleinerbin bestimmt. Zahlreiche Zuwendungen und Angebote der Erblasserin zu Lebzeiten hätten gezeigt, dass diese die Beklagte und ihre Kinder stets großzügig bedacht habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verhandlungsprotokolle vom 16.06.2016 und vom 01.12.2016 Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht Bonn die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.

Es hat zunächst ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere die Klägerin wirksam zur Nachlasspflegerin bestellt und damit prozessführungsbefugt. In ihrer Funktion sei die Sicherung des Nachlasses eine ihrer Hauptaufgaben, so dass sie etwaige Ansprüche gegebenenfalls als Prozesspartei zu verfolgen habe.

Es hat weiter dargelegt, der Klägerin stehe in ihrer Funktion als Nachlasspflegerin ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des geltend gemachten Betrages gemäß §§ 816 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB sowie der verlangten Zinsen nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

Die Beklagte habe als Nichtberechtigte in einer gegenüber der Berechtigten wirksamen Weise über das Depot im Sinne des § 816 Abs. 1 verfügt, indem sie die Wertpapiere in ihr Eigentum übertragen habe. Hierzu sei sie nicht berechtigt gewesen, weil sie weder Erbin der Erblasserin geworden sei noch das Depot im Wege einer Schenkung oder aufgrund der Vollmacht auf sie übertragen worden sei.

Die Beklagte sei weder gesetzliche noch testamentarische Erbin. In den bei dem Amtsgericht Darmstadt hinterlegten vier Testamenten der Erblasserin habe die Beklagte keinerlei Erwähnung gefunden, sei also nicht durch diese letztwilligen Verfügungen zur Erbin eingesetzt worden. Die von der Erblasserin am 16.03.2003 verfassten Dokumente beinhalteten weder insgesamt noch in einzelnen Teilen eine Verfügung von Todes wegen zugunsten der Beklagten, auch wenn sie dem Formerfordernis der §§ 2247, 2231 Nr. 2 BGB entsprächen. Aus ihnen ergebe sich indes nicht der erforderliche Testierwille, also der ernsthafte Wille des Verfassers, rechtsverbindliche Anordnungen über sein Vermögen für den Todesfall zu treffen, wie auch das Amtsgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt / Main in den Beschlüssen zum Nachlassverfahren ausgeführt hätten.

Nach der Rechtsprechung seien insbesondere dann, wenn ein Schriftstück nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten entspreche, strenge Anforderungen an den Testierwillen zu stellen. Es müsse außer Zweifel stehen, dass der Erblasser die errichtete Urkunde als rechtsverbindliche letztwillige Verfügung angesehen habe. Der tatsächliche Wille, letztwillig zu verfügen, müsse vorhanden gewesen sein, während ein mutmaßlicher / hypothetischer Wille – anders als bei der Auslegung eines zweifelsfrei als letztwillige Verfügung verfassten Schriftstücks – nicht zu berücksichtigen sei. Auf dieser Grundlage könnten die Erklärungen vom 16.03.2003 bereits nach ihrem Wortlaut nicht als letztwillige Verfügungen anzusehen sein. Denn sie enthielten keine Formulierungen wie den „letzten Willen“, dass jemand etwas „erben“ oder „nach dem Tod erhalten“ solle, sondern seien als Generalvollmacht und Betreuungsverfügung überschrieben und beinhalteten auch lediglich dementsprechende Anordnungen. Auch die Fortgeltung der Vollmacht über den Tod hinaus entspreche dem Zweck der Bevollmächtigung, wenn die bevollmächtigte Person gerade nicht Erbe werde, wie das Oberlandesgericht Frankfurt / Main im Beschluss vom 11.06.2015 näher ausgeführt habe. Auch das Datum spreche gegen einen Testierwillen, denn am 16.03.2003 lebte der Ehemann der Erblasserin noch, so dass sich ein Widerspruch zu den bestehenden, hinterlegten Testamenten zu dessen Gunsten ergeben hätte.

Ferner habe die Erblasserin die Erklärungen nicht, wie ihre letztwilligen Verfügungen, in amtliche Verwahrung gegeben, sondern der Beklagten ausgehändigt, was gerade für Vollmachten auch sinnvoll gewesen sei. Dass die Erblasserin der Beklagten hohes Vertrauen entgegengebracht habe, zeige sich in eben diesen Vollmachten.

Etwaige spätere Zuwendungen oder mündliche Erklärungen der Erblasserin gegenüber der Beklagten oder gegenüber Frau X ließen keine Rückschlüsse auf einen Testierwillen am 16.03.2003 zu.

Auch die Bankvollmachten führten nicht zu einer Berechtigung der Beklagten an den Vermögenswerten. Diese seien im Außenverhältnis wirksam, im davon getrennt zu betrachtenden Innenverhältnis müsse der Bevollmächtigte zweck- und weisungsentsprechend handeln. Das zugrundeliegende Auftragsverhältnis gemäß §§ 662 ff. BGB ergebe sich bereits aus der ausdrücklichen Formulierung in der Erklärung vom 16.03.2003 und habe auch für den Fall der Geschäftsunfähigkeit oder gesundheitlicher Unfähigkeit der Erblasserin gelten sollen, so habe diese Anweisungen für pflegerische bzw. medizinische Maßnahmen und auch Bestimmungen für den Todesfall enthalten.

Anhaltspunkte für eine Schenkung des gesamten Vermögens an die Beklagte zu Lebzeiten ergäben sich aus dem Wortlaut der Erklärungen vom 16.03.2003 nicht, weder sei eine auf den Tod befristete Schenkung unter Lebenden (§ 526 ff. BGB) noch eine Schenkung unter der Bedingung, dass die Beklagte die Erblasserin überlebe, erfolgt, zudem sei ein etwaiges Rechtsgeschäft unter Lebenden gemäß § 311 b Abs. 2 BGB formnichtig. Eine Umdeutung in einen Erbvertrag komme ebenfalls nicht in Betracht, auch ein solcher wäre zudem formnichtig.

Daher habe die Beklagte nach §§ 816 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten in Höhe des Depotwertes im Zeitpunkt der Übertragung auf die Beklagte, da eine Herausgabe wegen der Global- und Sammelurkunden unmöglich sei und der Depotinhaber lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die depotführende Bank auf Herausgabe bzw. Übertragung des ihm zustehenden Bruchteilseigentums habe. Mit der Übertragung in das Depot der Beklagten sei dieser Anspruch der Erblasserin bzw. der Erben untergegangen. Der Wertersatz richte sich auf den objektiven Verkehrswert, welcher mangels anderer Anhaltspunkte mit dem Wert der im Depot vorhandenen Papiere bei Übertragung von 61.312,29 € zu bemessen sei.

Gegenforderungen stünden der Beklagten nicht zu, insbesondere habe sie ausdrücklich klargestellt, keine Kosten der Vollmachtsausübung geltend machen zu wollen.

Der Zinsanspruch folge nach Ablauf der der Beklagten gesetzten Frist für die Zeit ab 28.07.2015 aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens vertritt sie unverändert die Auffassung, die Klägerin sei nicht wirksam zur Nachlasspflegerin bestellt worden und nicht befugt, die mit der Klage verfolgte Forderung geltend zu machen.

In der Sache selbst sei ihr das Vermögen der Erblasserin, für welches Geldersatz verlangt werde, schenkweise zugewandt worden, zunächst zwar (fern-) mündlich am 18.05.2003 und damit formunwirksam, aber nach dem Tode der Erblasserin durch Vollzug gemäß § 518 Abs. 2 BGB geheilt. Über die Zuwendung der Wertpapiere seien die Erblasserin und die Beklagte seinerzeit im Telefonat einig gewesen.

Die Erblasserin habe ihr die fraglichen Vollmachten vom 16.03.2003 und 19.05.2003 mit transmortaler Wirkung und – bei der Vollmacht vom 19.05.2003 – auch unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt. Sie sei die maßgebliche Vertrauensperson der Erblasserin gewesen. Diese habe sie auch letztwillig bedenken wollen, wie aus der Bestätigung der Zeugin X ebenso hervorgehe wie aus den freigebigen Zuwendungen der Erblasserin zu Lebzeiten gegenüber der Beklagten und deren Familie. Demgegenüber habe sich die Erblasserin mit ihrem Bruder überworfen, was sich bereits aus dem im Jahr 1983 errichteten Testament ergebe, und spätestens nach dem Tod ihres Ehemannes im Jahr 2003 nahezu keinen Kontakt mehr zu ihrer eigenen Familie gehabt. Der hieraus erkennbare Wunsch, die eigene Familie unter keinen Umständen zu bedenken, müsse beachtet werden.

Zudem seien die Erblasserin und sie bei dem Telefonat am 18.05.2003 einig gewesen, dass der Beklagten die fraglichen Wertpapiere hätten übertragen werden sollen, und am Folgetag – dem 19.05.2003 – habe die Erblasserin die transmortalen Bankvollmachten erteilt.

Hierzu habe sie bereits erstinstanzlich ihre eigene Parteivernehmung zum Beweis angeboten; die Voraussetzungen des § 448 ZPO seien gegeben.

Überdies habe die Klägerin nur die nicht transmortal ausgestattete Generalvollmacht vom 16.03.2003 widerrufen, nicht hingegen die weitere Vollmacht vom selben Tag.

Die Beklagte habe stets in Übereinstimmung mit dem allein maßgeblichen Willen der Erblasserin gehandelt.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Urteil des Landgerichts Bonn vom 16.06.2016 – Az. 13 O 334/15; zugestellt am 21.06.2016 – sowie das Urteil des Landgerichts Bonn vom 21.12.2016 – Az. 13 O 334/15 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag im ersten Rechtszug und verteidigt die angefochtene Entscheidung, insbesondere die darin enthaltene Bewertung sämtlicher Umstände.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 511 ff. ZPO statthaft; auch im Übrigen bestehen an der Zulässigkeit keine Bedenken.

Sie ist jedoch nicht begründet.

Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung der Klage stattgegeben.

Das Rechtsmittel der Beklagtenseite hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 ZPO.

Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Da der Sache ferner weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 ZPO zukommt noch es gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung einer Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf und auch eine mündliche Verhandlung nicht im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 ZPO geboten ist, entscheidet der Senat, nachdem er mit Beschluss vom 07.09.2017 seine Rechtsauffassung dargelegt hat, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Mit Beschluss vom 07.09.2017 hat der Senat die Parteien auf folgendes hingewiesen:

„1.

Der Anspruch, den die Klägerin zu Recht als ordnungsgemäß bestellte Nachlasspflegerin verfolgt, ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus §§ 816 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte als Nichtberechtigte über zum Nachlass gehörendes Vermögen verfügt hat und dies aufgrund der bestehenden (nicht widerrufenen) transmortalen Vollmacht Wirkung entfaltet.

Der Senat teilt sowohl die rechtliche Beurteilung des Landgerichts als auch dessen Bewertung der vorgelegten Unterlagen. Das gilt insbesondere für die Frage der Einsetzung und Befugnisse der Klägerin. Daher kann zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen in vollem Umfang auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

Lediglich ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:

Zu Recht hat das Landgericht eine Einsetzung der Beklagten als Erbin verneint, weil eine letztwillige Verfügung dieses Inhalts nicht existiert.

In den vorliegenden vier letztwilligen Verfügungen hat die Erblasserin nicht die Beklagte als Erbin eingesetzt.

Auch die weiteren Schriftstücke (Vollmachten) beinhalten keine Erbeinsetzung der Beklagten, sondern lediglich eine Bevollmächtigung zur Regelung finanzieller Angelegenheiten sowie eine Betreuungs- bzw. Patientenverfügung. Dass der Beklagten zugleich Vermögen zugewendet werden sollte, lässt sich den Erklärungen der Erblasserin gerade nicht entnehmen, und anderweitige Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Erblasserin die von der Beklagten behauptete Zuwendung jedenfalls in keiner Weise schriftlich oder anderweitig dokumentiert, sondern vielmehr gerade keine Zuwendung angeordnet, sondern lediglich Vollmachten für die Beklagte errichtet hat, hat sie auch nach dem Tode ihres Ehemannes nicht anderweitig testiert. Nachdem sie in den Jahren zwischen 1983 und 1999 mehrere – völlig eindeutig formulierte ! – letztwillige Verfügungen errichtet und sodann im Jahr 2003 die hier streitgegenständlichen Vollmachten und Erklärungen erstellt hatte, hätte es mehr als nahegelegen, auch erneut letztwillig zu verfügen, jedenfalls, nachdem der als Alleinerbe eingesetzte Ehemann am Tag nach Errichtung der Vollmachten vom 16.03.2003 vorverstorben war. Auch insoweit hätte es auf der Hand gelegen, die Beklagte mittels ebenso eindeutigem Testament wie die früher errichteten zur Alleinerbin zu bestimmen oder ihr bestimmte Vermögenswerte letztwillig zuzuwenden, wenn dies denn von der Erblasserin so gewollt gewesen wäre. Nichts davon ist indes geschehen.

Mit Rücksicht auf die vorgeschilderte, sorgfältige und präzise Handhabung der Erblasserin in ihren Angelegenheiten, die korrekte Wortwahl („Testament“ bzw. „Vollmacht“) und die detaillierten Weisungen im Zusammenhang mit der Generalvollmacht und der Patienten- sowie der Betreuungsverfügung muss daher davon ausgegangen werden, dass sie eine solche letztwillige Verfügung gerade nicht hat errichten wollen, weil alle Umstände dafür sprechen, dass sie das getan hätte, wäre es denn ihr Wunsch gewesen. Gerade die „Generalvollmacht“ vom 16.03.2003, in der die Erblasserin sogar die Form ihrer Bestattung geregelt hat, ohne indes zugleich auch letztwillig zu verfügen, zeigt, dass sie dies nicht wünschte, obgleich angesichts des zu befürchtenden (und am Folgetag eingetretenen) Vorversterbens ihres Ehemannes eine letztwillige Verfügung jedenfalls dann erforderlich war, wenn die Erblasserin – wie die Beklagte angibt – nicht nur ihren Bruder, sondern sämtliche gesetzlichen Erben ausschließen wollte, wofür indes ebenfalls jegliche Anhaltspunkte fehlen.

Bereits das Landgericht hat auf den weiteren Aspekt hingewiesen, dass die Erblasserin die Vollmachten – sinnvollerweise – der Beklagten als Bevollmächtigten ausgehändigt hat, während sie ihre letztwilligen Verfügungen – ebenso zweckmäßig – in gerichtliche Verwahrung gegeben hatte. Auch das spricht dafür, dass die Erblasserin gleichermaßen sorgfältig wie richtig zwischen ihren Erklärungen differenziert hat.

Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung auf S. 6 (Bl. 1084 d.A.) herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.01.1984 führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn nach den Ausführungen in dieser Entscheidung wird gerade vorausgesetzt, dass feststeht, dass der Erblasserwille dahin ging, den Rechtsübergang mit ihrem Tode eintreten zu lassen, und der Erblasser meinte, alles Erforderliche getan zu haben; dann, so hat der Bundesgerichtshof ausgeführt müsse diesem Willen soweit irgend möglich Rechnung getragen werden.

Eben an einem solchen feststehenden Willen fehlt es indes vorliegend. Ein derartiger Wille ist in keiner Weise schriftlich dokumentiert, im Gegenteil hat die Erblasserin ihren Willen weder in den Vollmachten vom 16.03.2003 noch in derjenigen gegenüber der Bank am 19.05.2003 im Sinne einer Zuwendung (ob unter Lebenden oder auf den Todesfall) erklärt, sondern lediglich eine Bevollmächtigung angeordnet. Nach dem Vorgesagten muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die Erblasserin unschwer in der Lage war, der Bank das von ihr tatsächlich Gewollte auch deutlich zu machen. Wenn sie also gegenüber der Bank eine Vollmacht bestimmt hat, dann fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass gleichwohl nicht diese, sondern eine Zuwendung und damit tatsächlich und rechtlich etwas völlig anderes gewollt war.

Generell ist bei der Auslegung einer Vollmacht als letztwillige Verfügung große Zurückhaltung geboten; an den Nachweis des Testierwillens sind strenge Anforderungen zu stellen und kommt bei verbleibenden Zweifeln eine Auslegung als Testament gerade nicht in Betracht (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 31.03.2016 – 31 Wx 413/15 –, FamRZ 2016, 1812 ff. m.w.N.). Vorliegend bestehen aufgrund der geschilderten Umstände nicht nur Zweifel, sondern muss im Gegenteil davon ausgegangen werden, dass die Erblasserin nicht testieren, sondern – wie geschehen – lediglich Vollmachten erteilen wollte.

Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Beklagten zur Frage der Zuwendung des gesamten Vermögens zu Lebzeiten und für den Todesfall nicht eindeutig ist; während in der Berufungsbegründung vom 03.04.2017 auf S. 3 ausgeführt ist, die Erblasserin habe nicht gewünscht, dass andere Personen (sc.: als die Beklagte) ihr Vermögen erhalten sollten, und ferner auf S. 4 erläutert wird, die Erblasserin habe der Beklagten das fragliche Wertpapier-Depot schenkwiese (also unter Lebenden) übertragen wollen, heißt es auf S. 5, dass dahinstehen könne, ob die Erblasserin der Beklagten ihr gesamtes Vermögen habe zuwenden wollen, und dass sie ihr nicht Vermögen zu Lebzeiten übertragen habe.

Auch die Behauptung der Beklagten, die Erblasserin habe ihre gesamte Familie vom Erbe ausschließen wollen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Die Erblasserin wollte allerdings, wie die frühere letztwillige Verfügung zeigt, jedenfalls im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung ihren Bruder nicht bedenken, weil sie sich wohl mit diesem überworfen hatte. Dies sagt jedoch schon nichts über das Verhältnis zu ihrer Familie im Übrigen aus, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung meint. Darüber hinaus sind dafür, dass sie auch andere Verwandte hätte „enterben“ wollen, keinerlei greifbare Anhaltspunkte erkennbar, weder in den vorliegenden letztwilligen Verfügungen oder sonstigen Unterlagen, und ist für eine solche Annahme auch nichts konkret vorgetragen. Angesichts der erwähnten Sorgfalt der Erblasserin in ihren Angelegenheiten und ihrer Fähigkeit, das Gewollte auch zu erklären bzw. in die richtigen Worte zu fassen, hätte es auch hier nahegelegen, dies zweifelsfrei klarzustellen, wenn es gewollt gewesen wäre.

Dass die Beklagte der Erblasserin nahe stand und letztere gegenüber der Beklagten bzw. ihrer Familie sehr freigebig war, mag zutreffen; ob die Erblasserin allerdings nicht auch gegenüber anderen ihr nahestehenden Personen großzügig war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein diese Freigebigkeit rechtfertigt daher noch nicht den Schluss, die Erblasserin habe die Beklagte auch als Erbin einsetzen wollen oder ihr jedenfalls den erheblichen Vermögenswert des streitgegenständlichen Depots zu Lebzeiten oder nach ihrem Tode zuwenden wollen. Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die Erblasserin in derartigen Dingen durchaus bewandert war und eine eindeutige Verfügung getroffen hätte, wäre dies ihr Wille gewesen.

Die Erklärung der Frau X, die Erblasserin habe ihr (mehr als 10 Jahre vor der Abgabe der notariellen Erklärung) mitgeteilt, die Beklagte zur Erbin eingesetzt zu haben, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung. Denn selbst wenn die Erblasserin seinerzeit gegenüber Frau X eine solche Angabe gemacht haben bzw. Frau X die Angaben Jahre zuvor korrekt verstanden haben sollte, ist es zu einer solchen Erbeinsetzung, wie ausgeführt, gerade nicht gekommen.

Auch die von der Beklagten herangezogenen Überlegungen zur Beurteilung eines abhandengekommenen Testaments sind nicht zielführend. Voraussetzung ist die Feststellung, dass ein (wirksames) Testament einmal existiert hat, dessen Inhalt zuverlässig nachgewiesen ist (vgl. dazu etwa Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 17.08.2016 – 2 W 49/16 –, zit. n. juris, m.w.N. aus der Rechtsprechung), und zudem feststeht, dass nicht der Erblasser selbst dieses vernichtet hat. An alldem fehlt es; hier steht schon bei weitem nicht fest, dass die Erblasserin jemals eine den Behauptungen der Beklagten entsprechende (form-) wirksame letztwillige Verfügung errichtet hat; hierfür ist auch kein geeigneter Beweis (in Frage kommt das Zeugnis einer Person, die das Testament gesehen hat) angetreten.

Wenn die Beklagte darauf verweist, die Klägerin habe lediglich die nicht transmortal ausgestattete Vollmacht vom 16.03.2003 widerrufen, nicht hingegen die transmortale Vollmacht vom selben Tage sowie die Bankvollmacht, so trifft das zu. Aus diesem Grund ist die Verfügung der Beklagten über das Vermögen auch wirksam, jedoch gleichwohl durch sie als Nichtberechtigte im Sinne des § 816 BGB erfolgt.

Soweit die Beklagte angibt, die Wertpapiere seien ihr telefonisch schenkweise zugewandt worden, was sich aus der am Folgetag, dem 19.05.2003, von der Erblasserin erstellten weiteren Vollmacht ergebe, so kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn wenn die Erblasserin tatsächlich der Beklagten eine solche Zuwendung hätte machen und dies (wie geschehen) zeitnah auch schriftlich hätte festlegen wollen, so hätte nichts näher gelegen als genau dies auch schriftlich zu bestimmen. Das ist indes nicht geschehen; unter dem 19.05.2003 (am Tag nach dem von der Beklagten geschilderten Telefonat) hat die Erblasserin gerade keine Schenkung angeordnet, weder unter Lebenden noch auf den Todesfall, und auch keine Übertragung des Depots auf die Beklagte vorgenommen, sondern lediglich durch Erklärung gegenüber der depotführenden Bank die Beklagte als Bevollmächtigte benannt. Allein dies war offenbar von ihr gewollt. Nicht anders hat das die Bank auch verstanden, wie sich aus deren Schreiben vom 03.07.2015 (Bl. 867 d.A.) ergibt. An dieser Erklärung gegenüber der Bank hat die Beklagte zudem in keiner Weise mitgewirkt. Die Beklagte mag die Erklärung der Erblasserin hinsichtlich ihrer Bevollmächtigung unrichtig verstanden haben, möglicherweise hat sich auch die Erblasserin unklar ausgedrückt. Tatsächlich hat sie die Beklagte lediglich bevollmächtigt und gerade keine Zuwendung unter Lebenden oder auf den Todesfall vorgenommen, was unschwer gleichzeitig mit der Bevollmächtigung oder aber separat und schriftlich hätte geschehen können.

Wie sich aus den vier letztwilligen Verfügungen der Erblasserin aus den Jahren 1983 bis 1999 einerseits und ihren in Jahr 2003 errichteten Vollmachten und Verfügungen andererseits ergibt, war die Erblasserin mit den maßgeblichen rechtlichen Grundlagen und insbesondere der jeweiligen Begrifflichkeit bestens vertraut und hat in ihren schriftlichen Erklärungen ausdrücklich und eindeutig bestimmt, was sie wünschte. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, sie hätte der Beklagten das Wertpapier-Depot schenkweise zuwenden wollen, weil sie eben das nicht schriftlich angeordnet hat, sondern – wie bereits im Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 11.06.2015 (20 W 155/15, Amtsgericht Darmstadt 45 VI 582/15) eingehend dargestellt – klar und unzweifelhaft sogar zwischen der Generalvollmacht einerseits und der Betreuungsverfügung andererseits unterschieden hat.

Nachdem für die Absicht und die Erklärung einer Schenkung keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen, kommt auch eine Heilung des Formmangels mittels Vollzuges nach dem Tode der Erblasserin nicht in Betracht.

Unter diesen Umständen ist die von der Beklagten behauptete Schenkung auch nicht „anbewiesen“ und hat das Landgericht zu Recht von der allein zum Beweis angebotenen – subsidiären – Parteivernehmung der Beklagten abgesehen.

Erneut ist in diesem Zusammenhang – mit dem Landgericht – darauf hinzuweisen, dass unabhängig von der präzisen, Zweifel ausschließenden klaren Formulierungen der Erblasserin in ihren schriftlichen Erklärungen nicht zuletzt die Anordnung eines Aufwendungsersatzes für die Beklagte gegen Zuwendungen jeder Art spricht. Denn wäre die Beklagte Alleinerbin gewesen bzw. geworden, hätte sich ein Aufwendungsersatz, welcher von den Erben zu fordern gewesen wäre, erübrigt.

Soweit die Beklagte die Höhe der Klageforderung beanstandet, spielt es entgegen ihrer Auffassung keine Rolle, welchen Wert das Depot im Zeitpunkt der Übertragung auf sie am 31.03.2015 aufwies. Von Belang ist vielmehr allein das Datum des Todes der Erblasserin am 25.03.2015. Dass das Depot zu diesem Zeitpunkt einen geringeren Wert aufgewiesen haben sollte als von der Klägerin geltend gemacht, trägt die Beklagte selbst nicht vor.

Der Beklagten kann auch nicht dahin gefolgt werden, dass das Landgericht ihrem Beweisantrag auf Parteivernehmung hätte nachgehen müssen.

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Eine Beweiserhebung gemäß § 445 ZPO oder § 447 ZPO kommt nicht in Betracht.

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§ 448 ZPO ermöglicht zwar eine Parteivernehmung von Amts wegen nach richterlichem Ermessen. Allerdings „will und darf“ die Vorschrift „nicht die beweisbelastete Partei von den Folgen der Beweisfälligkeit, etwa infolge Fehlens anderer Beweismittel … befreien;“ ihr „Zweck besteht vielmehr darin, dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der Verhandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit an die Hand zu geben. Die Vorschrift trägt damit dem Umstand Rechnung, dass in vielen Fällen die Parteien selbst die engsten, oft sogar die einzigen Wissensträger sind, und verhindert, dass die Nutzbarmachung dieses Wissens im Prozess an den starren Regeln der §§ 445, 447 scheitert. Auf der anderen Seite stellt sie durch das Erfordernis eines gewissen Anfangsbeweises … und den Vorbehalt des richterlichen Ermessens … sicher, dass nicht in jedem Fall die Parteien als Beweismittel in eigener Sache auftreten können. Dies soll vielmehr wegen des damit möglicherweise verbundenen Interessenwiderstreits die Ausnahme bleiben.“ (so Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 448 ZPO Rz. 2).

102

„Die Beweisnot einer Partei (zB Fehlen eines [unabhängigen] Zeugen für den Inhalt eines Gesprächs) berechtigt nicht zu einer Parteivernehmung ohne den erforderlichen Anfangsbeweis; auch hier muss bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache sprechen (BGHZ 110, 363, 366 = NJW 90, 1721, 1722; 99, 363, 364; zu undifferenziert BGH NJW 2013, 2601, 2602; aA StJ/Leipold Rn 28 ff; Schlosser NJW 95, 1404). Den Anforderungen des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens (s dazu EGMR NJW 95, 1413) ist wie folgt Rechnung zu tragen: Bietet die beweisbelastete Partei für einen von ihr selbst wahrgenommenen Vorgang keinen Zeugen, sondern nur ihre eigene Aussage an, ist sie zur persönlichen Anhörung nach § 141 zu laden (s § 141 Rn 3a); ergibt sich hieraus noch keine Wahrheitsüberzeugung, aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihrer Darstellung und sind vorrangige Beweismittel ausgeschöpft (s Rn 3), kann durch Beweisbeschluss (§ 450) die förmliche Vernehmung nach § 448, ggf auch Beeidigung nach § 452, angeordnet werden (s § 141 Rn 1a).“ (Greger in: Zöller a.a.O. Rz. 4).

103

Eine Anhörung der Beklagten ist in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2016 vor dem Landgericht erfolgt; zudem ist sie in beiden Instanzen anwaltlich vertreten und ihr rechtliches Gehör bereits hierdurch gewahrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte eine vorbereitete Erklärung verlesen, welche beinhaltete, die Erblasserin habe ihr erklärt, sie (die Erblasserin) und ihr verstorbener Ehemann hätten vor dessen Tod vereinbart, ihr, der Beklagten, ihr gesamtes Vermögen vermachen. Dieses Gespräch habe nach der Erteilung der Bankvollmacht stattgefunden.

104

Unter diesen Umständen hat das Landgericht zu Recht von einer Parteivernehmung der Beklagten abgesehen und sieht auch der Senat hierfür keine Veranlassung. Wie ausgeführt, war die Erblasserin in der Lage, alle von ihr tatsächlich gewünschten Verfügungen, sei es die Bevollmächtigung unter Lebenden oder auch solche von Todes wegen, sei es eine letztwillige Verfügung, in geeigneter und unzweideutiger Weise abzufassen.

105

Die von der Beklagten behauptete Zuwendung hat indes im Gegensatz zu den übrigen von der Erblasserin getroffenen Regelungen keinerlei schriftlichen Niederschlag gefunden, vielmehr hat die Erblasserin am Tage vor (oder nach?) dem fraglichen Telefonat gegenüber der Bank lediglich eine Bevollmächtigung und keine Zuwendung jedweder Art vorgenommen. Selbst wenn sie danach anderen Sinnes geworden wäre und tatsächlich beabsichtigt hätte, der Beklagten ihr gesamtes Vermögen oder auch lediglich das Bank-Depot unter Lebenden oder von Todes wegen zuzuwenden, so wäre es ihr ein leichtes gewesen, dies umzusetzen, etwa in Form einer handschriftlichen Verfügung, wie sie sie mehrfach erstellt hat. Da dies nicht geschehen ist und die vorliegenden Schriftstücke keinen Anhaltspunkt für die Behauptung der Beklagten geben, kann von einer gewissen Wahrscheinlichkeit, die § 448 ZPO voraussetzt, keine Rede sein.

106

107

Abschließend ist auf folgendes hinzuweisen:

108

Soweit die Beklagte auf die Eingaben des Herrn Dr. I N2 zum Verfahren verweist, welche durch Inbezugnahme ihrer früheren Prozessbevollmächtigten zum anwaltlichen Vortrag gemacht worden seien, kann dem verfahrensrechtlich ebenfalls nicht gefolgt werden. Im Anwaltsprozess muss der maßgebliche Vortrag durch den Rechtsanwalt erfolgen; eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen oder auf – wie hier – äußerst umfangreiche Eingaben einer am Verfahren nicht beteiligten Person reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn nicht einmal die wesentlichen Punkte des in Bezug genommenen Vorbringens anwaltlich vorgetragen werden. So liegt der Fall hier.

109

Im Übrigen hat der Senat die Beklagte auch im Beschwerdeverfahren mehrfach darauf hingewiesen, dass ausschließlich der anwaltliche Vortrag zu berücksichtigen und bei der zu treffenden Entscheidung heranzuziehen ist.

110

111

Da der Senat bei den hier zur Entscheidung stehenden Fragen weder auf klärungsbedürftige und höchstrichterlich nicht hinreichend geklärte abstrakte Rechtssätze zurückgegriffen hat noch von der Rechtsprechung anderer Gerichte abgewichen ist und es auch nicht der Rechtsfortbildung bedarf, sondern von ausschlaggebender Bedeutung allein die zu würdigenden, besonderen Umstände des Einzelfalles sind, stehen § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 und Ziff. 3 ZPO der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nicht entgegen.

112

Eine mündliche Verhandlung ist vorliegend schon deshalb nicht im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 ZPO geboten, weil die die Entscheidung tragenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte bereits Gegenstand der Ausführungen sowohl der Parteien als auch des erstinstanzlichen Gerichts gewesen sind.“

113

An dieser Bewertung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beklagtenvertreter vom 09.10.2017 weiter fest. Ungeachtet der Tatsache, dass diese wiederum weitgehend aus einer Zusammenstellung bereits früher zum Verfahren eingereichter Schriftsätze, Unterlagen und Eingaben, insbesondere des Sohnes der Beklagten, besteht, wobei letztere – worauf die Beklagte und ihre Prozessbevollmächtigten mehrfach hingewiesen wurden und erneute Hinweise fruchtlos erscheinen – nicht als anwaltlicher Sachvortrag zum Verfahren anzusehen sind, beinhaltet sie damit weder neuen Sachvortrag noch neue rechtliche Erwägungen.

114

Soweit mit der Berufungsbegründung vorgetragen wird, die Erblasserin habe die vier eröffneten Testamente nicht bei dem Nachlassgericht hinterlegt, sondern diese seien in ihrem Haushalt vorgefunden worden, beinhaltet der Tatbestand des angefochtenen Urteils, dass eine solche Hinterlegung erfolgt sei.

115

Ein (anwaltlich gestellter) Antrag auf Tatbestandsberichtigung befindet sich nicht in der Akte.

116

Im Ergebnis kann jedoch dahinstehen, ob eine solche Hinterlegung erfolgt ist. Denn selbst wenn das nicht der Fall gewesen sein wollte, wofür das in Ablichtung vorgelegte Schreiben der Klägerin selbst sprechen mag, wonach diese die Testamente in der Wohnung der Erblasserin aufgefunden hat, führt das nicht zu einer abweichenden Bewertung. Denn aus den weiteren oben bzw. im Beschluss vom 07.09.2017 und im angefochtenen Urteil näher dargestellten Gründen kann von einer Erbeinsetzung der Beklagten nicht ausgegangen werden. Die Erblasserin wusste offenkundig genau, wie sie ihre maßgeblichen rechtlichen Erklärungen zu formulieren hatte, und hat dies auch stets entsprechend getan. Gerade nach dem Tod ihres Ehemannes hätte nichts nähergelegen als eine neue letztwillige Verfügung – zugunsten der Beklagten oder auch anderer Personen – zu errichten, was nicht geschehen ist. Nicht einmal eine „Enterbung“ bestimmter Personen, etwa bestimmter Familienmitglieder, ist nach dem Tod des Ehemannes erfolgt. Dieser ersichtliche Wille der Erblasserin, nicht neu zu testieren, ist zu beachten.

117

Ob und inwieweit der Beklagten in den Nachlassverfahren vor dem Amtsgericht Darmstadt bzw. dem Oberlandesgericht Frankfurt / Main die Akteneinsicht verweigert wurde, ist für das vorliegende Verfahren ohne Belang, zumal ihr die in den genannten Verfahren ergangenen Entscheidungen ebenso wie alle maßgeblichen Unterlagen ersichtlich vorliegen.

118

Die in Bezug genommene etwaige Vernehmung der Klägerin als Zeugin in einem Strafverfahren ist nicht näher dargelegt und das diesbezügliche Vorbringen nicht ansatzweise verständlich (vorg. Schriftsatz S. 31 ff., Bl. 1085 d.A.). Selbst wenn (wofür nichts spricht) die Klägerin ihre fehlende wirksame Bestellung als Nachlasspflegerin sowie die Rechtsnachfolge der Beklagten für den gesamten Nachlass der Erblasserin „durch ihr Stillschweigen bestätigt“ hätte, würde dies an der tatsächlichen Rechtslage nichts ändern und rechtfertigte daher keine abweichende rechtliche Beurteilung durch den Senat.

119

III.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

121

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

122

Die Revision war nicht zuzulassen, denn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Im vorliegenden, besonders gelagerten Einzelfall kommt es maßgeblich auf die individuellen Erklärungen der Erblasserin an. Eine über diesen Einzelfall hinausgehende Wirkung entfaltet die vorliegende Entscheidung nicht.

123

Streitwert für das Berufungsverfahren: 61.312,29 €