1

G r ü n d e

2

I.

3

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die Gründe Ziffer I. des Senatsbeschlusses vom 17. Juni 2013 verwiesen, durch den der Senat die Berufung der Antragsgegner zurückgewiesen hat. Auf die - vom Senat zugelassene –Rechtsbeschwerde der Antragsgegner hat der Bundesgerichtshof den vorgenannten Senatsbeschluss aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zurückverwiesen. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 25. April 2014 – BLw 6/13 – Bezug genommen.

4

Die Antragsgegner beantragen,

5

              unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

6

hilfsweise,

7

              eine Verurteilung nur auszusprechen Zug um Zug gegen

8

1. Gewährung und Erfüllung von Barvermächtnissen in Höhe von 62.000,00 € zugunsten des Antragsgegners zu 1. und in Höhe von 100.000,00 € zugunsten der Antragsgegnerin zu 2,

9

weiter hilfsweise

10

2. gegen Einräumung, Bewilligung und Eintragung eines Nießbrachrechtes an der Parzelle Gemarkung V, Flur X, Flurstück XXX, eingetragen im Grundbuch von V Blatt XXX zugunsten des Antragsgegners zu 1. Und dessen Rechtsnachfolger und an der Parzelle Gemarkung V, Flur

11

X0, Flurstück XXX0, eingetragen im Grundbuch von V, Blatt XXX bzw. Blatt XXXX, zugunsten der Antragsgegnerin zu 2. und deren Rechtsnachfolger,

12

weiter hilfsweise

13

3. gegen Zahlung von 61.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes vom 19.11.2009, und zwar jeweils an den Antragsgegner zu 1. und die Antragsgegnerin zu 2.

14

Der Antragsteller beantragt,

15

              die Berufung der Antragsgegner zurückzuweisen.

16

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 21.08.2014 ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dr. K eingeholt und diesen ergänzend angehört. Ferner hat er Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. K vom 18.12.2015 und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 26.07.2016 (GA 979 – 982) und 24.01.2017 (GA 1065 – 1069 R) verwiesen. Im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

17

II.

18

Die zulässige, insbesondere statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte, Berufung der Antragsgegner gegen das Urteil des Landwirtschaftsgerichts Kleve vom 12.08.2009 ist begründet.

19

Zwar hätte das Landwirtschaftsgericht richtigerweise durch Beschluss entscheiden müssen. Dies steht der Zulässigkeit der Berufung jedoch nicht entgegen, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 17. Juni 2013 ausgeführt hat, auf den insoweit verwiesen wird.

20

Die Berufung hat nach dem Ergebnis der ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme auch in der Sache Erfolg.

21

1.

22

Der Antragsteller kann von den Antragsgegnern weder die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung noch die Rückauflassung der streitgegenständlichen Grundstücke verlangen.

23

a.

24

Nach den Feststellungen des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 25. April 2014 – BLw 6/13 –, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, steht dem Antragsteller gegen die Antragsgegner ein in erster Linie geltend gemachter Anspruch auf Grundbuchberichtigung gemäß § 894 BGB nicht zu.

25

b.

26

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch der Hilfsantrag unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Rückauflassungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Die Antragsgegner haben die Grundstücke nicht rechtsgrundlos erlangt. Denn die Vermächtnisanordnungen der Erblasserin waren nicht gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO nichtig. Die Vorschrift ist im Streitfall nicht anwendbar. Denn sie setzt ein nach dem Zweck der Höfeordnung zu schützendes Erbrecht gemäß § 4 Satz 1 HöfeO voraus. Ein solches fehlt, wenn der landwirtschaftliche Betrieb des Antragstellers im Zeitpunkt des Erbfalls kein leistungsfähiger zu erhaltender Betrieb mehr war. Dabei kommt es entgegen der im Senatsbeschluss vom 17.06.2013 vertretenen Auffassung nicht darauf an, ob der maßgebliche Wirtschaftswert überschritten ist und es sich deshalb bei dem landwirtschaftlichen Betrieb des Antragstellers um einen Hof im Sinne der HöfeO handelt (BGH, Beschluss vom 25. April 2014, BLw 6/13, Rn. 25 f.). Nach dem Ergebnis der von dem Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme lag im Zeitpunkt des Erbfalls kein leistungsfähiger zu erhaltender Betrieb mehr vor.

27

Die Frage, wann ein leistungsfähiger Nebenerwerbsbetrieb gegeben ist, ist nicht allgemeingültig zu beantworten. In erster Linie ist darauf abzustellen, ob der Betrieb mit Gewinn arbeitet. Dies ist ein wesentliches Indiz für die Leistungsfähigkeit eines landwirtschaftlichen Nebenerwerbsbetriebes (BGH NJW 1991, 107, 109). Der erzielte Gewinn muss ein gewisses Mindestmaß übersteigen, um relevant zu sein. Wo die untere Grenze anzusiedeln ist, kann nicht generell beantwortet werden, sondern ist jeweils im Einzelfall zu entscheiden (OLG Koblenz BeckRS 1999, 17165). Hier bleibt dem Richter ein Beurteilungsspielraum, dessen Ausfüllung an griffige Kriterien – wie: Intensität der Bewirtschaftung, Nachhaltigkeit der Gewinnerzielung, fachliche Qualifikation – gebunden werden muss und nicht kleinlich zu handhaben ist, wobei mangelnde Leistungsfähigkeit als beweisbedürftige Ausnahme zu gelten hat (BGH, a.a.O.). Übersteigt der Wirtschaftswert des Betriebes die gesetzlich bestimmten Grenzen, ist auch bei der Anwendung von § 16 Abs. 1 Satz 1 HöfeO grundsätzlich von dessen Leistungsfähigkeit auszugehen; dass es sich anders verhält, hat der Vermächtnisnehmer zu beweisen (BGH, Beschluss vom 25.04.2014, BLw 6/13, Rn. 33).

28

Den ihnen danach obliegenden Beweis haben die Antragsgegner geführt. Nach dem Ergebnis der von dem Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme steht zu dessen Überzeugung fest, dass der Betrieb des Antragstellers im – maßgeblichen – Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls am 22.06.2005 nicht mit Gewinn arbeitete und deshalb nicht leistungsfähig war.

29

aa.

30

Der Sachverständige Dr. K hat in seinem Erstgutachten vom 07.11.2011 ausgeführt, dass entscheidend für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Betriebes der erzielte Gewinn, die Eigenkapitalbildung und die Entlohnung der eingesetzten Produktionsfaktoren sei (Gutachten vom 07.11.2011 Seite 6). Die Leistungsfähigkeit sei gegeben, wenn die eingesetzten Produktionsfaktoren ausreichend entlohnt würden (Gutachten vom 07.11.2011 Seite 6). Dies lasse sich methodisch dadurch feststellen, dass von dem erzielbaren Gewinn des Betriebes der Zinsanspruch des Eigenkapitals ohne Boden und der Pachtansatz für den eigenen Boden abgezogen werde; der verbleibende Betrag, welcher der Entlohnung der familieneigenen Arbeit entspreche, müsse - dividiert durch die Zahl der jährlichen Arbeitsstunden - eine ökonomische Verwertung der Arbeitszeit ergeben (Gutachten vom 07.11.2011 Seite 6 und 7). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Arbeit angemessen entlohnt werde, könne zunächst auf den gewerblichen Vergleichslohn eines Betriebsleiters in der Landwirtschaft abgestellt werden, der aber auch etwas unterschritten werden könne, da viele Landwirte diesen Vergleichslohn nicht erreichen würden (Gutachten vom 07.11.2011 Seite 7). Darüber hinaus müsse der Betrieb, um leistungsfähig zu sein, einen hinreichenden Reinertrag erzielen und eine für die Sicherung der weiteren Betriebsentwicklung ausreichende Kapitalbildung ermöglichen. Der Reinertrag ergebe sich aus der Summe des Gewinns und des Zinsaufwandes abzüglich der Entlohnung der familieneigenen Arbeit (Gutachten vom 07.11.2011 Seite 7).

31

Bezogen auf den Streitfall hat der Sachverständige Dr. K sodann festgestellt, dass unter Zugrundelegung der betriebswirtschaftlichen Gewinnermittlung des Steuerberaters des Antragstellers für die Wirtschaftsjahre 2005/06 bis 2009/10 im Mittel bezogen auf die Eigentumsflächen des Betriebes Einnahmen in Höhe von 22.582,34 € erwirtschaftet worden seien. Nach Abzug der sich ebenfalls aus der betriebswirtschaftlichen Gewinnermittlung des Steuerberaters des Antragstellers ergebenden Ausgaben des Betriebsbereichs errechne sich im Mittel bezogen auf die Eigentumsflächen ein negatives Betriebsergebnis von -3.482,95 €. Addiere man hierzu die Pachten, Zinsen sowie den Nutzwert des Wohnhauses, ergebe sich im Mittel ein Roheinkommen von 4.654,46 €, von dem der Lohnansatz für die familieneigenen Arbeitskräfte abzuziehen sei, um den Reinertrag zu ermitteln. Bei einem Gesamtarbeitszeitbedarf von 637 Akh bezogen auf die Eigentumsflächen (Gutachten vom 07.11.2011 Seiten 10, 14), der 0,29 AK entspreche (Gutachten vom 07.11.2011 Seite 10), belaufe sich der Gesamtlohnansatz auf 7.809,00 €. Der modifizierte Reinertrag betrage -3.154,54 €. Ziehe man hiervon noch die Zinsen für das Besatzkapital und den Pachtansatz für die Eigentumsflächen ab, ergebe sich eine Unterdeckung von 8.567,97 € Hieraus folge, dass die Produktionsfaktoren nicht voll entlohnt werden könnten.

32

Dem schließt der Senat sich an. Der Sachverständige hat im Erstgutachten vom 07.11.2011 verständlich und überzeugend ausgeführt, dass und aus welchen Gründen er die Leistungsfähigkeit des Nebenerwerbsbetriebs des Antragstellers verneint hat. Der Senat sieht nach mehrfacher Anhörung des Sachverständigen auch mit Rücksicht auf die vom Antragsteller erhobenen Einwände keinen Anlass, an der Richtigkeit der gefundenen Ergebnisse zu zweifeln. Soweit der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 18.12.2015 seine Methodik gegenüber dem Erstgutachten geändert hat, hat er diese Vorgehensweise in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2016 damit begründet, dass er sich aufgrund der gegen sein Gutachten vom 07.11.2011 erhobenen Einwände veranlasst gesehen habe, unabhängig von den von dem Steuerberater des Antragstellers zur Verfügung gestellten Zahlen generalisierend zu berechnen, ob der Hof leistungsfähig ist. Eine Abkehr von der im Erstgutachten getroffenen Bewertung liegt hierin mithin nicht. Der Senat geht indes – wie bereits im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 02.11.2016 (GA 998 ff.) ausgeführt - davon aus, dass die von dem Sachverständigen Dr. K im Erstgutachten vom 07.11.2011 für die Beantwortung der Beweisfrage gewählte Methode vorzugswürdig ist, weil die Rentabilität des konkreten Betriebes bezogen auf den Zeitpunkt des Erbfalles zu beurteilen ist. Die im Ergänzungsgutachten vom 18.12.2015 in den Vordergrund gestellte abstrakte Betrachtung kann demgegenüber ebenso wie die weitere wirtschaftliche Entwicklung des Hofes allenfalls unter Plausibilitätsgesichtspunkten Bedeutung erlangen. Aus dem Umstand, dass es auf die Rentabilität des Hofes im Zeitpunkt des Erbfalles ankommt, folgt weiter, dass die Leistungsfähigkeit des landwirtschaftlichen Betriebes des Antragstellers nicht anhand der von dem Sachverständigen Dr. K gebildeten Mittelwerten, sondern unter auf der Grundlage des Betriebsergebnisses für das Wirtschaftsjahr 2005/2006 zu beurteilen ist.

33

Dies vorausgeschickt, gilt im Einzelnen Folgendes:

34

Der Antragsteller hatte im Wirtschaftsjahr 2005/2006 folgende Einnahmen:

35

1. Pflanzenproduktion: 13.812,53 €,

36

    davon entfallen auf die Eigentumsfläche                                                 11.540,73 €

37

2. Tierische Produktion:                                                                               11.974,53 €

38

3. staatliche Zuwendungen: 2.737,37 €,

39

    davon entfallen auf die Eigentumsfläche                                                   1.802,08 €

40

                                                                                                                    25.317,34 €

41

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller darüberhinaus nicht in den Büchern dokumentierte Einnahmen aus Barverkäufen in Höhe von insgesamt 1.900 € erzielt hatte. Der Zeuge T hat ausgesagt, dass er die Einnahmen aus Barverkäufen für das Jahr 2005/2006 rückwirkend geschätzt habe. Dabei habe er zugrunde gelegt, dass 25 Hühner gehalten worden seien, die im Jahr rund 200 bis 220 Eier legen würden, und ein Ei für rund 15 Cent veräußert worden sei. Insgesamt habe er die Bareinnahmen aus Eierverkäufen auf 600,00 € geschätzt. Dies deckt sich mit den Angaben der Zeugin H, die bekundet hat, sie hätten im Jahr 2005 etwa 25 Hühner gehabt, jedes Ei sei für 15 Cent verkauft worden. Auch aus der Inventur zum 30.06.2005 (Anlage 1 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. K vom 07.11.2011) ergibt sich ein Bestand von 25 Hühnern. Ferner hat der Zeuge T erklärt, dass er für die Einnahmen aus dem Verkauf von Lämmern 1.300,00 € veranschlagt habe. Der Antragsteller habe seinerzeit eine Herde von 17 Schafen gehabt, jedes Schaf werfe im Schnitt 1,5 Lämmer. Ein nicht unerheblicher Teil dieser Lämmer sei allerdings zum Aufstocken der Herde verwendet worden, deshalb habe er nur den Betrag von 1.300,00 € in Ansatz gebracht. Die diesbezüglichen Bekundungen des Zeugen stehen in Einklang mit den Angaben in der Inventur zum 30.06.2005 (Anlage 1 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. K vom 07.11.2011). Danach war zu diesem Zeitpunkt ein Bestand von 17 Mutterschafen vorhanden. Nach Einschätzung des Sachverständigen Dr. K sind die Angaben der Zeugen aus sachverständiger Sicht auch realistisch.

42

Entgegen der vom Senat noch im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 02.11.2016 (GA 998  ff.) vertretenen Auffassung sind etwaige Erträge des Betriebes aus Pacht- und Mietverhältnissen nicht als Einnahmen zu berücksichtigen. Wie der Sachverständige Dr. K in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2017– vom Antragsteller insgesamt unwidersprochen - erläutert hat, hat der Antragsteller gegenüber der Landwirtschaftskammer angegeben, dass er eine Fläche von 11,75 Hektar selbst bewirtschaftet. Bei der Gutachtenerstellung habe er, der Sachverständige, sodann zugrunde gelegt, dass die in den Unterlagen des Steuerberaters erfassten Beträge für die Einnahmen der Pflanzenproduktion jeweils auf der gesamten Fläche von 11,75 Hektar von dem Antragsteller erwirtschaftet worden seien. Den insgesamt erwirtschafteten Betrag habe er dann auf die vorhandene Eigentumsfläche heruntergebrochen. Da die Bewertung des Sachverständigen danach darauf gründet, dass der Antragsteller die Eigentumsfläche insgesamt selbst bewirtschaftet, können Einnahmen für die Verpachtung der Eigentumsfläche nicht zusätzlich Berücksichtigung finden, weil sonst die Erträge aus der Eigentumsfläche doppelt in Ansatz gebracht würden. Sollte der Antragsteller – entgegen der Annahme des Sachverständigen - tatsächlich im Wirtschaftsjahr 2005/2006 einen Teil der Einnahmen aus der Pflanzenproduktion nicht mit Eigentumsflächen, sondern mit von ihm selbst angepachteten Flächen erwirtschaftet haben, weil er die Eigentumsfläche verpachtet hat, so könnten die hieraus erzielten Pachten als Einnahmen nur dann berücksichtigt werden, wenn die auf den Fremdflächen erwirtschafteten Erträge aus der Pflanzenproduktion aus dem Betriebsergebnis herausgerechnet würden, was mangels diesbezüglicher Angaben des Antragstellers nicht möglich ist. Der Zeuge T hat lediglich bekundet, dass die in den Unterlagen ausgewiesene Landpacht in Höhe von 2.918,00 € aus der Verpachtung unterschiedlicher Flächen an einen Herrn H2 resultiere. An diesen würden je nach Nutzung Flächen zwischen 2 und 4,3 Hektar verpachtet, wobei die Verpachtung sowohl aus der zum eigentlichen Hof gehörenden Fläche wie auch aus einer Fläche, die der Antragsteller zu Lebzeiten seiner Mutter von dieser erworben habe, und Zupachtungen erfolgen könne. Im Übrigen wendet auch der Antragsteller nicht ein, dass sich bei Abzug der etwaig aus von ihm zugepachteten Flächen erzielten Einnahmen aus Pflanzenproduktion und Addition der durch die etwaige Verpachtung von Eigentumsflächen vereinnahmten Pacht ein ihm günstigeres Betriebsergebnis ergeben würde.

43

Danach ergeben sich insgesamt Einnahmen in Höhe von 27.217,34 €.

44

Abzuziehen sind folgende Aufwendungen:

45

1. Spezialaufwand, darunter

46

    - Pflanzenproduktion: 3.535,01 €,

47

    davon entfallen auf die Eigentumsfläche                                                   2.953,59 €

48

    - Tierproduktion:                                                                                        5.031,07 €

49

    - sonstiger Spezialaufwand: 1.525,54 €,

50

    davon entfallen auf die Eigentumsfläche                                                   1.004,30 €

51

-          Treib- und Schmierstoffe: 628,22€,

52

davon entfallen auf die Eigentumsfläche                                                    413,57 €

53

2. Arbeitserledigung: 4.703,71 €,

54

   davon entfallen auf die Eigentumsfläche                                                    3.096,57 €

55

3. sonstiger Aufwand Landwirtschaft:                                                           4.338,28 €

56

4. sonstige Aufwendungen: Zinsen und ähnliche Aufwendungen                 7.021,86 €

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23.859,24 €   

58

Bei der Berechnung hat der Senat die von dem Sachverständigen Dr. K mit einem Betrag von 4.525,54 € in Ansatz gebrachte Position „sonstiger Spezialaufwand“ zugunsten des Antragstellers um 3.000 € gekürzt. Der Zeuge T hat bekundet, dass in dem Betrag von 4.525,54 € auch private Kosten des Antragstellers für Strom, Gas und Wasser enthalten seien, bei denen es sich mithin nicht um betriebliche Ausgaben handelt. Wie der Zeuge weiter erläutert hat, setzt sich der Spezialaufwand von 4.525,54 € aus Kosten für Strom in Höhe von 1.487,17 €, für Gas in Höhe von 2.484,69 € und für Wasser in Höhe von 500,86 € zusammen und es sind bei den Abrechnungen für Strom und Gas die betrieblichen und die privaten Kosten gemeinsam erfasst worden. Ferner hat dieser erklärt, hinsichtlich der Wasserkosten würden zwei getrennte Abrechnungen existieren, die sich insgesamt auf 500,86 € summieren würden. Den privaten Anteil an den Kosten habe er unter Zugrundelegung seiner eigenen Erfahrungen auf 3.000,00 € - nach seiner Einschätzung recht vorsichtig – geschätzt. Ob diese Schätzung des Zeugen T zutrifft – wovon nach Auffassung des Senats jedenfalls dann auszugehen wäre, wenn die – von den Antragsgegnern bestrittene - Behauptung des Antragstellers, im Betrieb werde kein Gas verbraucht, richtig wäre -, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch bei Abzug des gesamten von dem Zeugen geschätzten Betrages von 3.000,00 € ist der Betrieb des Antragstellers nicht leistungsfähig, wie im Folgenden noch auszuführen ist.

59

Der Senat ist weiter der Auffassung, dass die auf die Eigentumsfläche entfallenden Kosten der Arbeitserledigung in Höhe von 3.096,57 € nicht außer Betracht bleiben können. Insoweit ist zunächst zu bedenken, dass in diesem Betrag, was der Antragsteller nicht berücksichtigt, nicht nur die Kosten der Lohnarbeit enthalten sind, sondern – wie sich aus der von dem Steuerberater des Antragstellers gefertigten Übersicht der Betriebsergebnisse auf der Basis der Einnahmen-Überschuss-Rechnungen (Anlage 3 Blatt 1 zum Gutachten des Sachverständigen Dr. K vom 07.11.2011) ergibt – auch die Kosten für die Maschinenmiete und die Unterhaltung der Betriebsvorrichtungen, Maschinen und Geräte. Darüber hinaus hält der Senat die vom Sachverständigen ermittelte Arbeitszeit des Antragstellers (637 Stunden p. a.) auch unter Berücksichtigung des Einsatzes von Lohnarbeit für realistisch. Der vorhandene, aus der Inventur zum 30.06.2005 ersichtliche Tierbestand macht regelmäßige Arbeitsleistungen, etwa für Fütterungen und Reinigung der Schweineställe oder des Winterquartiers der Schafe, erforderlich; zudem hat auch die Zeugin H im Rahmen ihrer Vernehmung bekundet, dass der Antragsteller bei der Pflanzenproduktion einiges selbst mache und beispielsweise grubbere, pflüge und säe. Auch der Sachverständige Dr. K ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Einsatz von Lohnunternehmern keine Verringerung des Arbeitsaufwandes des Antragstellers unter die angesetzten 637 Akh bedingt. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2016 hat er, auf die Kosten für Arbeitserledigung angesprochen, erklärt, es handele sich dabei nicht um die kalkulatorische Entlohnung des Antragstellers, sondern die Kosten für die Inanspruchnahme der Leistungen Dritter.

60

Letztlich würde sich aber auch ein negatives Betriebsergebnis ergeben, wenn die Kosten der Arbeitserledigung in Höhe von 3.096,57 € nicht als Aufwendungen abgezogen würden, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

61

Es ergibt sich nach Vorstehendem ein Betriebsergebnis von 3.358,10 €. Ausgehend hiervon ist nach den Feststellungen des Sachverständigen im Gutachten vom 07.11.2011 Seite 13 das Roheinkommen durch Addition der Zinsen und des Nutzwertes des Wohnhauses zu ermitteln:

62

- Zinsen:                                                                                                        7.021,86 €

63

- Nutzwert Wohnhaus                                                                                    3.000,00 €

64

10.021,86 €

65

Das Roheinkommen beläuft sich unter Hinzurechnung des Betriebsergebnisses von 3.358,10 € auf 13.379,96 €. Nach Abzug des Lohnansatzes für die Eigentumsflächen in Höhe von 7.809,00 € ergibt sich ein Reinertrag von 5.570,96 €. Hiervon ist der Zins für das Besatzkapital in Höhe von 3.479,73 € sowie der Pachtansatz für das Eigentum in Höhe von 1.933,70 € (Erstgutachten Seite 13) abzuziehen. Es verbleibt sodann ein Überschuss von 157,53 €.

66

Dieser ist nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. K, denen sich der Senat insoweit anschließt, um die Kosten für die Unterhaltung der Maschinen, Geräte, Wirtschaftsgebäude und baulichen Anlagen sowie um notwendige Abschreibungen zu bereinigen. Der Sachverständige hat bereits in seinem Erstgutachten (dort Seite 14) darauf hingewiesen, dass ausweislich der ihm vorgelegten betriebswirtschaftlichen Berechnungen keine Abschreibungen für Maschinen verbucht worden seien, der Buchwert sämtlicher Maschinen und Geräte im Anlagevermögen der zuletzt erstellten Bilanz zum 30.06.2004 290,00 € betragen habe und die jüngste Maschine am 02.04.1997 angeschafft worden sei. Daraus ergebe sich, dass zum Wertermittlungsstichtag seit 8 Jahren keine Neuinvestitionen in die Technik des landwirtschaftlichen Betriebes erfolgt seien. Bei den Wirtschaftsgebäuden bestehe ein erheblicher Unterhaltungsstau. Wie der Sachverständige weiter für den Senat nachvollziehbar in seinem Gutachten vom 07.11.2011 auf Seite 15 erläutert hat, müssen Rücklagen für Investitionen und Anpassungen an den technischen Fortschritt gebildet werden. Einleuchtend ist ferner, dass für zukünftige Investitionen ein den früheren Anschaffungspreis eines Wirtschaftsguts übersteigender Betrag eingesetzt und damit auch angespart werden muss, welcher der Inflations- und Teuerungsrate entspricht. Die Rücklagen für die Unterhaltung der Maschinen, Geräte, Wirtschaftsgebäude und baulichen Anlagen sowie die Höhe der notwendigen Abschreibungen hat der Sachverständige Dr. K in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.12.2015 (dort Seite 24) unter Heranziehung der Vergleichszahlen aus den Betriebsergebnissen buchführender Betriebe, Teilbereich Nebenerwerbsbetriebe bis 20 ha bewirtschaftete Nutzfläche, für die Jahre 2011/12, 2012/13 und 2013/14 ermittelt. Dabei ist er zu dem Ergebnis gekommen, dass für die Unterhaltung der Maschinen, Geräte, Wirtschaftsgebäude und baulichen Anlagen sowie deren Abschreibung im Wirtschaftsjahr 2011/12 insgesamt 807,00 € pro ha in Ansatz zu bringen sind. Wie er in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2017 nochmals hervorgehoben hat, wären bei Zugrundelegung dessen für die Eigentumsflächen des streitgegenständlichen Betriebes rund 5.600,00 € zu berücksichtigen. Bringt man im Hinblick darauf, dass Bewertungszeitpunkt vorliegend das Wirtschaftsjahr 2005/2006 ist, lediglich ¾ des von dem Sachverständigen Dr. K ermittelten Betrages, mithin 4.200,00 € in Abzug, so ergibt sich bereits ein negatives Betriebsergebnis von - 4.042,47 €. Würden die Kosten der Arbeitserledigung in Höhe von 3.096,57 € nicht als Aufwendungen abgezogen, so verbliebe gleichwohl ein negatives Betriebsergebnis von – 945,90 €.

67

Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er Reparaturen unter Mithilfe seiner Söhne mit geringem Eigenaufwand erbringen könne. Es muss sowohl in Betracht gezogen werden, dass ein Wirtschaftsgut irreparabel beschädigt sein kann wie auch, dass dieses aus anderen Gründen, etwa wegen des technischen Fortschritts oder geänderter und einzuhaltender Vorschriften ersetzt werden muss.

68

bb.

69

Die weiteren Einwendungen des Antragstellers rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

70

aaa.

71

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Sachverständige Dr. K nicht von einem falschen Ansatz ausgegangen, indem er die Leistungsfähigkeit des Betriebes unter Rentabilitätsgesichtspunkten beurteilt hat. Wie der Bundesgerichtshof bereits in der Vergangenheit ausgeführt hat, ist für die Beurteilung, ob ein leistungsfähiger Nebenerwerbsbetrieb vorliegt, in erster Linie darauf abzustellen, ob dieser mit Gewinn arbeitet (BGH NJW 1991, 107, 109). Dem in § 1 Abs. 1, 3 HöfeO genannten Wirtschaftswert kommt insoweit nur indizielle Bedeutung zu (BGH, Beschluss vom 25.04.2014, BLw 6/13, Rn. 33).

72

bbb.

73

Soweit der Antragsteller bemängelt, dass die auf den Eigentumsanteil entfallende Betriebsprämie von dem Sachverständigen ungeachtet des Verhältnisses zwischen Ackerland und Grünland abgeleitet worden sei, obwohl auf die Ackerflächen bis zum Jahr 2013 ein höherer Prämienanspruch entfallen sei, war dieser Einwand mangels Vorlage – der von dem Antragsteller angekündigten – Bescheide nicht verifizierbar.

74

Ausgleichsbeträge für Hagelschäden, die der Antragsteller im Mittel mit rund 1.000,00 € in Ansatz bringt, sind im Bewertungszeitraum nicht angefallen, sondern erst im Wirtschaftsjahr 2009/10.

75

ccc.

76

Der weitere Einwand des Antragstellers, der Sachverständige Dr. K habe im Gutachten vom 07.11.2011 bei der Ermittlung des Lohnanteils auch Sohn und Tochter als volle Arbeitskraft berücksichtigt, trifft nicht zu. Vielmehr ergibt sich sowohl aus der Arbeitszeitkalkulation auf Seite 10 des Gutachtens vom 07.11.2011 wie auch der diesbezüglichen Erläuterung des Sachverständigen, der Arbeitszeitbedarf könne allein durch den Betriebsleiter gedeckt werden, wodurch sich bei einem Arbeitsangebot von 2.200 Akh 0,29 AK ergeben würden, dass allein die Arbeitskraft des Antragstellers Berücksichtigung gefunden hat. Im Übrigen hat – ohne dass es darauf entscheidend ankommt – aber auch die Beweisaufnahme ergeben, dass die Ehefrau des Antragstellers in gewissem Umfang auf der Hofstelle mitarbeitet.

77

ddd.

78

Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige Dr. K von dem modifizierten Reinertrag Zinsen für das Besatzkapital und den Pachtansatz für die Eigentumsflächen abgezogen hat. Bei den Zinsen für das Besatzkapital handelt es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2016 um die fiktive Verzinsung des zum Betrieb gehörenden Kapitals ohne den Grund und Boden (der im Pachtansatz berücksichtigt wird), d.h., wie der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2017 erläutert hat, (wobei eine Protokollierung insoweit unterblieben ist) um den Betrag, den der Eigentümer erhalten würde, wenn er das Kapital verzinslich anlegen würde. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung dieser Faktoren hat er in seinem Erstgutachten vom 07.11.2011 auf Seite 6 für den Senat nachvollziehbar damit begründet, dass auch die eigenen Produktionsfaktoren hinreichend entlohnt werden müssten; anderenfalls würde der Betriebsinhaber nicht zur Gewinnerzielung, sondern aus Liebhaberei handeln (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2016 S. 5, GA 981).

79

Soweit der Antragsteller meint, ein Zinsanspruch des Besatzkapitals von 6 % sei nicht zeitgemäß, versucht er lediglich, seine Bewertung anstelle derjenigen des Sachverständigen zu setzen. Hierbei verkennt er zudem, dass maßgeblich die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erbfalles sind.

80

eee.

81

Auch der Einwand des Antragstellers, der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass ein Nebenerwerbsbetrieb nur teilweise zum Lebensunterhalt des Inhabers beitragen müsse, geht fehl. Denn der Sachverständige Dr. K hat im Gutachten vom 07.11.2011 allein einen Arbeitskraftanteil des Klägers von 0,29 berücksichtigt und dementsprechend auch nur 29 % des Lohnansatzes einer vollen Arbeitskraft vom Roheinkommen in Abzug gebracht (Gutachten S. 13 f.). Soweit die Anlage 3 zum Gutachten vom 07.11.2011, die von dem Steuerberater des Antragstellers stammt, zu einem durchschnittlichen Gewinn von 7.500 € gelangt, beruht dies wesentlich darauf, dass bestimmte Abzüge, namentlich der Lohnansatz, nicht berücksichtigt wurden.

82

fff.

83

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. K kann der Senat ferner nicht davon ausgehen, dass die mangelnde Rentabilität des Hofes ihre Ursache allein darin hat, dass bereits vor dem Erbfall nicht mehr in diesen investiert worden ist, wie der Antragsteller behauptet, und die Erbstreitigkeiten ein zusätzliches Investitionshemmnis begründet hätten, der Betrieb unter anderen Umständen aber Gewinn hätte abwerfen können. Insofern bedarf es keiner abschließenden Entscheidung des Senats, ob bei der Beurteilung der Frage der Rentabilität eines Hofes eine zukünftige Prognose zulässig ist. Auch wenn dies zu bejahen wäre, so kann eine günstige Fortführungsprognose nicht getroffen werden. Dies gilt bereits deshalb, weil der Sachverständige schon im Gutachten vom 07.11.2011 nicht lediglich punktuell die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erbfalles vom 22.06.2005 berücksichtigt hat, sondern in die Betrachtung auch die Ergebnisse der folgenden Wirtschaftsjahre bis einschließlich 2009/10 einbezogen hat, die aber selbst bei Einbeziehung der Einnahmen aus Barverkäufen nach Abzug des Lohnansatzes, des Zinsbesatzkapitals und des Pachtansatzes Eigentum sowie unter Berücksichtigung der notwendigen Bildung von Rücklagen und Abschreibungen ebenfalls eine Unterdeckung aufweisen. Hinzu kommt, dass die von dem Antragsteller behaupteten Einnahmen aus dem Verkauf von Schlachtvieh nach Auffassung des Senats nicht berücksichtigungsfähig sind, da der Betrieb nach den weiteren Feststellungen des Sachverständigen Dr. K die lebensmittelrechtlichen Vorschriften nach der Tierische Lebensmittel Hygieneverordnung nicht einhält. Schutzwürdig sind jedoch nur Betriebe, die im Rahmen der rechtlichen Vorgaben arbeiten.

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2.

85

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 44, 45 Abs. 1 S. 2 LwVG. Der Senat sieht keine Veranlassung für eine Überbürdung außergerichtlicher Kosten. Ein Fall des § 45 Abs. 1 S. 2 LwVG liegt nicht vor, da zur Beurteilung stehende Rechtsfrage schwierig ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 30 LwVG.

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3.

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Der Gegenstandswert des Rechtsmittelverfahrens beträgt gemäß § 19 Buchstabe h HöfeVfO i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO 59.548,00 €.