1

G r ü n d e:

2

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, die zur Begründung in ihrer Vorlageverfügung vom 25. August 2017 Folgendes ausgeführt hat:

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„I.

4

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 22.02.2017 – 523 Ds – 186/16 - wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 60,00 € verurteilt worden (Bl. 230, 324 ff. d. A.).

5

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte unter dem 01.03.2017 zu Protokoll der Geschäftsstelle beim Amtsgericht Köln Berufung eingelegt (Bl. 323 d. A.).

6

Unter dem 28.03.2017 hat der Vorsitzende des Amtsgerichts Köln die Urteilszustellung an den Angeklagten per Zustellungsurkunde und formlos an den Verteidiger, dessen Vollmacht sich nicht bei den Akten befunden hat, verfügt (Bl. 329 d. A.).

7

Das Urteil ist dem Angeklagten am 31.03.2017 unter der Adresse c/o L C, U-Straße 47 in L2, durch Einlegen in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt worden (Bl. 338 d. A.).

8

Mit Verfügung vom 12.04.2017 hat die Staatsanwaltschaft dem Landgericht Köln die Akten zur Durchführung des Berufungsverfahrens vorgelegt (Bl. 342 d. A.). Die Vorsitzende hat unter dem 09.05.2017 nach Absprache mit dem Verteidiger (Bl. 349 d. A.) Hauptverhandlungstermin auf den 24.08.2017 bestimmt und den Verteidiger sowie Angeklagten zum Termin geladen (Bl. 347 f. d. A.). Die Ladung ist dem Angeklagten am 11.05.2017 erneut unter c/o L C, U-Straße 47 in L2, durch Einlegen in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt worden (Bl. 357 d. A.).

9

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.05.2017, am selben Tag beim Amtsgericht Köln eingegangen, ist der Angeklagte von seiner Berufung zur Sprungrevision übergegangen und hat diese mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet (Bl. 363 ff. d. A.).

10

Das Landgericht hat die Akten dem Amtsgericht zur weiteren Veranlassung vorgelegt (Bl. 375 d. A.).

11

Unter dem 11.07.2017 hat der Vorsitzende des Amtsgerichts Köln erneut die Zustellung des Urteils an den zwischenzeitlich durch Beschluss des Landgerichts vom 11.05.2017 – 155 Ns 59/17 – beigeordneten Verteidiger verfügt (Bl. 378 d. A.). Diese ist unter dem 13.07.2017 bewirkt worden (Bl. 379 d. A.).

12

Mit Beschluss vom 21.07.2017 hat das Amtsgericht die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen, da die Frist zur Einlegung und Begründung der Revision nach wirksamer Zustellung des Urteil an den Angeklagten am 28.03.2017 bereits bei Eingang des Schreibens vom 18.05.2017 abgelaufen gewesen sei (Bl. 390 d. A.).

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Gegen diesen dem Verteidiger am 26.07.2017 (Bl. 399 d. A.) zugestellten Beschluss hat der Angeklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.07.2017, eingegangen beim Amtsgericht Köln am selben Tag, einen Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts § 346 Abs. 2 StPO auf Aufhebung des vorgenannten Beschlusses gestellt (Bl. 395 ff. d. A.).

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II.

15

Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts § 346 Abs. 2 S. 1 StPO begegnet hinsichtlich seiner Zulässigkeitsvoraussetzungen keinen Bedenken. Er hat auch in der Sache Erfolg, als er zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt.

16

Nach § 346 Abs. 1 StPO kann das (Tat-)Gericht, dessen Urteil angefochten worden ist, eine gegen seine Entscheidung eingelegte Revision verwerfen, wenn diese verspätet eingelegt oder die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 StPO vorgeschriebenen Form angebracht worden sind.

17

Das Revisionsgericht kann seiner Verpflichtung, aufgrund eines Antrags nach § 346 Abs. 2 StPO die Frage der Zulässigkeit der Revision nach allen Richtungen und ohne die dem Tatgericht in § 346 Abs. 1 StPO auferlegten Grenzen zu überprüfen, nur genügen, wenn es zuvor die vorrangige Frage klärt, ob überhaupt eine (Sprung-) Revision im Sinne von § 335 Abs. 1 StPO vorliegt. Nur wenn dies der Fall ist, kann das Revisionsgericht, wenn es hinsichtlich der amtsgerichtlichen Entscheidung der Auffassung ist, dass die Voraussetzungen für eine Verwerfungsentscheidung nach § 346 Abs. 1 StPO nicht vorgelegen haben, diese Entscheidung aufheben und gegebenenfalls zur Überprüfung des angefochtenen Urteils selbst schreiten. Anderenfalls wäre dem Revisionsgericht diese Überprüfung verwehrt (OLG Hamm, Beschluss vom 16.09.2002 – 2 Ss 741/02 – m. w. N.; OLG Hamm StraFo 1997, 210; KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 346 Rn. 21; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 346 Rn. 10). Mit einer solchen Entscheidung greift das Revisionsgericht auch nicht unzulässigerweise in die Zuständigkeit des Berufungsgerichts ein. Es bringt – falls es das Rechtsmittel als Berufung auslegt – lediglich zum Ausdruck, dass eine Revision nicht eingelegt worden ist und diese daher auch nicht als unzulässig verworfen werden durfte. Die dem Berufungsgericht vorbehaltene Entscheidung, ob das Rechtsmittel als Berufung zulässig ist, bleibt hiervon unberührt.

18

Die Frage, ob das vom Amtsgericht mit seiner Entscheidung nach § 346 Abs. 1 StPO verworfene Rechtsmittel als Revision oder als Berufung anzusehen ist, kann und muss das Revisionsgericht, das mit der Sache aufgrund eines Antrags nach § 346 Abs. 2 StPO befasst wird, demnach prüfen.

19

Das am 01.03.2017 gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 22.02.2017 eingelegte Rechtsmittel des Angeklagten ist als Berufung durchzuführen. Zuständig hierfür ist das Landgericht Köln (§ 74 Abs. 3 GVG).

20

Das angegriffene Urteil unterlag grundsätzlich sowohl der Berufung als auch der Sprungrevision (§§ 312, 335 Abs. 1 StPO). Der Angeklagte, der sein Rechtsmittel zunächst als Berufung bezeichnet hat, war grundsätzlich berechtigt, zur Revision überzugehen (BGH NJW 2004, 789; LR-Franke, StPO, 26. Aufl., § 335 Rn. 16 m. w. N.). Eine solche Rechtsmittelwahl unterliegt aber der Form der Revision, denn sie ist Teil der Rechtsmitteleinlegung (§ 341 Abs. 1 StPO - BGHSt 40, 395; BayOblG wistra 2001, 279 f. m. w. N.) und kann rechtswirksam nur bis zum Ablauf der Revisionsbegründungsfrist ausgeübt werden (BGHSt 33, 183). Das Recht des Angeklagten, zwischen den beiden gesetzlich zunächst statthaften Anfechtungsmöglichkeiten zu wählen, geht mit Ablauf der Revisionsbegründungsfrist endgültig unter. Ist innerhalb der Revisionsbegründungsfrist keine formgerechte Erklärung erfolgt, verbleibt es bei der Berufung.

21

Die Revisionsbegründungsfrist hat am 02.05.2017 nach Zustellung des Urteils an den Angeklagten gemäß §§ 43 Abs. 1 und Abs. 2, 345 Abs. 1 StPO geendet. Der Angeklagte hat innerhalb dieser Zeit keine der Form des § 341 Abs. 1 StPO entsprechende Erklärung zum Wechsel zur Revision abgegeben. Die Bezeichnung seines Rechtsmittels als Revision erfolgte in der Form des § 341 Abs. 1 StPO erstmals mit dem am 18.05.2017 beim Amtsgericht Köln eingegangenen anwaltlichen Schreiben vom selben Tag, mit dem die Revision zugleich begründet worden ist. Diese Übergangserklärung ist jedoch verspätet und folglich rechtsunwirksam.

22

Entgegen der Auffassung der Verteidigung war die den Fristlauf auslösende Zustellung des Urteils an den Angeklagten am 28.03.2017 (richtig: 31.03.2017, Anmerkung des Senats) auch wirksam. Ausweislich der gemäß § 37 Abs. 1 StPO i. V. m. § 182 Abs. 1 S. 2 ZPO formell ordnungsgemäß ausgestellten und unterzeichneten Zustellungsurkunde vom 31.03.2017 ist dem Angeklagten an diesem Tag das Urteil im Wege der Ersatzzustellung gemäß § 37 Abs. 1 StPO i. V. m. § 180 ZPO durch Einlegen in den Briefkasten wirksam zugestellt worden. Eine Ersatzzustellung kann wirksam dann erfolgen, wenn der Adressat der zuzustellenden Sendung die Wohnung, in welcher der Zustellversuch unternommen wird, auch tatsächlich inne hat. Hält der Zustellungsadressat, und sei es längerfristig, sich zwar nicht mehr in der von ihm vormals dauerhaft als solche genutzten Wohnung auf, wird aber noch eine fortlaufende Beziehung zu dieser Wohnung von ihm beibehalten, steht der Umstand, dass der Zustellungsadressat dort tatsächlich nicht mehr wohnt, der Wirksamkeit einer Ersatzzustellung nicht entgegen (BayOblG, Beschluss vom 16.03.2004 – 2 ObOWi 7/2004 –). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NStZ-RR 1997, 70) darf sich das Gericht im Allgemeinen auf den Nachweis der förmlichen Zustellung verlassen, denn die gemäß § 182 ZPO aufgenommene Zustellungsurkunde begründet nach § 418 ZPO den vollen Beweis der in ihr bezeugten Tatsachen. Die Beweiskraft erstreckt sich demzufolge auch darauf, dass der Postzusteller die Sendung am Zustellungstag in einen zur Wohnung des Angeklagten gehörenden Briefkasten eingeworfen hat (OLG Frankfurt, Urteil v. 31.03.2009 – 10 U 185/08; OLG Frankfurt, Beschluss v. 14.01.2010 – 3 Ws 21/10 m. w. N.; OLG Köln, OLGR 2001, 298 zu § 182 ZPO a. F.; BVerfG, NJW 1992, 225; BVerfG, NJW-RR 2002, 1008). Zwar erstreckt sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde nicht auch darauf, dass der Zustellungsadressat unter der Zustellungsanschrift tatsächlich wohnt (BGH, Beschluss v. 17.02.1992 - AnwZ (B) 53/91 -). Dennoch kann das Gericht aufgrund der Beurkundung der Ersatzzustellung im Regelfall solange davon ausgehen, dass der Zustellungsempfänger dort wohnt, soweit dieser die Indizwirkung nicht durch eine plausible und schlüssige Darstellung entkräftet, wozu die schlichte Behauptung, unter der Zustellungsanschrift nicht zu wohnen, nicht genügt (BGH, Beschluss v. 17.02.1992 - AnwZ (B) 53/91 -; OLG Hamm, Beschluss v. 12.11.2015 – III – 3 Ws 379/15 -). Demnach ist der Vortrag des Angeklagten nicht geeignet, die Beweiskraft der Zustellungsurkunde zu entkräften. Insbesondere hat er in Kenntnis des laufenden Strafverfahrens davon abgesehen, seine neue Anschrift zu den Gerichtsakten anzuzeigen. Auch in der Hauptverhandlung und bei Zustellung der Ladung zum Berufungshauptverhandlungstermin hat er den Anschein erweckt, dort wohnhaft bzw. erreichbar zu sein. Die Angabe getrennt lebend im Termin vor dem Amtsgericht steht dem nicht entgegen, denn Ehegatten können auch in derselben Wohnung getrennt leben. Der Wirksamkeit der Ersatzzustellung steht auch nicht entgegen, dass als Adresse c/o angegeben worden ist. Die Ersatzzustellung durch Einlegen in einen Briefkasten erfordert die eindeutige Zuordnung zum Zustellungsempfänger. Eine solche eindeutige Zuordnung ist möglich, wenn eine entsprechende Beschriftung vorgesehen ist und der Adressat seine Post typischerweise erhält und der Kreis der Mitbenutzer überschaubar ist (vgl. OLG Frankfurt, NStZ-RR 2010, 349, 350).

23

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit dem Ziel der Revisionswahl ist generell ausgeschlossen, denn das Unterbleiben eines fristgerechten Übergangs zur Revision hat lediglich zu Folge, dass damit das ohnehin von vornherein als Berufung anzusehende Rechtsmittel nunmehr endgültig als Berufung feststeht. Der Rechtsmittelführer hat folglich mit dem Unterlassen eines fristgerechten Rechtsmittelübergangs keine eigenständige, einer selbstständigen Frist unterliegende Prozesshandlung versäumt, gegen die allenfalls Wiedereinsetzung gewährt werden könnte. Für eine Wiedereinsetzung besteht auch kein Rechtsschutzbedürfnis, weil dem Angeklagten mit der Berufung (und anschließend eventuell zusätzlich der Revision) das Recht zu einer umfassenden Überprüfung des angefochtenen Urteils verbleibt (Senat NStZ 1994, 199; OLG Hamm NStZ 1991, 601; OLG Düsseldorf MDR 1991, 78; OLG Zweibrücken MDR 1985, 517; BayObLG wistra 2001, 279 f. m. w. N.).

24

Das Rechtsmittel des Angeklagten ist deshalb als Berufung durchzuführen. In entsprechender Anwendung des § 348 Abs. 1, Abs. 2 StPO hat der Senat sich für unzuständig zu erklären, das Landgericht Köln als das für die Durchführung der Berufung des Angeklagten zuständige Gericht zu bezeichnen und die Sache dorthin abzugeben (BGHSt 40, 395; BGHSt 31, 183; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl. § 348 Rn. 5).“

25

Dem stimmt der Senat zu.

26

Soweit der Angeklagte unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OLG Koblenz vom 14. Februar 2005 (StraFo 2005, 197 f.,) die Auffassung vertritt, die Urteilszustellung vom 31.- März 2017 sei unwirksam, da „rechtsmissbräuchliches Verhalten des Zustellungsadressaten…nur unter den in § 179 ZPO formulierten Voraussetzungen (Annahmeverweigerung) von Bedeutung“ sei, verkennt er, dass der der Entscheidung des OLG Koblenz zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar ist. Denn dort ergab sich eindeutig, dass der Zustelladressat seit etwa einem Jahr unter der Zustelladresse nicht mehr wohnhaft war, während der Angeklagte hier mit Anwaltschriftsätzen vom 20. Juli 2017 und 27. Juli 2017 lediglich vorträgt, er lebe von seiner Ehefrau bereits seit langem getrennt.

27

Nicht unberücksichtigt kann in diesem Zusammenhang bleiben, dass der Angeklagte am 17. September 2015 gegenüber der Polizei mitgeteilt hat, die Adresse U-Str. 47 in L2 bei seiner „Noch-Ehefrau namens L C21“ bestehe weiterhin und er bekomme dorthin auch Post, die ihm weitergeleitet werde. Darüber hinaus wurde – wenn auch der Senat nicht verkennt, dass zwei Zustellungen unter der Anschrift nicht erfolgreich waren - dem Angeklagten ausweislich der Zustellungsurkunde vom 11. Mai 2017 die Ladung zur Berufungshauptverhandlung unter der genannten Anschrift zugestellt.