Oberlandesgericht Köln, 19 U 27/17

G r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird zunächst Bezug genommen. Die Berufungsbegründung gibt nur zu folgenden Ausführungen Anlass:

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Soweit die Beklagte rügt, die Klägerin begehre in der Berufungsinstanz erstmals Zahlung an den Bauherrn N und berufe sich erstmals auf einen Anspruch aus einem (behaupteten) Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Bauherrn, wonach sie - bei verständiger Würdigung ihres Vortrags - auf eigene Kosten die Ansprüche gegen die Beklagte zu Gunsten des Zeugen durchsetzen soll und dieser die Verfolgung der ihm zustehenden Schadensersatzansprüche deshalb zurückstellte, steht dies der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen. Versteht man den klägerischen Vortrag so, dass die nunmehr beantragte Zahlung an den Bauherrn auf der Grundlage des erstinstanzlich vorgetragenen Lebenssachverhalts verlangt wird, dürfte eine solche Änderung des Klageantrags bereits unter § 264 Nr. 2 ZPO fallen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst diese Norm sowohl die quantitative wie die qualitative Erweiterung oder Beschränkung des Klageantrags (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1989, VII ZR 84/89, juris Rn. 9 m.w.N., auch zum Folgenden). Hierher gehört auch der Übergang von der Klage auf Zahlung an die Partei selbst zu dem neuen Antrag, ein Zahlungsgebot zugunsten eines Dritten zu erlassen. Denn das ist als qualitative Beschränkung im Sinne der Vorschrift anzusehen. Sieht man hingegen den neu formulierten Antrag in Verbindung mit dem Vortrag eines neuen Lebenssachverhalts - ein (Schadensersatz-)Anspruch wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Generalunternehmervertrag zwischen der Klägerin und dem Bauherrn -, so liegt hierin womöglich eine Klageänderung, die im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig ist. Eine solche Klageänderung führt indes auch im Falle ihrer Unzulässigkeit nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, sondern zur Zurückweisung des neuen Klageanspruchs als unbegründet (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 533 ZPO Rn. 7).

2. Zu Recht hat das Landgericht die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation verneint.

a) Die Liquidation des Drittschadens setzt eine Sachlage voraus, die bewirkt, dass das schädigende Verhalten des Verpflichteten einen Schaden nicht in der Person des Anspruchsberechtigten, sondern nur in der eines Dritten hervorrufen kann (BGH, Urteil vom 10.07.1963, VIII ZR 204/61, juris Rn. 30, auch zum Folgenden). Es darf nur ein Schaden entstanden sein, der, wenn der Anspruchsberechtigte auch der Träger des geschützten Rechtsguts wäre, in dessen Person erwachsen wäre. Der Dritte tritt als Geschädigter statt des Anspruchsberechtigten auf. Die klassischen vier Fallgruppen der Drittschadensliquidation sind die mittelbare Stellvertretung, Treuhandverhältnisse, die obligatorische Gefahrenentlastung und Obhutsverhältnisse (vgl. nur BeckOK BGB/Johannes W. Flume, Stand: 01.02.2017, § 249 BGB Rn. 374-380).

b) Die Klägerin hat bei der Beauftragung der Beklagten mit der Fertigung und Lieferung der Betonfertigdecken nicht als mittelbare Stellvertreterin des Bauherrn gehandelt.

Mittelbare Stellvertretung liegt vor, wenn jemand ein Rechtsgeschäft im eigenen Namen, aber im fremden Interesse und für fremde Rechnung vornimmt (MüKoBGB/Schubert, 7. Aufl., § 164 BGB Rn. 39).

Diese Voraussetzungen sind bei der Einschaltung einer Generalunternehmerin - eine solche war die Klägerin bei dem Bauvorhaben „I“ in S unstreitig - regelmäßig nicht gegeben. Der Generalunternehmer, der dem Besteller gegenüber die Verpflichtung eingeht, diesem ein Bauwerk oder eine Anlage zu liefern, wird normalerweise zu einem Festpreis kontrahieren (Feudner BauR 1984, 257 ff., 260, auch zum Folgenden). In diesem Fall trägt er das Kosten-/Gewinnrisiko, was deutlich macht, dass er im eigenen Interesse und auf eigene Rechnung tätig wird. Haftungsfreistellungen durch den Besteller oder Haftungsbefreiungen gegenüber dem Besteller ändern daran grundsätzlich nichts, solange dem Generalunternehmer das Erfüllungsrisiko bleibt. Aber auch bei Verträgen auf Zeit- und Materialbasis handelt der Generalunternehmer auf eigene Rechnung, wenn er das Erfüllungs-, Gewährleistungs- und Kalkulationsrisiko (z.B. hinsichtlich der Deckung seiner Kosten durch die Stundensätze) trägt.

Es kann dahinstehen, ob der - pauschale - Vortrag der Klägerin, sie habe die Beklagte „auf Rechnung des Zeugen N, welchem die Mittel hierfür zu Verfügung gestanden haben“, beauftragt, überhaupt geeignet ist, ausnahmsweise das Vorliegen einer mittelbaren Stellvertretung im Generalunternehmerverhältnis zu rechtfertigen. Dies erscheint bereits deshalb zweifelhaft, weil die Klägerin, selbst wenn der Bauherr ihr tatsächlich die Mittel für die Beauftragung der Beklagten überlassen haben sollte, bei der Auftragserteilung primär weiterhin im eigenen Interesse, nämlich zur Erfüllung ihrer gegenüber dem Bauherrn eingegangenen Verpflichtungen als Generalunternehmerin gehandelt haben dürfte. Dies bedarf jedoch keiner vertieften Erörterung, da der beklagtenseits bestrittene Vortrag zu der Verfügungstellung der Mittel gemäß § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, weil nicht ersichtlich ist, weshalb er von der Klägerin, ohne dass ihr Nachlässigkeit anzulasten wäre, nicht bereits in erster Instanz vorgebracht wurde.

c) Eine Liquidation des dem Bauherrn (angeblich) entstandenen Schadens durch die Klägerin kommt auch nicht aus anderen Gründen in Betracht.

aa) Es ist schon zweifelhaft, ob und in welchen Fällen außerhalb der oben genannten vier Fallgruppen eine Drittschadensliquidation überhaupt in Betracht kommt (vgl. zum Meinungsstand etwa: I. Ebert in: Erman, BGB, 14. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 249-253 BGB Rn. 132 ff.; MüKoBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 BGB Rn. 307 f.; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., vor § 249 BGB Rn. 111 ; Staudinger/Schiemann [2017] Vorbemerkungen zu §§ 249-254 BGB Rn. 76 ff., jeweils m. w. N.). Angenommen wird, dass die Liquidation des Drittinteresses möglich ist, wenn die Parteien dies ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben (vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.01.1974, X ZR 36/71, juris, Rn. 23 ff.; Palandt/Grüneberg, a. a. O., m. w. N.). Jedenfalls bezüglich einer Veräußerungskette hat der Bundesgerichtshof indes bereits mit seinem Urteil vom 10.07.1963 (VIII ZR 204/61, veröffentlicht u.a. bei juris) festgestellt, dass der Erstkäufer gegenüber dem Verkäufer in der Regel nicht die Schäden weiterer Abnehmer liquidieren kann, da die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Verkäufer und seinem Vertragsgegner normalerweise keine Anhaltspunkte dafür bieten, dass durch sie auch die Interessen der weiteren Abnehmer geschützt werden sollen. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage kann für eine werkvertragliche Lieferungskette nichts anderes gelten (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, a. a. O., m. w. N.).

bb) Was konkret den Werkvertrag zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer anbelangt, so scheidet auch dort eine Vertragsauslegung im Sinne einer (stillschweigend) vereinbarten Drittschadensliquidation regelmäßig aus. Denn die Annahme einer Drittschadensliquidation setzt voraus, dass für den Subunternehmer das Interesse des Generalunternehmers, Schäden des Bauherrn zu liquidieren, überhaupt erkennbar war (vgl. Feudner BauR 1984, 257 ff., 259, auch zum Folgenden). Der Subunternehmervertrag muss ferner Anhaltspunkte dafür bieten, dass sich der Subunternehmer - trotz der Gefahr einer Vervielfachung seines Haftungsrisikos - auf dieses Interesse eingelassen hat. Derartige Umstände liegen in aller Regel nicht vor. Zwar wird bei lebensnaher Betrachtung dem Subunternehmer bewusst sein, dass sich eine von ihm mangelhaft oder überhaupt nicht erbrachte Leistung letztlich auf den Bauherrn auswirken und bei diesem ggf. zu einem Schaden führen kann. Er wird aber im Zweifel nicht übersehen und folglich nicht kalkulieren können, welche Konsequenzen Störungen in seiner Teilleistung bei dem Bauherrn unter Umständen verursachen. Diesen Überblick wird normalerweise nur der Generalunternehmer, der mit dem Bauherrn vertraglich verbunden ist, haben. Unter diesen Umständen wird für den Subunternehmer ein Interesse des Generalunternehmers, Schäden des Bauherrn - und nicht etwa eigene - gegenüber ihm, dem Subunternehmer, zu liquidieren, nicht erkennbar sein. Zudem liegen regelmäßig keine Gründe vor, warum der Subunternehmer das wirtschaftliche Risiko, letztlich für Schäden des Bauherrn einstehen zu müssen, auf sich nehmen sollte. Sowohl der Generalunternehmervertrag wie der Subunternehmervertrag sind selbständige Werkverträge (Locher/Löffelmann, NJW 1982, 970 ff., 972, auch zum Folgenden). Sie sind im Interesse der jeweiligen Vertragspartner abgeschlossen, nicht im Interesse des Auftraggebers des Vertragspartners. In der Vertragskette Bauherr - Generalunternehmer - Subunternehmer besteht daher keine Diskrepanz zwischen dem aus dem jeweiligen Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des geschützten Interesses.

cc) Vorliegend ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, weshalb abweichend von dem Regelfall, dass der Subunternehmervertrag keine Anhaltspunkte für eine vereinbarte Drittschadensliquidation bietet, der Klägerin die Liquidation des dem Bauherrn angeblich entstandenen Schadens möglich sein sollte. Es liegen - offenkundig - keine Umstände vor, die zu der Annahme berechtigen könnten, dass die Beklagte damit einverstanden gewesen wäre, dass die Klägerin Schäden des Bauherrn ihr gegenüber geltend machen können sollte.

dd) Nach dem Vorgesagten bedarf es der klägerseits beantragten Zulassung der Revision nicht. Dass in einer kauf- oder werkvertraglichen Leistungskette die Drittschadensliquidation in der Regel ausscheidet, ist angesichts der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der dieser beipflichtenden Stimmen in der Literatur nicht zweifelhaft.

ee) Schließlich kommt eine Drittschadensliquidation auch aus Folgendem nicht in Betracht: Soweit es wirtschaftlich um die Durchsetzung desselben Schadens - hier: der angebliche Mietausfall aufgrund der verzögerten Fertigstellung des Bauvorhabens - geht, schließen die Liquidierung des Drittschadens und die Geltendmachung eines eigenen Schadensersatzanspruchs durch den Anspruchsinhaber einander aus. Die Drittschadensliquidation kommt nur dann in Betracht, wenn dem Anspruchsinhaber mangels eines eigenen Schadens kein Schadensersatzanspruch zusteht. Ist ihm hingegen infolge der Inanspruchnahme durch den Dritten (angeblich) ein eigener Schaden entstanden, ist für die Drittschadensliquidation kein Raum (mehr). Hier beruft sich die Klägerin nunmehr sogar ausdrücklich darauf, ihr sei „aus dem identischen Sachverhalt heraus ein eigener Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten“ entstanden.

3. Der Klägerin ist kein eigener Schaden in Höhe von 109.059,36 € entstanden, den sie gegenüber der Beklagten geltend machen könnte.

a) Dem Werkunternehmer kann im Falle seiner Inanspruchnahme durch den Bauherrn auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB ein eigener Schadensersatzanspruch gegen einen Subunternehmer, der mangelhaft oder überhaupt nicht geleistet hat, zustehen (§§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB).

b) Vorliegend kommt ein solcher Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte indes nicht in Betracht.

aa) Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin im Verhältnis zu dem Bauherrn (noch) mit Schadensersatzansprüchen belastet sein sollte. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, der Bauherr habe im Jahr 2014 „vorsorglich“ seine Schadensersatzansprüche, die ihm nur gegenüber der Klägerin zustehen konnten, an sie abgetreten. Richtigerweise hat das Landgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass mit einer solchen Abtretung eine Konfusion eingetreten ist, da mit der Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person der Klägerin das Schuldverhältnis erloschen ist.

bb) Ein eventueller Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte scheitert jedenfalls an der Verjährung des Schadensanspruchs des Bauherrn gegenüber der Klägerin.

(1) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass sich ein auf Schuldbefreiung klagender Gläubiger die Verjährung des Anspruchs seines Gläubigers entgegenhalten lassen muss (vgl. hierzu und zum Folgenden: BGH, Urteil vom 12.03.1984, II ZR 82/83, juris Rn. 23; siehe auch Senat, Urteil vom 30.10.2015, 19 U 52/13). Zwar erlischt eine Forderung nicht, wenn sie verjährt. Vielmehr bleibt sie erfüllbar. Indes ist der Fall, in dem der Gläubiger eines Schuldbefreiungsanspruchs der gegen ihn gerichteten Forderung seines Gläubigers die Einrede der Verjährung entgegensetzen kann, grundsätzlich nicht anders zu behandeln als jener, in dem die Forderung nicht besteht. Das folgt aus dem - auch für den Gläubiger des Freistellungsanspruchs erkennbaren und zu berücksichtigenden - Interesse des Schuldners, den Gläubiger nur insoweit von seiner Schuld befreien zu müssen, als dieser auf deren Erfüllung in Anspruch genommen werden kann.

Nichts anderes kann gelten, wenn der Gläubiger den Schuldner nicht auf Freistellung, sondern auf Zahlung in Anspruch nimmt, so dass dahinstehen kann, ob - was zwischen den Parteien streitig ist - der vermeintliche Freistellungsanspruch der Klägerin (bereits) in einen Zahlungsanspruch übergegangen ist.

(2) Der Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen die Klägerin wegen Verzögerung der Leistung nach §§ 280 Abs. 2, 286 BGB ist verjährt. Die Verjährung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 BGB und begann damit gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da die angeblich verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens spätestens im Juni 2012 erfolgte, begann die Verjährung des Anspruchs des Bauherrn mit dem Ablauf des Jahres 2012 und endete mit dem Ablauf des Jahres 2015. Für eine Hemmung der Verjährung des Anspruchs bis zu diesem Zeitpunkt ist nichts ersichtlich.

(3) Die Klägerin kann gegenüber dem Bauherrn nicht auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede verzichten oder von ihrer Erhebung absehen. Denn nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schuldner - hier also die Beklagte - ein legitimes Interesse daran, von seinem Gläubiger (der Klägerin) nur in dem Umfang in Anspruch genommen zu werden, wie sich dieser selbst noch Ansprüchen seines Gläubiger (des Bauherrn N) ausgesetzt sehen kann. Dieses Interesses erfordert es, dass der Gläubiger die Einrede der Verjährung (oder sonstige Einreden) geltend macht. Unterlässt er dies, muss er sich im Verhältnis zu seinem Schuldner so behandeln lassen, als bestünde der Anspruch seines Gläubigers nicht. Die Klägerin kann daher auch nicht damit gehört werden, sie habe sich mit dem Bauherrn darauf verständigt, den Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zurückzustellen. Denn auch eine solche, „die Fälligkeit hinausschiebende“ (Stundungs-) Abrede würde im Ergebnis dazu führen, das zuvor beschriebene berechtigte Interesse der Beklagten zu unterlaufen.

4. Auch wenn der Klägerin somit bereits dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht, ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der klägerische Vortrag, im Falle einer Lieferung der Deckenfertigteile in der 37. Kalenderwoche 2010 wäre das Objekt zum 01.01.2012 bezugsfertig gewesen, unverändert unsubstantiiert ist. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass es bereits erstinstanzlich an einer konkreten bauablaufbezogenen Darstellung, aus der sich ergab, dass eine Fertigstellung des Objekts zum Januar 2012 geplant und realisierbar war, fehlte. Zwar erfordert eine solche Darlegung nicht die Vorlage eines schriftlichen Bauzeitenplans, zumal weder für die Klägerin noch den Bauherrn eine Pflicht zur Erstellung eines solchen Plans bestand. Indes hätte es - gerade beim Fehlen eines solchen Plans - einer genauen Darstellung bedurft, wann nach der ursprünglichen Planung was für konkrete Nachfolgegewerke ausgeführt werden sollten und inwieweit die Ausführung der einzelnen Arbeiten sich aufgrund der Nichtlieferung durch die Beklagte vorschoben hat. Der bloße, nicht auf einer Planung basierende Wunsch oder die Vorstellung, das Bauvorhaben zum 01.01.2012 abzuschließen, ist jedenfalls nicht geeignet, eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu begründen. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass die weiterhin beanspruchten verbrauchsunabhängigen Nebenkosten entstanden sind. Sollten tatsächlich bereits ab dem 01.01.2012 Positionen wie Grundsteuer, Wartung des Aufzugs usw. angefallen sein, so müssen entsprechende Bescheide bzw. Rechnungen vorhanden sein. Vorgelegt wurden derartige Unterlagen indes nicht. Für eine Schadensschätzung auf der Grundlage des Betriebskostenspiegels NRW 2012 besteht daher keine Veranlassung.

5. Damit steht der Klägerin auch kein Anspruch auf den Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten oder die Zahlung von Zinsen zu.

II.

Auf die der Klägerin bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kosten-verzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.