Oberlandesgericht Köln, 18 U 112/16

Gründe:

1. Die Parteien streiten um den Ausgleich eines negativen Kapitalkontos nach dem Ausscheiden des Beklagten als stiller Gesellschafter.

Der Beklagte beteiligte sich im Jahr 1999 als atypisch stiller Gesellschafter an dem Handelsgeschäft der O M AG (inzwischen B G AG – im Folgenden: B) mit einer Einmaleinlage in Höhe von 50.000,- DM zzgl. 3.000,- DM Agio. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2011 bat der Beklagte um Auszahlung seines Geschäftsanteils in Höhe von 50.000,- DM. Die B wertete das als Kündigung und bestätigte dieselbe mit Wirkung zum 31. Dezember 2012. Ferner teilte sie mit, dass die Höhe des Abfindungsguthabens des Klägers durch einen Wirtschaftsprüfer geprüft werde. Mit Schreiben vom 25. März 2014 teilte die B dem Beklagten dann mit, dass sich aufgrund der gewinnunabhängigen Ausschüttungen einerseits sowie der Gewinne und Verluste andererseits ein negativer Wert von 12.331,77 EUR ergebe, den sie von ihm zurückfordere.

Im ersten Rechtszug hat die Klägerin aus abgetretenem Recht (vgl. Bl. 10 GA, Anlage K 1) indessen abweichend hiervon Zahlung lediglich in Höhe von 11.616,81 EUR verlangt. Sie stellt dabei eine eigene Berechnung an und stützt sich auf einen Prüfvermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C, in dem an mehrere Stellen davon die Rede ist, dass die Berechnungen der B auf Plausibilität überprüft worden seien (vgl. Anlage K 8, Bl. 30 ff. und hier insbes. Bl. 32 R sowie 33 GA).

Nach § 13 Nr. 1 Buchst. g des Gesellschaftsvertrages (GV) musste die B das Abfindungsguthaben indessen durch einen von ihr zu bestellenden Wirtschaftsprüfer feststellen lassen (vgl. Bl. 29 GA). Auch sieht § 13 Nr. 1 Buchst. a GV vor, dass nicht nur der von den Wirtschaftsprüfern im Anschluss in B berücksichtige Substanzwert (vgl. Bl. 33 GA) für den Auseinandersetzungswert als Bestandteil der Abfindungsrechnung maßgebend ist, sondern der Ertrags- und Substanzwert (vgl. Bl. 29 GA).

Hinsichtlich der weiteren Details des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2. Das Landgericht hat die Klage mit seinem der Klägerin am 20. Juni 2016 zugestellten (vgl. Bl. 183 GA) Urteil (vgl. Bl. 169 ff. GA) abgewiesen und im Rahmen der Entscheidungsgründe, auf die die Einzelheiten betreffend Bezug genommen wird, ausgeführt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Ausgleich des negativen Kapitalkontos nicht nachvollziehbar dargelegt habe. U.a. werde nicht dargetan, woraus sich die der eigenen Berechnung wie auch dem Prüfungsvermerk zugrundeliegenden Zahlen ergäben. Die in Bezug genommene Abschichtungsbilanz werde seitens der Klägerin nicht vorgelegt. Hinzu komme, dass der Substanzwert nicht näher dargelegt werde und dass der Substanzwert nur einer unter mehreren relevanten Faktoren sei. Schließlich liege in dem Prüfvermerk nicht eine Ermittlung des Abfindungsguthabens durch den Wirtschaftsprüfer. In dem Vermerk werde der betreffende Betrag vielmehr lediglich behauptet.

Wegen der weiteren Details wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (vgl. Bl. 171 ff. GA) verwiesen.

3. a) Mit ihrer hier am 18. Juli 2016 eingegangenen Berufung (vgl. Bl. 195 f. GA), die sie – nach Verlängerung der entsprechenden Frist bis zum 20. September 2016 (vgl. Bl. 203 GA) – mit einem am 16. September 2016 eingegangenen Schriftsatz begründet hat, stellt die Klägerin das angefochtene Urteil insgesamt zur Überprüfung und hält an ihrem Vorbringen aus dem ersten Rechtszug fest. Dabei behauptet sie, dass der Substanzwert eines Leasing-Unternehmens der Ertragswert sei, weil eine Beteiligung ausscheidender Gesellschafter an noch nicht realisierten, schwebenden Geschäften nicht vorgesehen sei. Auch behauptet sie, dass bei Leasing-Gesellschaften ein Firmenwert nicht zu berücksichtigen sei. All dies stellt sie unter Sachverständigenbeweis.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 15. Juni 2016 – 7 O 319/15 – zu verurteilen, an sie 11.616,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. September 2014 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen.

b) Nachdem der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 darauf hingewiesen hat, dass er beabsichtige, die Berufung der Klägerin durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen, und zur Begründung insbesondere ausgeführt hat, dass in einem zur Ermittlung des Auseinandersetzungswertes und des darauf beruhenden Guthabens vorgelegten Prüfvermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C nicht das nach § 13 Nr. 1 Buchst. g GV erforderliche Gutachten liege (vgl. zu den Einzelheiten Bl. 249 ff. GA), hat die Klägerin ihr Vorbringen mit einem Schriftsatz vom 9. Januar 2017 ergänzt und im Wesentlichen ausgeführt, dass "Ermitteln" im Sinne der vorgenannten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages nicht eigene Feststellungen durch einen Wirtschaftsprüfer bedeute und dass deshalb das vorgelegte Gutachten jedenfalls zunächst genüge. Wegen der Details wird auf den vorgenannten Schriftsatz (vgl. Bl. 261 ff. GA) Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist nach den hierfür maßgebenden §§ 511 ff. ZPO zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig, aber nicht begründet, und zwar auch mit Rücksicht auf der ergänzende Vorbringen der Klägerin. Denn die angefochtene Entscheidung ist mit Rücksicht auf die vom Landgericht angeführten Gründe für die Klageabweisung in dem Sinne auszulegen, dass das Landgericht die Klage lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen hat, und dies trifft im Hinblick darauf zu, dass die Klägerin die Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs nach § 13 Nr. 1 Buchst. d GV nicht dargetan hat, dies aber noch zu tun vermag. Mit dieser Maßgabe beruht die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO.

Im Einzelnen:

Gemäß § 13 Nr. 1 Buchst. d GV setzt der von der Klägerin aus abgetretenem Recht geltend gemachte Erstattungsanspruch voraus, dass der Auseinandersetzungswert ermittelt und verrechnet worden ist. Der Auseinandersetzungswert ist nach § 13 Nr. 1 Buchst. a GV Grundlage des Abfindungsguthabens. Die Ermittlung des Auseinandersetzungswertes und des darauf beruhenden Abfindungsguthabens regelt wiederum § 13 Nr. 1 Buchst. g GV dahingehend, dass dieselbe durch einen seitens der O M AG zu bestellenden Wirtschaftsprüfer erfolgt (vgl. S. 60 f. des Prospekts). Dabei setzt eine "Ermitteln" im Sinne der vorgenannten Bestimmung des Gesellschaftsvertrages schon nach dem allgemeinen Wortsinn eigene Feststellungen des ermittelnden Wirtschaftsprüfers voraus und erschöpft sich keineswegs ein dem bloßen Nachvollzug der seitens der Anlagegesellschaft angestellten Berechnung oder gar einer bloßen Plausibilitätsprüfung. Auch der offensichtliche Sinn und Zweck der maßgebenden Bestimmung steht einer einschränkenden Auslegung entgegen. Denn soll die Ermittlung durch einen Wirtschaftsprüfer den stets denkbaren Streit zwischen der Geschäftsherrin und dem Anleger möglichst effektiv vermeiden, muss die Befassung des hinzugezogenen Wirtschaftsprüfers als sachkundiger Vertrauensperson möglichst weit reichen und muss er die notwendige Berechnung nach Möglichkeit selbst unternehmen. Zwar trifft es zu, dass die erforderlichen Berechnungen und Ermittlungsmaßnahmen notwendig an Daten anknüpfen, die seitens der Geschäftsherrin zur Verfügung gestellt werden. Jedoch bedeutet das keineswegs, dass die Tätigkeit des Wirtschaftsprüfers durch eine hinter dem Vertragswortlaut zurückbleibende Auslegung weiter eingeschränkt werden kann als unbedingt notwendig, sondern mit Rücksicht sowohl auf den Vertragswortlaut als auch auf den Sinn und Zweck der maßgebenden Bestimmung - möglichst effektive Streitvermeidung - muss der hinzugezogene Wirtschaftsprüfer unter Rückgriff auf die Buchhaltung der Geschäftsherrin selbst die notwendigen Feststellungen treffen und die erforderlichen Berechnungen anstellen. Für dieses Verständnis der maßgebenden Vertragsbestimmung spricht auch, dass es sich bei den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages um für eine Vielzahl von Anlegern vorformulierte Klauseln handelt, die in einer Allgemeinen Geschäftsbedingungen vergleichbaren Art und Weise kontrolliert werden müssen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 12. März 2013 – II ZR 73/11 -, juris Rn. 14). Dementsprechend gehen auch Unklarheiten zu Lasten des Verwenders. Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die maßgebende Vertragsbestimmung nicht in einer von ihrem Wortlaut abweichenden Art und Weise zu Lasten des Beklagten als Anleger ausgelegt werden darf, wenn das nicht zwingend ist oder zu einer Unklarheit führt. Genau das wäre aber der Fall, unternähme man eine einschränkende Auslegung des Begriffs "Ermitteln". Denn dann bliebe nicht nur die genaue Reichweite der erforderlichen Maßnahmen unklar, sondern aus der Sicht des Anlegers würde die Bedeutung der gesamten Bestimmung mit Rücksicht auf ihren deutlich weiter reichenden Wortlaut unklar.

Im vorliegenden Fall legt die Klägerin eine Ermittlung durch einen Wirtschaftsprüfer in diesem, strengen, durch Wortlaut und Zweck der Klausel vorgegebenen Sinn nicht vor, sondern lediglich einen Prüfungsvermerk der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C, in dem gleich an mehreren Stellen ausdrücklich davon die Rede ist, dass die Wirtschaftsprüfer lediglich Angaben der O M AG auf ihre Plausibilität überprüft hätten (vgl. S. 9 und 14 des Prüfungsvermerks). Daraus ergibt sich zwanglos, dass die Wirtschaftsprüfer selbst weder den Auseinandersetzungswert der Gesellschaft noch das daraus abzuleitende Abfindungsguthaben des ausscheidenden Gesellschafters festgestellt bzw. berechnet haben, sondern dass die O M AG selbst diese Feststellungen getroffen hat und die Wirtschaftsprüfer die entsprechenden Feststellungen anschließend geprüft haben, und zwar nicht einmal umfassend, sondern lediglich auf Plausibilität, wobei wiederum unklar ist, wie weit eine sachkundige Plausibiltätsprüfung reicht.

Diese doppelte Abweichung von dem vertraglich vorgesehenen Vorgehen berührt - wie ausgeführt - den Sinn und Zweck des in § 13 Nr. 1 Buchst. g GV geregelten Verfahrens insofern, als mit der in der Satzung vorgesehenen Feststellung durch einen Wirtschaftsprüfer ersichtlich auf die besonders hohe Vertrauenswürdigkeit eines Wirtschaftsprüfers und auf die dementsprechend allseits anerkannte Qualität einer nachvollziehbaren und überprüfbaren, also gutachterlichen Feststellung durch einen Wirtschaftsprüfer abgezielt worden ist. Indem die O M AG sich auf eigene Feststellungen und den vorgelegten Prüfungsvermerk beschränkt hat, hat sie vertraglich gewollte Qualität und Vertrauenswürdigkeit der für die Anleger sehr bedeutsamen Feststellung in Frage gestellt. Schon deshalb kann der Prüfungsvermerk einem nach § 13 Nr. 1 Buchst. g GV erforderlichen Wirtschaftsprüfer-Gutachten nicht nur nicht gleichgestellt werden, sondern hat das Fehlen des notwendigen Gutachtens die mangelnde Fälligkeit einer evtl. bestehenden Forderung der Geschäftsherrin als Zessionarin bzw. der Klägerin als Zedentin zur zwingenden Folge. Denn allein ein Verständnis der vorgenannten Vertragsklausel als Bestimmung nicht nur über eine mögliche Vorgehensweise der Geschäftsherrin, sondern auch über die Voraussetzungen der Geltendmachung der auf einen Saldoausgleich gerichteten Forderung der Geschäftsherrin nach Beendigung der stillen Gesellschaft stellt die von den Vertragsparteien gewünschte Streitvermeidung durch Einrichtung eines speziellen Verfahrens hinreichend sicher.

Darüber hinaus entspricht die seitens der Klägerin unter Bezugnahme auf den Prüfungsvermerk angestellte Berechnung insofern nicht, als § 13 Nr. 1 Buchst. a GV die Berücksichtigung nicht nur des Substanzwertes, sondern auch des Ertragswertes zwingend vorsieht und sich deshalb die Feststellung des Wirtschaftsprüfers auf den Ertragswert erstrecken muss. Wenn der Ertragswert auch der O M AG also, wie die Kläger behauptet, gleich Null war, dann ist das nur dann auch für die Berechnung des Auseinandersetzungswertes maßgebend, wenn der hinzugezogene Wirtschaftsprüfer diesen Wert auch feststellt und hinreichend nachprüfbar begründet. Anderenfalls muss es dabei bleiben, dass eine nur auf den Substanzwert bezogene Berechnung, wie sie die Klägerin unternimmt, von der in der Satzung vorgesehenen Berechnung abweicht. Allein der behauptete Umstand, dass bei Leasinggesellschaften wie der O M AG ein berücksichtigungsfähiger Ertragswert nicht bestehen kann, reicht jedenfalls vor dem Hintergrund der abweichenden Satzung der O M AG nicht aus.

Nach den vorstehenden Erwägungen ist die Klägerin allerdings nicht gehindert, die bisher fehlende Berechnung nachzuholen und sodann den abgetretenen Anspruch aus § 13 Nr. 1 Buchst. d GV geltend zu machen. Insbesondere kann von einer diesbezüglichen Verjährung oder Verwirkung keine Rede sein.

2. Nach den vorstehenden Erwägungen scheitern die Klage und das Rechtsmittel der Klägerin hier an einer nicht hinreichenden Darlegung der in der Satzung vorgesehenen Anspruchsvoraussetzungen und wirft der Fall weder darüber hinausreichende Rechtsfragen auf, noch bedarf es weiterer Aufklärung der Sache. Dementsprechend liegen auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO vor.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.