Oberlandesgericht Köln, 13 U 422/16

G r ü n d e :

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO i. V. m. §§ 522 Abs. 3 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Klägerin sind mit Schreiben vom 23. 1. 2017 folgende Hinweise erteilt worden:

Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 12.7.2016 – XI ZR 501/15 = WM 2016, 1835 und XI ZR 564/15 = WM 2016, 1930; Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15), ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei wie hier beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann, wie der BGH in seinem Urteil vom 12.7.2016 (XI ZR 501/15, juris-Tz. 41) näher dargelegt hat, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, aber nicht nur, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags vorzeitig erfolgte und auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht.

Nach den dargestellten Vorgaben sieht der Senat das sog. Zeitmoment in Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin, nachdem ihr die Widerrufsbelehrung seit dem Vertragsschluss im Jahre 2005 – dem für die Beurteilung des Zeitmomentes maßgeblichen Zeitpunkt - vorlag, fast acht Jahre hat verstreichen lassen, bevor sie den Widerruf erklärt hat, als erfüllt an. Insbesondere kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob sie von dem trotz Fristablaufs tatsächlich – d. h. aus rechtlichen Gründen - fortbestehenden Widerrufsrecht Kenntnis hatte.

Angesichts der vollständigen, beiderseitigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag ist der Senat der Auffassung, dass auch das sog. Umstandsmoment erfüllt ist. Die Beklagte musste nach der bereits im April 2013 erfolgten, vollständigen Rückzahlung der Darlehensvaluta im August 2015 entgegen der Auffassung der Klägerin nicht mehr mit einem Widerruf der auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen. Dabei bedarf es – zur Begründung des Vertrauens auf Seiten der Beklagten – zumindest im vorliegenden Fall und in Anbetracht der Länge der seit der vollständigen Vertragserfüllung verstrichenen Zeit keines über die bloße Untätigkeit der Klägerin hinausgehenden Verhaltens, weil schon in diesem Untätigbleiben ein für die Bildung des schutzwürdigen Vertrauens auf Seiten der Beklagten ausreichender Umstand liegt.

Dem steht schließlich auch nicht entgegen, dass dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht eingeräumt wird. Dies bedeutet lediglich, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist unterliegt, nicht aber, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gleichsam unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte (BGH vom 12.7.2016, a.a.O.).

Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Klägerin die Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und das daraus folgende - grundsätzliche - Fortbestehen ihres Widerrufsrechts bis zur vollständigen Erfüllung der Vertragspflichten im Jahre 2013 nicht bekannt gewesen sein mag.

Hieran hält der Senat fest. Nach den Umständen des hier zu beurteilenden Falles war das Widerrufsrecht der Klägerin verwirkt. Die Stellungnahme der Klägerin zu diesen Hinweisen gibt lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass:

1. Für das im Rahmen der Verwirkung des Widerrufsrechts zu berücksichtigende Zeitmoment kann nicht auf Verjährungsvorschriften abgestellt werden, da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht nicht der Verjährung unterliegt. Dass insbesondere die von der Klägerin in Erwägung gezogene Zehnjahresfrist nicht relevant ist, folgt zwanglos daraus, dass der Bundesgerichtshof in der im Hinweis zitierten Entscheidung vom 12. 10. 2016 (XI ZR 482/15) die Verwirkung für möglich erachtet hat, obwohl dort zwischen Vertragsschluss und Widerruf weniger als zehn Jahre lagen.

2. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Verbraucher von dem trotz Fristablaufs aus rechtlichen Gründen fortbestehenden Widerrufsrecht Kenntnis hatte; Verwirkung kann auch dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat (BGH, 16. 3. 2007 – V ZR 190/06 – WM 2007, 1940 Tz. 8). Dass die Beklagte ihrerseits positive Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der von ihr verwendeten Widerrufsbelehrung hatte, lässt sich nicht feststellen. Die Beklagte hat sich – auch im vorliegenden Verfahren – auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 BGB-InfoV gestützt. Dass diese in Bezug auf die hier verwendete Widerrufsbelehrung nicht eingreift, hat der Bundesgerichtshof erstmals mit Urteil vom 12. 7. 2016 (XI ZR 564/15, Juris Tz. 20 ff.) entschieden.

Maßgeblich ist aus der Sicht des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, dass die Bank bei beendeten Verbraucherkreditverträgen ein schutzwürdiges Vertrauen auf das Unterbleiben eines späteren Widerrufs entwickeln darf, und zwar in besonderem Maße, wenn die Beendigung auf einen Wunsch des Darlehensnehmers zurückgeht (BGH, 12. 10. 2016, XI ZR 482/15, Juris Tz. 30). Ausschlaggebend ist dabei, dass das Rechtsverhältnis abgewickelt worden ist und für die Zukunft weder für die Bank noch den Verbraucher Rechtsfolgen haben kann. Auf diesen, auf den Wunsch des Verbrauchers hin eingetretenen Rechtszustand darf die Bank vertrauen und muss nicht damit rechnen, dass er nachträglich – sei es durch einen Widerruf, sei es aus anderen Gründen – wieder in Frage gestellt wird. Inwieweit daher seitens der Bank Überlegungen zur Frage der Wahrscheinlichkeit eines etwaigen Widerrufs angestellt werden, wie es das OLG Stuttgart in der seitens der Klägerin zitierten Entscheidung (24. 1. 2017, 6 U 96/16, Juris Tz. 68 f.) erörtert hat, ist für ihre Schutzwürdigkeit unerheblich. Ein solches Erfordernis lässt sich der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen.

3. Entgegen der Annahme der Klägerin ist es im Rahmen der Verwirkung ohne Belang, dass die Beklagte durch die Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung die Widerrufsmöglichkeit nach Fristablauf erst geschaffen hat, wie es der Bundesgerichtshof in den – zeitlich nach den von der Klägerin zitierten Entscheidungen des IV. Zivilsenats ergangenen – Entscheidungen vom 12. 7. 2016 (XI ZR 501/15, Juris Tz. 41) und 12. 10. 2016 (XI ZR 482/15, Juris Tz. 30) ausdrücklich festgehalten hat: „Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach“. Die seitens der Klägerin ausführlich zitierte Kritik von Schnauder (jurisPR-BKR 1/2017 Anm. 1) an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überzeugt den Senat nicht; er legt daher weiterhin die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zugrunde.

4. Der Senat geht ferner davon aus, dass es im Falle einer Bank, deren Geschäftsgegenstand darin besteht, mit den Geldern ihrer Kunden in der Weise zu arbeiten, dass einerseits Gelder verwahrt, andererseits Darlehen gegeben werden, offensichtlich ist, dass zurückgezahlte Gelder neu verwendet werden. Allein vor diesem Hintergrund stellt die Rückabwicklung eines Darlehens – die dazu führt, dass sämtliche beiderseitigen Leistungen zurückzugewähren sind, ohne dass insoweit eine automatische Saldierung einträte (BGH, 12. 1. 2016, XI ZR 366/15, Juris Tz. 12) – Jahre nach dessen vollständiger beiderseitiger Erfüllung für die Bank einen unzumutbaren Nachteil dar. Besonderen Vortrags der Beklagten hierzu bedurfte es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht; dieser ist auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich. Das OLG Schleswig hat die Verwirkung des Widerrufsrechts eines Kreditnehmers unter anderem mit der Erwägung begründet, die Bank habe die gezahlten Beträge „nach der Lebenserfahrung längst dazu verwandt, neue Darlehen auszureichen“ (OLG Schleswig, 18. 1. 2016, 5 U 111/15). Der Bundesgerichtshof hat die Erfolgsaussichten der Revision gegen dieses Urteil mit der Begründung verneint, die Ausführungen des OLG Schleswig zur Verwirkung des Widerrufsrechts hielten einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand der Grundsätze der Urteile vom 12. Juli 2016 (XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Tz. 38 ff. und XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Tz. 33 ff.) stand (BGH, 17. 1. 2017, XI ZR 82/16, Juris). Die gleichen Grundsätze hat der erkennende Senat auf den hier zu beurteilenden Fall angewandt.

Soweit die Klägerin weiter dazu ausführt, die Beklagte habe im Hinblick auf die von ihr erhaltene Vorfälligkeitsentschädigung kein schutzwürdiges Vertrauen entwickeln dürfen, so führen diese Überlegungen zu keinem abweichenden Ergebnis. Ob das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers verwirkt ist, lässt sich nur einheitlich für den gesamten Vertrag beurteilen. Ist insoweit Verwirkung eingetreten, behalten der Darlehensvertrag und die ihn modifizierende Aufhebungsvereinbarung ihre Wirksamkeit und stellen den Rechtsgrund dafür dar, dass die Beklagte die Vorfälligkeitsentschädigung behalten darf. Insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen in dem landgerichtlichen Urteil (S. 6 f. LGU) verwiesen werden, denen die Berufung nichts entgegengesetzt hat.

5. Wie ebenfalls im Hinweisbeschluss des Senats ausgeführt, hat die Sache auch weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Insbesondere liegt keine die Zulassung der Revision erfordernde Abweichung von dem zitierten Urteil des OLG Stuttgart (24. 1. 2017, 6 U 96/16) vor, wenn das OLG Stuttgart aufgrund der Umstände des dort zu beurteilenden Einzelfalles eine Verwirkung nicht feststellen konnte (a. a. O. Tz. 59, 67). Das OLG Stuttgart hat dort seinerseits die Revision im Hinblick auf eine divergierende Entscheidung des OLG Schleswig zugelassen (a. a. O. Tz. 83). Die vorliegende Entscheidung weicht nicht von der genannten Entscheidung des OLG Schleswig ab, wobei offen bleiben kann, ob mit dem OLG Schleswig eine tatsächliche Vermutung für die Verwirkung sechs Monate nach Ablösung des Darlehens durch den Verbraucher anzunehmen ist (OLG Schleswig, 6. 10. 2016, 5 U 72/16, Juris Tz. 41 f.). Diese Voraussetzung wäre jedenfalls im vorliegenden Fall erfüllt, so dass die Anwendung des vom OLG Schleswig aufgestellten Rechtssatzes auf den hier zu beurteilenden Fall zu keinem abweichenden Ergebnis führen würde.

Schließlich erscheint auch eine mündliche Verhandlung angesichts des gegebenen Sach- und Streitstands und der relevanten rechtlichen Fragen nicht geboten, so dass die Berufung – wie bereits in dem Hinweis des Senats angekündigt – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 713 ZPO.