Oberlandesgericht Köln, 6 U 206/15

G r ü n d e

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Nutzung von 37 Bademodenfotos im Internet auf Schadensersatz, Zahlung einer Vertragsstrafe und Freistellung von vorgerichtlichen Abmahnkosten in Anspruch.

Der Kläger ist Fotograf. Die Nebenintervenientin stellt Badebekleidung her. Die Beklagte ist Inhaberin eines Bademodengeschäfts, sie vertreibt u.a. die Modelle der Nebenintervenientin.

Zwischen 2006 und 2011 beauftragte die Nebenintervenientin den Kläger mit Fotoproduktionen zur Präsentation ihrer Bademoden. Die Lichtbilder wurden im Ausland in einem Zeitraum von jeweils 5 - 6 Tagen erstellt; eine Mitarbeiterin der Nebenintervenientin, Frau D, buchte die Fotomodels, suchte die Orte für die Fotoshootings aus und übernahm die Organisation. Zumindest die Rechnungen des Klägers aus dem Jahr 2006 enthielten auf der Rückseite die AGB des Klägers, die u.a. vorsehen, dass eine Unterlizenzierung seiner Genehmigung bedarf.

Im Mai 2010 erstellte der Kläger im Auftrag der Nebenintervenientin während eines Fotoshootings auf Sardinien 1815 Lichtbilder, die er der Nebenintervenientin zur Nutzung überließ. Für das Fotoshooting erhielt der Kläger ein Honorar von insgesamt 16.000,00 € zuzüglich Reisekosten. Einen Sperrvermerk enthielten die Lichtbilder nicht. Nach bestrittener Behauptung des Klägers vermerkte dieser in den Metadaten der Digitalfotos u.a. "Frei für E Nur hausintern, keinerlei Weitergabe an Dritte".

Im November 2011 fragte die Nebenintervenientin beim Kläger an, ob sie die Lichtbilder auch Dritten zur Verfügung stellen dürfe. Dies verneinte der Kläger. Daraufhin verhandelten die Nebenintervenientin und der Kläger über eine einvernehmliche Lösung, die aber nicht zu Stande kam.

Der Kläger stellte fest, dass die Beklagte seit Januar 2011 auf ihrer Internetseite Internetadresse 1 37 Lichtbilder eingestellt hatte, die er aufgenommen hatte. Er ließ die Beklagte mit Schriftsatz seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 27.03.2012 abmahnen. Die Beklagte gab ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht unter dem 25.03.2013 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach sog. C Brauch ab, bezogen auf die der Abmahnung im Rahmen einer CD beigefügten Lichtbilder, und erklärte, die Bilder von 2011 bis März 2012 genutzt zu haben. Der Kläger nahm die Unterlassungserklärung an und wies die Auskunft als unzureichend zurück.

Nachdem – so der bestrittene Vortrag des Klägers – die Lichtbilder wieder auf der Homepage sichtbar geworden waren, mahnte der Kläger die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 17.01.2014 erneut ab und forderte die Zahlung einer Vertragsstrafe von 185.000,00 € (37 x 5.000,00 €) sowie die Abgabe einer erneuten Unterlassungserklärung und Auskunftserteilung.

Der Kläger hat behauptet, alleiniger Urheber der Lichtbilder zu sein. Die Beklagte habe die Fotos auf ihrer Internetseite ohne Berechtigung genutzt, und zwar noch im Mai 2012 und Januar 2014, wie die von ihm vorgelegten Screenshots belegten. Er habe weder der Beklagten – insoweit unstreitig – direkt Nutzungsrechte eingeräumt, noch könne sich diese auf die Nebenintervenientin berufen, die ihrerseits nur einfache Rechte zur eigenen Nutzung erworben habe und die Fotografien auch nicht ausnahmsweise an Dritte habe weitergeben und unterlizenzieren dürfen. Aus seinen Geschäftsbedingungen ergebe sich, dass jede weitere Verwendung von Digitalbildern einer neuerlichen Vereinbarung und Nachhonorierung unterliege. In Kenntnis dieser Bedingungen habe die Nebenintervenientin die Aufträge an ihn vergeben, und aus dem Schreiben der Frau D aus November 2011 folge zudem, dass die Nebenintervenientin selbst nicht davon ausgegangen sei, ein Recht zur Weitergabe der Fotos an ihre Händler zu haben.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe wegen der unberechtigten Nutzung der Lichtbilder Schadensersatz in Höhe von 49.950,00 € (675,00 € [270,00 € zuzüglich 150 %] x 37 x 2) zu, den er im Wege der Lizenzanalogie anknüpfend an seine Preisliste - 270,00 € Lizenzgebühr für das erste Jahr, zuzüglich jeweils 50 % für folgende Jahre - fordern könne; seine übliche Lizenzgebühr sei hier zu verdoppeln, weil – insoweit unstreitig – er nicht als Lichtbildner genannt worden sei. Selbst wenn man seine Preisliste nicht zu Grunde legen wolle, sondern sich stattdessen an den üblichen Vergütungen für Bildnutzungsrechte der F (F) im Jahr 2011 orientiere, betrüge danach die Lizenz mit 697,50 € pro Lichtbild nicht weniger. Hinsichtlich der verfallenen Vertragsstrafe sei ein Betrag von 185.000,00 € (= 5.000,00 € für jedes Bild) angemessen. An jeder Fotografie bestehe ein eigenes Schutzrecht, und jedes Schutzrecht bilde einen eigenen Streitgegenstand. Selbst wenn man Handlungseinheit annehmen wolle und es mithin um nur eine Verletzung gehe, sei die geforderte Vertragsstrafe in voller Höhe berechtigt.

Nachdem die Beklagte eine weitere Unterlassungserklärung abgegeben hat, hat der Kläger einen ursprünglich gestellten Unterlassungsantrag bezüglich der Vervielfältigung/Veröffentlichung der 37 Lichtbilder für erledigt erklärt. Dem haben sich die Beklagte und die Nebenintervenientin angeschlossen.

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 234.950,00 € (49.950,00 € als fiktive Lizenz, 185.000,00 € als Vertragsstrafe) zuzüglich Zinsen zu verurteilen, ferner die Beklagte zur Erteilung von Auskunft über Art und Umfang einer gegebenenfalls weitergehenden Nutzung der Fotografien zu verpflichten und ihn von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.953,70 € (2.380,80 € für die erste Abmahnung, 3.572,90 € für die zweite Abmahnung) freizuhalten.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie sei davon ausgegangen, dass die Nebenintervenientin die Fotos an die Einzelhändler weitergeben könne, ohne Urheberrechte zu verletzen. Die Fotos seien gerade zum Zwecke der Werbung für die Produkte der Nebenintervenientin erstellt worden, so dass sie keinen Anlass gehabt habe, sich nach etwaigen Rechten Dritter zu erkundigen. Insoweit habe sie nicht schuldhaft gehandelt. An den Fotos bestehe, wenn diese überhaupt Werkcharakter hätten, wegen der Mitwirkung von Frau D eine Miturheberschaft gemäß § 8 UrhG. Nach der ersten Abmahnung habe sie im April 2012 einen Dienstleister (die dem Verfahren nicht beigetretene Streitverkündete zu 1) beauftragt, die streitgegenständlichen Bilder restlos von ihrem Internetauftritt zu entfernen. Sie habe sich durch einen Aufruf der Homepage, einschließlich der Unterseiten, auf der die Bilder zuvor angezeigt worden seien, persönlich davon überzeugt, dass die Bilder nicht mehr öffentlich aufrufbar gewesen seien. Nach der zweiten Abmahnung habe sie ihren Dienstleister konsultiert, der angenommen habe, dass die erneute Abrufbarkeit des Bildmaterials auf das Aufspielen eines Backups durch den Host Provider (die ebenfalls nicht beigetretene Streitverkündete zu 2) zurückzuführen sein könne. Der Host Provider habe jedoch mitgeteilt, dass er lediglich ein Live-System ohne die Möglichkeit eines Backups betreibe. Sie habe sich selbst in ihren Account eingeloggt und auf ihrem Benutzerkonto einige Bilder aufrufen können, von denen sie angenommen habe, dass sie auch dort nicht mehr vorhanden seien. Nach einigen Versuchen, diese Bilder aus dem internen Bereich zu löschen, seien sie dort jedenfalls nicht mehr angezeigt worden.

Die Nebenintervenientin hat vorgetragen, sie sei berechtigt gewesen, die Fotos an ihre Kunden zum Zwecke der Werbung weiterzugeben. Insoweit habe es zwar keine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Kläger gegeben, die Berechtigung dazu ergebe sich aber aus der Zweckübertragungsregel gemäß § 31 Abs. 5 UrhG. Die Fotos seien nur als Werbefotos für die Produkte der Nebenintervenientin erstellt worden. Zweck der Fotoshootings sei gewesen, dass sie die Fotos zur Förderung des Absatzes ihrer Produkte verwenden könne. Dabei habe es ihr auch ermöglicht werden sollen, interessierten Händlern ihrer Produkte die Fotografien zu Werbezwecken zur Verfügung zu stellen. Über eine Beschränkung des Nutzungsumfangs sei nie gesprochen worden. Die hohe Vergütung des Klägers zeige, dass eine umfassende Rechteeinräumung gewollt gewesen sei. Der Kläger hätte die Fotos auch nicht selbst lizenzieren können, weil die ihm eingeräumten Nutzungsrechte nach dem Willen der Parteien in jedem Fall exklusiv hätten sein sollen. Die meisten ihrer abgelichteten Produkte seien als Geschmacksmuster geschützt gewesen, und die ebenfalls abgelichteten Fotomodelle hätten ihre Erlaubnis zur Verwendung der Bilder nur in Zusammenhang mit Werbung und Vertrieb ihrer Produkte gegeben. Der Kläger habe seit 2006 gewusst, dass Fotografien auch zur Verwendung durch konkrete Dritte – die Gesellschaften G, H und I – erstellt worden seien. Trotz der Kenntnis seien dafür nie Zusatzgebühren vereinbart worden. Die Nebenintervenienten hat ferner die Ansicht vertreten, dass auf das Verhältnis zwischen ihr und dem Kläger § 43 UrhG zumindest entsprechend anzuwenden sei, da die Situation des Klägers derjenigen eines Angestellten entsprochen habe. Jedenfalls stehe dem Kläger Schadensersatz nicht in der geltend gemachten Höhe zu. Das durchschnittliche Honorar pro Bild habe 8,81 € betragen (1815 Bilder [121 Einstellungen mit jeweils ca. 15 Bilder] für 16.000,00 €), so dass ausgehend davon, dass 50 % auf die Nutzungsrechtseinräumung entfielen, sich ein Wert von 4,41 € je Bild errechne, mithin für 37 Bilder ein Betrag von insgesamt 81,77 €. Die vom Kläger geforderte Vertragsstrafe sei nicht verwirkt. Die Unterlassungserklärung sei zu unbestimmt. Jedenfalls werde mit der Bezugnahme auf eine CD das Schriftformerfordernis nicht gewahrt.

Die Nutzung der Bilder nach Abgabe der Unterlassungserklärung haben die Beklagte und die Nebenintervenientin mit Nichtwissen bestritten.

Mit Urteil vom 03.12.2015, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage in Höhe von insgesamt 16.100,00 € (11.100,00 € Lizenzgebühr, 5.000,00 € Vertragsstrafe) stattgegeben und die Beklagte ferner verurteilt, den Kläger von Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.560,00 € frei zu halten; im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich der Kläger, die Beklagte und die Nebenintervenientin mit ihren Berufungen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 33.850,00 € (netto) zu bezahlen, davon 18.870,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.01.2011 und 14.980,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.03.2013, hilfsweise seit dem 01.02.2014, höchst hilfsweise ab Rechtshängigkeit der erstinstanzlichen Klage,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den weiteren Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte A, B 43, C, in Höhe von weiteren 1.612,90 € zuzüglich 19 % USt (noch 600,00 € zuzüglich USt für die erste Abmahnung und noch 1.012,90 € zuzüglich 19 % USt für die zweite Abmahnung) freizuhalten.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

sowie

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin zurückzuweisen.

Der Kläger rügt, dass das Landgericht seine Rechnungspraxis zu Unrecht verneint und die fiktive Lizenz falsch berechnet, insbesondere den objektiven Wert der Nutzung seiner Fotografien für den Umsatz und Gewinn der Einzelhändler verkannt habe. Die Vertragsstrafe sei für 37 hochwertige Modefotografien deutlich zu gering und betrage insgesamt jedenfalls 20.000,00 €, so dass für den Fall, dass die fiktive Lizenz nicht in einer Höhe zuerkannt werde, in der die Vertragsstrafe vollständig aufgehe, im Rahmen des Zahlungsanspruchs hilfsweise weitere 15.000,00 € geltend gemacht würden. Die angenommenen Streitwerte seien unangemessen niedrig und die vom Landgericht vorgenommene Abstaffelung gesetzeswidrig. Schließlich sei der Beginn der Zinslaufzeit für die fiktive Lizenz zu korrigieren.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin berufen sich in erster Linie auf eine konkludente Rechteübertragung und rügen, dass das Landgericht nicht alle von ihnen insoweit vorgetragenen Indizien gewürdigt habe. Hilfsweise machen sie geltend, dass der Wertersatz zu hoch beziffert sei; die F-Tarife seien nicht anwendbar.

II.

Die zulässigen Berufungen sind teilweise begründet, das Rechtsmittel des Klägers insoweit, als er Freistellung von weiteren 193,90 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen kann, die Rechtsmittel der Beklagten und der Nebenintervenientin insoweit, als der im Wege der Lizenzanalogie zu berechnende Zahlungsanspruch des Klägers lediglich 1.480,00 € beträgt. Die Vertragsstrafe hat das Landgericht mit 5.000,00 € zutreffend bemessen.

1. Gegen die Abweisung der Auskunftsklage wendet sich der Kläger mit seiner Berufung nicht; die Entscheidung des Landgerichts ist insoweit rechtskräftig.

2. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie in Höhe von 1.480,00 € aus § 97 Abs. 2 UrhG. Danach ist derjenige, der rechtswidrig und schuldhaft das Urheberrecht eines anderen verletzt, diesem gegenüber zum Ersatz des aus der Rechtsverletzung entstehenden Schadens verpflichtet.

a) Die Aktivlegitimation des Klägers als alleiniger Urheber der streitgegenständlichen Lichtbilder steht in zweiter Instanz nicht mehr im Streit. Jedenfalls ergibt sich aus den Berufungsbegründungen der Beklagten und der Nebenintervenientin nicht, dass / warum die umfassenden und überzeugenden Ausführungen des Landgerichts hierzu unzutreffend sein sollen. Indem die Beklagte die 37 Fotografieren des Klägers, ohne diesen namentlich zu benennen, zur Bewerbung der von ihr angebotenen Produkte auf ihrer Internetplattform genutzt hat, hat sie in die Rechte des Klägers aus §§ 16, 19a UrhG (Vervielfältigung, öffentliches Zugänglichmachen) und § 13 UrhG (Anerkennung der Urheberschaft) an den jedenfalls nach § 72 UrhG schutzfähigen Werken eingegriffen.

b) Die Nutzung der Lichtbilder durch die Beklagte war widerrechtlich. Der Kläger hat der Beklagten keine eigenen Rechte eingeräumt. Die Beklagte kann auch keine Rechte von der Nebenintervenientin ableiten. Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, dass die Nebenintervenientin die Lichtbilder in Form einer Weitergabe an ihre Vertriebspartner nutzen darf, ist mit dem Kläger nicht getroffen worden und eine entsprechend konkludente Vereinbarung nicht feststellbar. Aus den von der Beklagten und der Nebenintervenientin vorgetragenen Indizien kann insoweit kein hinreichend sicherer Schluss gezogen werden.

aa) Nach der in § 31 Abs. 5 UrhG zum Ausdruck kommenden Übertragungszwecklehre erfolgt die konkludente Einräumung von Nutzungsrechten zum Schutz des Urhebers nur in dem Umfang, den der mit dem Vertrag verfolgte Zweck unbedingt erfordert. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt im Verhältnis Kläger / Nebenintervenientin nicht, unabhängig davon, ob der Kläger berufsbedingt über ein fundierteres Wissen zum Urheberrecht verfügt als die Nebenintervenientin. Der Kläger wird hierdurch nicht weniger schutzwürdig. Er ist wie jeder andere Urheber auch darauf angewiesen, wirtschaftlich angemessen an dem aus seinem Werk gezogenen Nutzen beteiligt zu werden (vgl. OLG Hamm, GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion, Juris-Tz. 86, zu einem Parallelfall betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011).

Der vorliegende Vertragszweck, die Erstellung von Produktfotos für die Bewerbung der von der Nebenintervenientin produzierten Bademode, erfordert nicht zwingend die Einräumung umfassender Nutzungsrechte oder das Recht zur Weitergabe der Fotografieren an Absatzmittler (ebenso OLG Hamm, GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion, Juris-Tz. 88 ff.; OLG München, Urteil vom 17.12.2915, 29 U 2324/15; OLG Hamburg, Urteil vom 03.03.2016, 5 U 48/13, jeweils zu Parallelverfahren betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011). Dies wird durch die Angaben von Frau D, der Mitarbeiterin der Nebenintervenientin, im Termin am 28.01.2013 in einem vom Kläger wegen eines anderen Fotoshootings für die Nebenintervenientin geführten Verfahren vor dem Landgericht Innsbruck (59 Cg 90/12d) bestätigt:

Es wurde gesprochen, wozu die Fotos gebraucht werden, nämlich vor allem für den Händlerkatalog, da die Firmen auch bei uns einkaufen, dann noch für Poster, für Messen, also große Bilder etwa Banner. Homepage war überhaupt kein Thema. … Wenn ich gefragt werde, ob darüber gesprochen wurde, dass Detailhändler, die Ware der Fa. E verkaufen, Bilder verwenden dürfen: Da wurde gar nicht darüber gesprochen. … Auf Vorhalt der Aussage und der Behauptung des Klägers, die Fotos seien für Hauskatalog, A3-Poster, Messen und Homepage gewesen: Es wurde schon gefragt im Gespräch, wofür wir die Fotos nehmen, das wurde aber nicht so ganz konkret festgelegt. Es wurde nicht über Beschränkungen geredet, jedenfalls nicht mit den Worten „mehr nicht“.

bb) Eine Gesamtbetrachtung aller konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles führt zu keiner anderen Beurteilung (vgl. auch OLG Hamm, GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion, Juris-Tz. 96 ff.; OLG München, Urteil vom 17.12.2915, 29 U 2324/15; OLG Hamburg, Urteil vom 03.03.2016, 5 U 48/13, jeweils zu Parallelverfahren betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011).

(1) Von einer speziellen Branchenübung oder Verkehrssitte kann nicht ausgegangen werden. Dass die – generell naheliegende – Weitergabe von Produktfotografieren speziell im Modebereich tatsächlich üblich ist, ist weder von der Beklagten noch von der Nebenintervenientin schlüssig dargetan. Die Benennung verschiedener Fotografen, die gegenüber der Nebenintervenientin erklärt haben sollen, mit ihrem Honorar sei auch die Weitergabe der Bilder an Dritte abgegolten gewesen, genügt insoweit nicht. Zudem reicht die Existenz einer Branchenübung allein nicht aus. Die Betroffenen hätten diese vielmehr auch kennen und sich ihr erkennbar unterwerfen müssen (s. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 31 Rn. 125, m.w.N.). Hierzu ist nichts vorgetragen. Dass jedenfalls der Kläger sich der von der Gegenseite behaupteten Branchenübung nicht unterworfen hat, folgt aus seinen zumindest der ersten Rechnung aus dem Jahr 2006 zugrunde liegenden allgemeinen Zahlungsbedingungen sowie aus den Angaben unter den Copyright-Informationen, wie sie sich nachweislich aus dem von der Mitarbeiterin D verfassten Schreiben der Nebenintervenientin vom 07.11.2011 (Bl. 349 GA) ergeben.

(2) Aus der vom Kläger geduldeten Weitergabe von Fotografieren an die Gesellschaften G Beachfashion GmbH & Co KG, H und I kann kein generelles Recht der Nebenintervenientin abgeleitet werden. Die G GmbH & Co KG ist eine Tochtergesellschaft der Nebenintervenientin und gegenüber dem Kläger nach dessen unwiderlegtem Vorbringen nicht als Dritte in Erscheinung getreten. Hinsichtlich der Fa. I war der Kläger irrtümlich davon ausgegangen, dass es sich ebenfalls um ein mit der Nebenintervenientin verbundenes Unternehmen handelt. Die Firma wurde ihm von der Nebenintervenientin als „hauseigene Linie für brustamputierte Frauen“ vorgestellt. Bezüglich der Fa. H hatte sich der Kläger ausdrücklich mit dem einmaligen Druck eines A5-Prospektes einverstanden erklärt; ein generelles und umfassendes, stillschweigendes Einverständnis bezüglich der Weitergabe von Produktfotos an andere Unternehmen folgt hieraus gerade nicht.

(3) Dass die Höhe des zwischen den Parteien vereinbarten Honorars auf die Übertragung umfassender Nutzungs- und Weitergaberechte hinweist, ist nicht schlüssig dargetan. Ein Tagessatz von 1.800,00 € zzgl. 36,00 € pro Einstellung und 250,00 € pro Tag für Support erscheint für die Beauftragung eines professionellen Modefotografen mit umfangreichem Equipment keineswegs per se als „exorbitant hoch“, auch nicht vor dem Hintergrund der sich aus den F-Tabellen ergebenden Tagessätzen für Auftragsproduktionen.

(4) Daraus, dass der Kläger der Nebenintervenientin die Fotografien ohne Sperrvermerk und/oder Kopierschutz zur Verfügung gestellt hat, kann – auch vor dem Hintergrund der der Nebenintervenientin bekannten AGB des Klägers sowie der durch das Schreiben vom 07.11.2011 (Bl. 349 GA) hinreichend belegten Copyright-Informationen zu den streitgegenständlichen Bildern – nichts zu Gunsten der Beklagten bzw. der Nebenintervenientin hergeleitet werden. Der Kläger hat damit lediglich ermöglicht, dass die Kunden der Nebenintervenientin die Produktfotos verlinken oder mittels eines Links unter Verwendung der Framing-Technik in den eigenen Internetauftritt einbetten können, was zu keinem Eingriff in seine Urheberrechte führt (vgl. EuGH GRUR 2014, 1196) und im Sinne des Vertragszwecks liegt. Der Urheber ist nicht verpflichtet, das Werk als seine Schöpfung zu kennzeichnen, vielmehr ist es Sache des Nutzers, sich in eigener Verantwortung Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (s. BGH GRUR 2010, 616 – marions-Kochbuch.de, Juris-Tz. 43).

(5) Der Ansicht, die Weitergabe der Bilder in elektronischer Form sei praktisch gleichbedeutend mit der Weitergabe eines Printkatalogs mit den entsprechenden Fotografieren, kann ebenso wenig beigetreten werden, wie der Ansicht, die Tatsache, dass eine Verlinkung auf die Bilder auf der Internetseite der Nebenintervenientin zulässig gewesen wäre, spreche für das im Ergebnis gleiche Recht zur Weitergabe der Bilder.

(6) Ob es für die streitgegenständlichen Fotografien einen eigenständigen Markt gibt oder diese nur mit Zustimmung der Nebenintervenientin für die Bewerbung der abgelichteten Produkte verwendet werden dürfen, ist ohne Belang. Dem Kläger kann auch bei nur eingeschränkten Möglichkeiten ein Verwertungsinteresse nicht abgesprochen werden.

(7) Den Kläger traf keine vertragliche Treuepflicht, die Nebenintervenientin auf die Rechtebeschränkung hinzuweisen, weder aufgrund der Höhe des Honorars, noch aufgrund eines etwaigen Wissensvorsprungs als ständig mit Urheberfragen befasster Berufsfotograf. Immerhin gehört die Nebenintervenientin nach eigenen Angaben in ihrem Internetauftritt zu den führenden Herstellern von Bademoden in Europa. Sie ist dem Kläger in keiner Hinsicht unterlegen.

cc) Die Nebenintervenientin kann sich hinsichtlich des Umfangs der ihr eingeräumten Rechte auch nicht auf § 43 UrhG berufen, wonach die §§ 31 bis 44 UrhG grundsätzlich auch für Urheber in Arbeits- oder Dienstverhältnissen anzuwenden sind. Der Kläger ist selbständiger Fotograf, und auf Auftragswerke findet § 43 UrhG keine Anwendung (s. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 43 Rn. 5). Für eine analoge Anwendung der Regelung besteht keine Veranlassung.

Der Kläger war auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, seine Zustimmung zur Übertragung der Nutzungsrechte zu erteilen, § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG. Er hatte einen sachlichen Grund, die Zustimmung zu verweigern, und konnte von der Nebenintervenientin erst einmal ein angemessenes Entgelt verlangen. Die Verhandlungen hierüber sind nicht nur an ihm gescheitert.

Um eine Weitereinräumung einzelner Rechte auf weiteren Stufen nach § 35 UrhG geht es vorliegend nicht.

c) Die Beklagte hat schuldhaft, nämlich unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt und mithin fahrlässig die Fotos auf ihrer Internetseite eingestellt. An das Maß der Sorgfalt sind im Urheberrecht strenge Anforderungen zu stellen. Wer einen fremden urheberrechtlich geschützten Gegenstand nutzen will, muss sich über den Bestand des Schutzes wie auch über den Umfang seiner Nutzungsberechtigung Gewissheit verschaffen (s. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 97 Rn. 57). Insoweit besteht eine Prüfungs- und Erkundigungspflicht, der die Beklagte nach eigenem Vorbringen nicht nachgekommen ist.

d) Nach dem vom Kläger gewählten Grundsatz der Zinsanalogie ist ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.480,00 € berechtigt.

Gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG kann der Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Dabei ist für die Berechnung des maßgeblichen objektiven Wertes der Benutzungsberechtigung darauf abzustellen, was vernünftig denkende Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Als angemessen gilt eine Lizenzgebühr, die bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte. Dabei kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls an. Insoweit ist es zwar naheliegend, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat, gleichwohl sind vorrangig die konkreten Umstände des Einzelfalls zu beachten, da diese eine realitätsnähere und damit aussagekräftigere Grundlage für die Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr bieten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 – Pressefotos, Juris-Tz. 23, 26, 28; Senat, Urteil vom 25.01.2013, 6 U 168/12; Senat, Beschluss vom 23.05.2012, 6 U 79/12). Die Lizenz kann vom Gericht gemäß § 287 ZPO in freier Beweiswürdigung bemessen werden.

Die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bieten einen verlässlichen Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass die Parteien bei verständiger Würdigung der Gesamtgegebenheiten eine Lizenz von 10,00 € pro Bild vereinbart hätten, so dass sich zuzüglich eines Zuschlags von 100 % wegen der Nutzung in einem Zeitraum von gut zwei Jahren sowie zuzüglich eines weiteren Zuschlags von 100 % wegen der fehlenden Namensnennung ein Gesamtbetrag von 1.480,00 € ergibt.

aa) Die Preisliste des Klägers stellt keine geeignete Schätzgrundlage dar. Von einer eigenen Lizensierungspraxis des Klägers kann nicht ausgegangen werden (ebenso OLG Hamm, GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion, Juris-Tz. 124 ff; OLG München, Urteil vom 17.12.2915, 29 U 2324/15; OLG Hamburg, Urteil vom 03.03.2016, 5 U 48/13, jeweils zu Parallelverfahren betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011). Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt und mit geeigneten Mitteln unter Beweis gestellt, dass er im Jahr 2011 oder in den Jahren davor in nennenswertem Umfang für die Folgelizensierung von Auftragsfotografien die von ihm zum Ansatz gebrachten Beträge - 270,00 € für ein Foto, zuzüglich 50 % für jedes weitere Jahr - erzielt hat. Die als Anlagenkonvolute K 73 (Bl. 738 ff. GA) und BK4 (AH) vorgelegten Rechnungen betreffen keine entsprechenden Fälle. Darauf, dass die Nebenintervenientin durch die Weitergabe der Produktfotos an ihre Kunden eine Vergabe von Folgelizenzen verhindert habe, kann der Kläger sich zur Begründung einer fehlenden tatsächlichen Abrechnungspraxis nicht berufen. Er ist nach eigenen Angaben einer der führenden Modefotografen und war gerade nicht nur für die Klägerin tätig. Dass er für die Schadensberechnung in vergleichbaren Fällen wie dem vorliegenden gelegentlich erfolgreich auf seine Preisliste Bezug genommen haben mag, lässt keine Rückschlüsse auf die im Rahmen regulärer Lizenzvertragsverhandlungen durchsetzbare Vergütung zu.

bb) Auch die von der Klägerin herangezogenen F-Empfehlungen 2011 stellen keine geeignete Schätzgrundlage dar (ebenso OLG Hamm, GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion, Juris-Tz. 132 ff.; OLG München, Urteil vom 17.12.2915, 29 U 2324/15; OLG Hamburg, Urteil vom 03.03.2016, 5 U 48/13, jeweils zu Parallelverfahren betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011). Die Bildhonorartabellen der F werden zwar regelmäßig als in der Branche der freien Berufsfotografen übliche Regelungen der Lizenzsätze für die gewerbliche Nutzung von Lichtbildern und deshalb als Ansatzpunkt für eine richterliche Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO angesehen, die Empfehlungen bilden jedoch den vorliegenden speziellen Fall – Folgelizenzierung von Mode-Auftragsfotografieren – gerade nicht ab, nicht einmal Auftragsproduktionen betreffend die Erstellung einer Serie von Produktfotos. Dementsprechend lagen auch dem Vertrag zwischen der Nebenintervenientin und dem Kläger – unstreitig – nicht die F-Empfehlungen zu Grunde.

cc) Im vorliegenden Fall ist es naheliegend und angemessen, dass sich die Entlohnung für die Lizenz der Vertriebspartner in erster Linie an den Kosten orientiert, die die Nebenintervenientin ihrerseits für die Erstellung der Produktfotos hat aufwenden müssen (vgl. OLG Hamm, GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion, Juris-Tz. 149 ff.; OLG München, Urteil vom 17.12.2915, 29 U 2324/15; OLG Hamburg, Urteil vom 03.03.2016, 5 U 48/13, jeweils zu Parallelverfahren betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011). Vernünftige Vertragsparteien hätten bei Kenntnis aller Gesamtumstände das von der Nebenintervenientin gezahlte Honorar zur Grundlage einer zu zahlenden Lizenzgebühr gemacht und in keinem Fall einen wesentlich darüber hinausgehenden Betrag als objektiven Wert für die Unterlizenzierung angenommen. Dabei hätten sie zum einen berücksichtigt, dass nicht der gesamte von der Nebenintervenientin gezahlte Betrag auf die Lizenz entfiel, sondern mit dem Honorar auch der Aufwand des Klägers abgegolten wurde, sie hätten zum anderen aber auch nicht verkannt, dass die Marktmacht der Beklagten als Einzelhändlerin gegenüber dem Kläger deutlich geringer ist als die der Nebenintervenientin, so dass in diesem Verhältnis ein vergleichsweise höherer Lizenzbetrag erzielbar ist, erst Recht für die erheblich geringere Anzahl von Bildern. Schließlich hätten der Kläger und die Beklagte berücksichtigt, dass die Produktbilder nicht exklusiv überlassen werden, sondern von der Nebenintervenientin sowie möglicherweise einer Vielzahl anderer Einzelhändler verwendet werden können, und dass der wirtschaftliche Nutzen der Fotos für die Beklagte als Einzelhändlerin naturgemäß erheblich geringer war als für die Nebenintervenientin.

(1) Bei einem Preis von 16.000,00 € für 1815 Lichtbilder errechnet sich ein Betrag von 8,52 € pro Bild. Hinsichtlich der angemessenen Vergütung pro Bild ist nicht auf die Anzahl der Einstellungen (121, in etwa entsprechend der Anzahl der Produkte) abzustellen, sondern auf die Anzahl der der Nebenintervenientin überlassenen Bilder (jeweils 15 pro Einstellung), unabhängig davon, wie viele Fotos die Nebenintervenientin anschließend tatsächlich genutzt hat. Auch nach dem Vortrag des Klägers war die Nebenintervenientin zur Nutzung aller Bilder ohne Zahlung einer weiteren Lizenzgebühr berechtigt.

Der Betrag von 8,52 € pro Bild ist im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO auf 10,00 € zu runden. Ein solcher Betrag ist vor dem Hintergrund des zwischen dem Kläger und einem seiner weiteren Auftraggeber, der J & K GmbH, im Februar 2012 – also unmittelbar vor der ersten Abmahnung der Beklagten – vereinbarten Betrages für die nachträgliche Einräumung von Zweitnutzungsrechten als angemessen zu bewerten, auch wenn die Zusatzvereinbarung als solche als Schätzgrundlage ungeeignet ist, weil sie das Verhältnis Kläger / Hersteller und nicht Kläger / Einzelhändler betraf, zudem auf eine Zeit nach dem Beginn der streitgegenständlichen Verletzungshandlungen im Jahr 2011 datiert und sich aus ihr schließlich auch kein konkreter Preis für die einzelne Fotografie ermitteln lässt (vgl. OLG Hamm, GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion, Juris-Tz. 128; OLG München, Urteil vom 17.12.2915, 29 U 2324/15; OLG Hamburg, Urteil vom 03.03.2016, 5 U 48/13, jeweils zu Parallelverfahren betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011). Gleichwohl ergibt sich aus der Vereinbarung eine eigene Vorstellung des Klägers bezüglich des Wertes für eine Unterlizenz: Der Kläger hatte im Februar 2012 seiner Auftraggeberin, der J & K GmbH, gegen Zahlung eines Betrages von 1.000,00 € je Lichtbild umfangreiche Rechte zur Eigennutzung eingeräumt sowie das Recht, pro Saison 10 ausgewählte Lichtbilder für die Dauer von zwei Jahren ihren Vertriebspartnern zur Nutzung zur Verfügung zu stellen. Ihm war zum Zeitpunkt der Vereinbarung unstreitig bekannt, dass mindestens 100 Kunden für das Download-Portal der J & K GmbH registriert gewesen waren. Danach ging der Kläger selbst nicht davon aus, bei direkten Vereinbarungen über eine Zweitnutzung von den einzelnen Händlern mehr als 10,00 € je Bild erzielen zu können.

Die von der Nebenintervenientin vorgelegte Marktstudie für Österreich (Anlage N22, AH) steht dem geschätzten Betrag nicht entgegen. Der Privatgutachter hält Beträge von 2,00 € bis 6,50 € in Deutschland als Abgeltung für die Nutzung eines Bildes durch einen Modeeinzelhändler im Internet zu Zwecken der Bewerbung von Produkten der Nebenintervenientin für angemessen, wobei die Studie für Deutschland mit nur 54 befragten Betrieben nicht repräsentativ ist, und die Nebenintervenientin hat im Schriftsatz vom 05.11.2014 einen Betrag von 10,00 € pro Foto selbst ausdrücklich als noch angemessen erachtet.

Der Einwand des Klägers, ein so geringer Betrag decke nicht einmal einen Bruchteil der tatsächlichen Eigenkosten ist nicht nachvollziehbar. Tatsächlich sind bei der Weitergabe der Bilder auf Seiten des Klägers keine Kosten angefallen. Welche zusätzlichen Kosten bei einer Lizensierung entstehen sollten, bleibt unklar. Der Aufwand für die Erstellung der Bilder ist bereits durch die Zahlung der Nebenintervenientin ausgeglichen.

Der Verweis des Klägers auf in anderen Verfahren eingeholte Gutachten zum Lizenzwert geht fehl, da die Schätzgrundlage an die mit der Nebenintervenientin vereinbarte Vergütung anknüpft. Insoweit sind auch die vom Kläger bzw. der Nebenintervenientin aufgestellten – fiktiven, sachlich nicht nachvollziehbaren und widersprüchlichen – Berechnungen zu dem mit den Fotos erzielten Händlergewinnen bzw. dem objektiven Wert der Fotos für die Händler ohne Belang.

(2) Ein Zuschlag wegen der Veröffentlichung der Bilder in einem Onlineshop steht vorliegend nicht in Frage; es ist unstreitig, dass die Beklagte die Fotografien nicht in einem Onlineshop genutzt hat.

(3) Wegen der Verletzung des Urheberbenennungsrechts ist ein 100 %iger Zuschlag auf die fiktiven Lizenzen vorzunehmen. Es ist allgemein anerkannt, dass der Lichtbildner bei einem unterlassenen Bildquellennachweis wegen der Verletzung seines aus § 72 Abs. 1, § 13 Satz 2 UrhG resultierenden Rechts, bei der Verwertung seines Werkes als solcher benannt zu werden, regelmäßig einen 100 %-Aufschlag auf das für die jeweilige Nutzung übliche Honorar, also in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr, beanspruchen kann (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 5. Auflage, § 13 Rn. 35, § 72 Rn. 27). Es liegen hier auch keine besondere Umstände vor, die eine Versagung oder Verminderung des üblichen Zuschlags begründen könnten: Der Kläger hat die Lichtbilder als professioneller Fotografen erstellt. Ihm muss daher an einer Bezeichnung als Urheber aus wirtschaftlichen Gründen gelegen sein, wegen der persönlichen Werbewirkung und zur Steigerung seines beruflichen Bekanntheitsgrades. Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen belegen, dass er auf eine Benennung als Urheber auch tatsächlich Wert legt.

Davon, dass in der Modebranche eine Urheberbenennung unüblich ist, kann nicht ausgegangen werden. Die von der Nebenintervenientin vorgelegten Zeitschriften lassen insoweit keinen Schluss zu. Die Nebenintervenientin selbst hat in ihrem Katalog den Kläger jedenfalls als Urheber benannt.

(4) Die Beklagte hat die Fotos nach den in zweiter Instanz nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts von Januar 2011 bis Januar 2014 genutzt, wobei für die Zeit ab März 2013 ein Vertragsstrafeanspruch in Höhe von 5.000,00 € besteht (s.u. 3.), der den Lizenzschaden bereits mit abdeckt. Für den verbleibenden Zeitraum von gut zwei Jahren - Januar 2011 bis Februar 2013 - ist wegen der Dauer der Nutzung von über einem Jahr ein weiterer Zuschlag von 100 % vorzunehmen.

3. Der Kläger hat ferner einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 5.000,00 € aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 25.03.2013, die der Kläger am 15.04.2013 angenommen hat.

Die Unterlassungsverpflichtungserklärung ist formwirksam. Sie unterliegt als abstraktes Schuldversprechen/Schuldanerkenntnis grundsätzlich dem Schriftformerfordernis, §§ 780, 781 ZPO, das nur dann entfällt, wenn der Schuldner Kaufmann ist, §§ 350, 343 HGB (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, § 12 Rn. 1.103 f.). Ob die Beklagte, die für sich in Anspruch nimmt, eine nicht eingetragene Kleingewerbetreibende i.S.d. § 2 HGB zu sein, den §§ 350, 343 HGB unterfällt kann dahinstehen, da das Schriftformerfordernis durch das Schreiben selbst gewahrt ist, unabhängig von der Bezugnahme auf die dem Schreiben der Rechtsanwälte A als Anlage 2 beigefügte Dokumentation, eine CD mit dem sich aus der Anlage K14 (Bl. 53 ff. GA) ergebenden Inhalt. Die Unterwerfungserklärung ist trotz der Bezugnahme auf eine CD hinreichend bestimmt. Auf der CD befanden sich gemäß den in der Akte befindlichen Ausdrucken (Bl. 55 ff. GA) u.a. die 37 streitgegenständlichen Lichtbilder. Der Umfang der Verpflichtung der Beklagten war und ist klar; welche Bilder Gegenstand der Unterwerfungserklärung sind, stand zwischen den Parteien nie in Streit.

Die Beklagte hat schuldhaft gegen die Unterwerfungserklärung verstoßen. Die Bilder sind zunächst jedenfalls nicht wirksam gelöscht worden. Dass die Fotos noch nach dem Tätigwerden des Streitverkündeten zu 1) im April 2012 im Netz sichtbar gewesen waren, ebenso nach Abgabe der Unterwerfungserklärung vom 25. März 2013, folgt nach den unangefochtenen Ausführungen des Landgerichts aus den vom Kläger vorgelegten Screenshots aus April und Mai 2012 bzw. Januar 2014. Die Beklagte, die hierfür keine nachvollziehbare Erklärung abgeben kann und die Weiternutzung der Bildner lediglich unzulässig mit Nichtwissen bestritten hat, muss sich auch ein etwaiges schuldhaftes Verhalten der Streitverkündeten zu 1) und/oder 2) zurechnen lassen.

Die Höhe der Vertragsstrafe hängt von der Art und Größe des Unternehmens ab, vom Umsatz und möglichen Gewinn, von der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, von deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, vom Verschulden des Verletzers, von dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, aber auch von seinem im Zusammenhang mit dem Verstoß nachträglich gezeigten Verhalten. Im Fall der nachträglichen Bestimmung gemäß dem sog. Hamburger Brauch durch das Gericht ist für die Höhe der Vertragsstrafe außer der Sanktionsfunktion ihre Funktion als pauschalierter Mindestschadensersatz maßgeblich. Um als Druckmittel zu wirken, muss die Vertragsstrafe schließlich so hoch sein, dass ein Verstoß sich für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 12 Rn. 1.139).

Hier hat sich die Beklagte am 25.03.2013 einmalig bezüglich aller Fotos zur Unterlassung verpflichtet. Ihre - einheitliche - Verletzungshandlung liegt in der Nichtbeseitigung aller Fotos, nicht im nachträglichen erneuten Einstellen einzelner Fotos. Dass das Geschäft der Beklagten von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist, ist weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Beklagte hat sich ausweislich des Schreibens der Streitverkündeten zu 1) vom 23.01.2014 (Bl. 232 GA) sofort nach Erhalt der ersten Abmahnung um eine Abhilfe bemüht, wenn auch nicht hinreichend. Ein nennenswerter Schaden ist auf Seiten des Klägers nicht erkennbar. Eine Vertragsstrafe von 5.000 € ist nach alledem erforderlich aber auch ausreichend, um die Beklagte in Zukunft zu einem vertragsgetreuen Verhalten zu bewegen.

4. Der Kläger kann hinsichtlich des Lizenzschadens verzugsunabhängige Zinsen ab Rechtsverletzung (vgl. BGH GRUR 1982, 286 - Fersenabstützvorrichtung, Juris-Tz. 46 ff.), d.h. bereits ab dem 02.01.2011 verlangen. Der Zinsanspruch bezüglich der Vertragsstrafe ergibt sich, auch nach dem Berufungsvorbringen des Klägers, ab dem 01.02.2014 aus dem Gesichtspunkt des Verzuges. Warum der vom Landgericht zuerkannte Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Bassiszinssatz zu gering sein soll, hat der Kläger nicht dargetan.

5. Der Kläger hat schließlich einen Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten aus § 97a Abs. 1 UrhG a.F. bzw. § 97a Abs. 3 UrhG n.F. in Höhe von 1.780,00 € für die erste und 1.973,90 € für die zweite Abmahnung. Gerade wegen des Umfangs der gleichartigen Verstöße kann er nicht darauf verwiesen werden, die Abmahnungen selbst verfassen zu müssen. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger mit seinem Prozessbevollmächtigten eine andere als die gesetzliche Gebührenregelung vereinbart hat; konkrete Tatsachen, die eine solche Annahme stützen könnten, sind weder von der Beklagten oder der Nebenintervenientin vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Mit der ersten Abmahnung vom 27.03.2012 ist der berechtigte Unterlassungsanspruch geltend gemacht worden. Den Gegenstandswert für 37 professionell gefertigte Produktfotos einer einheitlichen Bademode-Serie hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend auf 100.000,00 € festgesetzt, auch wenn der Berechnung des Landgerichts - je 6.000,00 € für die ersten 5 Bilder, je 3.000,00 € für die nächsten 10 Bilder und je 1.500,00 € für alle weiteren Bilder, insgesamt maximal 100.000,00 € - nicht gefolgt werden kann, da sich der Angriffsfaktor für die einzelnen Bilder nicht signifikant unterscheidet. Vom üblichen Regelsatz von 6.000,00 € für ein Bild ist allerdings ebenso wenig auszugehen. Bildet eine Mehrzahl von Schutzrechtsverletzungen den Gegenstand eines einheitlichen Verfahrens, so hat keine schematische Addition der Streitwerte zu erfolgen, sondern es ist ein Gesamtstreitwert unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu bilden, der im Regelfall unter der Summe der Einzelstreitwerte liegen wird (vgl. Senat, GRUR-RR 2010, 173, 175 – 964 Musikdateien zum Download). Da alle Fotos im gleichen Onlineshop veröffentlicht worden sind und Bademoden einer Herstellerin für die gleiche Saison betreffen, überlagert sich der wirtschaftliche Angriffsfaktor der einzelnen Bilder, so dass es angemessen ist, für die 37 Bilder einen Gesamtbetrag von 100.000,00 € in Ansatz zu bringen, entsprechend umgerechnet rund 2.700,00 € je Bild.

Den Auskunftsanspruch hat das Landgericht zutreffend mit 2.000,00 € bemessen.

Die Rechtsanwaltsgebühren für die erste Abmahnung richten sich mithin nach einem Wert von bis zu 110.000,00 €. Ausgehend hiervon errechnet sich bei der üblichen 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale nach der im März 2012 gültigen Gebührentabelle ein Betrag von 1.780,00 €.

Mit der zweiten Abmahnung vom 17.01.2014 hat der Kläger grundsätzlich zu Recht neben einem erneuten Unterlassungsanspruch Vertragsstrafeansprüche und Auskunft geltend gemacht. Der Gegenstandswert für den Vertragsstrafeanspruch beträgt allerdings lediglich 5.000,00 € (s.o..) und nicht 185.000,00 € oder auch nur 20.000,00 €, gemäß der vom Kläger in zweiter Instanz noch aufrecht erhaltenen Forderung. Für den Unterlassungsanspruch sind wiederum 100.000,00 € in Ansatz zu bringen, und für den Auskunftsanspruch 2.000,00 €. Ausgehend von einem Gegenstandswert von mithin ebenfalls bis 110.000,00 € errechnet sich bei der üblichen 1,3 Geschäftsgebühr zuzüglich 20,00 € Auslagenpauschale nach der im Januar 2014 gültigen (neuen) Gebührentabelle ein Betrag von 1.973,90 €.

Umsatzsteuer kann der Kläger nicht verlangen. Sein Vorbringen in der Berufungsbegründung, er sei nicht von der Umsatzsteuer befreit, steht in Widerspruch zu seinen Angaben in den Abmahnungen und seinem Vorbringen in erster Instanz.

6. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten – ursprünglich aus § 97 Abs. 1 UrhG sowie der Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 25.03.2013 begründeten – Unterlassungsanspuchs sind nach § 91a ZPO der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a ZPO, § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO. Insbesondere ist keine Abweichung von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte gegeben; die Entscheidung steht vielmehr in Einklang mit der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Hamm (GRUR-RR 2016, 188 – Beachfashion), München (Urteil vom 17.12.2915, 29 U 2324/15) und Hamburg (Urteil vom 03.03.2016, 5 U 48/13), die jeweils Parallelverfahren betreffend ein Fotoshooting des Klägers für die Nebenintervenientin im Mai 2011 betrafen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 49.950,00 € (Berufung des Klägers: 33.850,00 €; Berufung der Beklagten und der Nebenintervenientin: 16.100,00 €).