Oberlandesgericht Köln, 5 W 18/16

G r ü n d e :

Die Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer, die der Antragstellerin Prozesskostenhilfe für ein beabsichtigtes selbständiges Beweisverfahren versagt hat, durch das sie den Beweis für einen standardwidrigen ärztlichen Eingriff an der Wirbelsäule und einen dadurch bewirkten Gesundheitsschaden führen möchte, ist zulässig, im Ergebnis jedoch nicht begründet.

Prozesskostenhilfe kann nach ganz herrschender Meinung, insbesondere der weit überwiegenden Rechtsprechung (OLG Köln MDR 2010, 169; OLG Naumburg MDR 2010, 403; OLG Stuttgart MDR 2010, 169; OLG Saarbrücken, MDR 2003, 1436; OLG Oldenburg MDR 2002, 910; OLG Hamm FamRZ 2000, 1023 u.v.a.m.; Zöller-Geimer § 114 Rn. 2 und Rn. 42 m.w.N.), grundsätzlich auch für ein selbständiges Beweisverfahren bewilligt werden. Dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist stattzugeben, wenn dem Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens voraussichtlich stattzugeben ist (OLG Saarbrücken MDR 2003, 1436). Der Antragsteller muss dabei nicht darlegen, warum er nicht sofort Klage erhebt oder ob und wann er Klage erheben will (LG Stade MDR 2004, 469) und es ist auch nicht von Bedeutung, ob die später beabsichtigte Klage im Hauptverfahren aussichtsreich ist (OLG Stuttgart MDR 2010, 169).

Es ist auch nicht generell mutwillig, wenn ein Patient, der aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht in der Lage ist, die Prozesskosten ganz oder teilweise selbst aufzubringen, zunächst den Weg eines selbständigen Beweisverfahrens beschreitet. Mutwilligkeit liegt vor, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht (§ 114 Abs.2 ZPO). Wie der BGH durch Beschluss vom 24.9.2013 (- VI ZB 12/13 – BGHZ 198, 237 ff.) im Rahmen einer Grundsatzentscheidung und in Fortentwicklung seiner Entscheidung vom 21.1.2003 (-VI ZB 51/02 – BGHZ 153, 302 ff) eindeutig entschieden hat, kommt im Arzthaftungsverfahren eine Klärung von haftungsrechtlich maßgeblichen Gründen durch einen Sachverständigen im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens immer in Betracht, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Dies gilt selbst dann, wenn für eine abschließende Klärung weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen. Es gilt auch dann, wenn der Antragsgegner deutlich macht, sich den Feststellungen eines Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren nicht beugen zu wollen, also von seiner Seite aus ein Rechtsstreit unvermeidlich sein wird. Es gilt schließlich sogar im Hinblick auf Beweisfragen, die – wie die Frage, ob ein Behandlungsfehler als grob einzustufen wäre – letztlich richterlicher Wertung unterliegen. Damit hat der BGH die zuvor in den Instanzgerichten stark umstrittene Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens in Arzthaftungsstreitigkeiten im Sinne einer denkbar weiten Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens geklärt (vgl. hierzu etwa Katzenmeier, LMK 2014, 66 ff.; Laumen, MedR 2015, 12 ff.). Dem zugrunde liegt die Erwägung, dass einer Klärung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe im vorprozessualen Bereich grundsätzlich eine prozessvermeidende Zielrichtung und damit eine prozessökonomische Vorgehensweise zukommt: Der Antragsteller gewinnt durch die sachverständige Klärung der in aller Regel maßgeblichen tatsächlichen medizinischen Fragen Klarheit, ob er an seinen Ansprüchen festhalten oder sie nicht weiter verfolgen will, und der Antragsgegner hat eine qualitativ erheblich bessere Basis zu entscheiden, ob er sich auf einen Rechtsstreit einlassen und insbesondere ihm ungünstige sachverständige Auffassungen weiter bekämpfen will oder nicht (BGHZ 198, 237 ff; Rn 18-20). Ein Prozesskostenhilfegesuch hinsichtlich eines selbständigen Beweisverfahrens mit dem Merkmal der Mutwilligkeit generell zu verneinen wäre damit nichts anderes als das selbständige Beweisverfahren generell wegen fehlenden rechtlichen Interesses für unzulässig zu halten. Dem ist der Bundesgerichtshof mit den zitierten Entscheidungen entgegen getreten und dem ist die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – allgemein gefolgt. Wenn das oberste deutsche Zivilgericht ein selbständiges Beweisverfahren für eine grundsätzlich auf Prozessvermeidung gerichtete sinnvolle Vorgehensweise ansieht, ist es nicht möglich, einer Partei, die sich dem anschließt, aus grundsätzlichen Erwägungen Mutwilligkeit zu unterstellen.

Die Erfahrung zeigt auch, dass vorprozessuale Verfahren im Arzthaftungsbereich, die der Klärung tatsächlicher Fragen dienen, durchaus prozessvermeidend wirken können und dies in erheblichem Umfang auch tun. Dies gilt namentlich für die Verfahren vor den Schlichtungsstellen und Gutachterkommissionen, die in ganz erheblichem Maße Befriedungsfunktion entwickeln und Prozesse in großer Zahl vermeiden, wofür entsprechendes Zahlenmaterial (etwa in den im Internet veröffentlichten Jahresberichten der Gutachterkommissionen) zur Verfügung steht. Erkenntnisse, dass dies in dem – im Hinblick auf die Qualität und Neutralität der sachverständigen Beurteilung von Behandlungsfehler- und Kausalitätsfragen vergleichbaren - selbständigen Beweisverfahren generell anders zu bewerten sei, liegen dem Senat nicht vor und zeigt auch die Kammer nicht konkret auf. Es fehlt offensichtlich an Untersuchungen, welche Beweisverfahren zu einer endgültigen Befriedung führen, in welchen Fällen es gleichwohl zu einem anschließenden Rechtsstreit gekommen ist und in welchem Maße sich die Erkenntnisse des Beweisverfahrens als für den Rechtsstreit entweder wichtig und hilfreich oder - umgekehrt - unnütz erwiesen haben. Insofern ist den pauschalen Äußerungen der Kammer nicht zuzustimmen, wonach die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens aus wirtschaftlicher Sicht „regelmäßig“ nicht sinnvoll sei, dass „in aller Regel“ das im Beweisverfahren eingeholte Gutachten gar nicht oder nur in Teilen brauchbar sei, dass es „regelmäßig“ zu weiterer sachverständiger Beweiserhebung komme. Der Richter sieht allenfalls im Einzelfall, ob dies so ist, nämlich wenn es zum Rechtsstreit kommt. Er sieht „im Regelfall“ aber schon nicht, ob ein Beweisverfahren einen Rechtsstreit vermieden hat. Wenig überzeugend ist in diesem Zusammenhang auch die vermeintliche Erkenntnis, dass „kammerbekannt“ die Haftpflichtversicherer von Ärzten und Krankenhausträgern frühestens bereit seien, einen Vergleich nach einem im Rechtsstreit eingeholten Sachverständigengutachten abzuschließen. Dem Senat liegen jedenfalls keinerlei belastbare Erkenntnisse vor, dass Haftpflichtversicherer generell auf (gerichtliche!) Gutachten im Rahmen von Beweisverfahren mit mangelnder Vergleichsbereitschaft reagieren würden.

Ob im Einzelfall Konstellationen denkbar sind, bei denen Mutwilligkeit im Sinne von § 114 Abs.2 ZPO anzunehmen ist, obwohl die Voraussetzungen für den Erlass eines beantragten Beweisbeschlusses ansonsten vollständig gegeben sind, insbesondere im Falle des § 485 Abs.2 ZPO auch das stets zu fordernde rechtliche Interesse, bedarf keiner Entscheidung. Die angegriffene Entscheidung der Kammer ist ausschließlich auf die vermeintliche generelle Ungeeignetheit des Verfahrens gestützt. Es sind auch seitens des Senates keine fallbezogenen Gründe ersichtlich, die ausnahmsweise die Mutwilligkeit begründen würden.

Gleichwohl hat die Kammer im vorliegenden Fall Prozesskostenhilfe für die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens im Ergebnis zu Recht verneint. Dem Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wäre nicht stattzugeben, weil die im beabsichtigten Einleitungsantrag zu bezeichnenden Beweistatsachen die notwendige Substanziierung vermissen lassen.

Nach § 487 Nr. 2 ZPO hat der Antragsteller im Beweisverfahren die Tatsachen zu bezeichnen, über die Beweis erhoben werden soll, denn dies bestimmt den Umfang der Beweisergebnisse, die nach § 493 ZPO bei einem eventuellen Prozessverfahren verwertet werden sollen. Auch wenn schon wegen des Charakters des Beweisverfahrens im allgemeinen, erst recht aber im Bereich des Arzthaftungsrechtes, die Substanziierungsanforderungen niedrig anzusetzen sind, ist jedenfalls ein Minimum an Substanziierung in Bezug auf die Beweistatsachen zu fordern (BGH, Beschluss vom 10.11.2015 – VI ZB 11/15 -; zitiert nach juris KORE309322015). Nur so ist der Verfahrensgegenstand zweifelsfrei abgrenzbar und nur so hat der Sachverständige eine Grundlage für die ihm übertragene Tätigkeit (BGH aaO, Rn. 9 m.w.N.). Daher sind die Beweistatsachen im Sinne von § 487 Nr. 2 ZPO jedenfalls dann nicht hinreichend bezeichnet, wenn der Antragsteller in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen (BGH aaO, Rn. 10).

So liegt der Fall hier. Der Antrag umfasst 15 Beweisfragen, teilweise mit Unterfragen. Keine dieser Fragen weist einen hinreichend konkreten Bezug zum Fall auf. Frage 1 geht in denkbar allgemeiner Form dahin, ob es nach der streitgegenständlichen Behandlung zu einer Gesundheitsschädigung gekommen sei, wobei Bezug genommen wird auf beigefügte Anlagen. Frage 2 bezieht sich in gänzlich allgemeiner Form auf „Anhaltspunkte“, ob bei der „medizinischen Behandlung bzw. stationären Pflege in nicht vertretbarer Weise vom fachärztlichen Standard abgewichen worden sei, insbesondere auch unter Würdigung der Anlagen 2 bis 5“. Frage 3 geht in noch allgemeinerer Form dahin, ob Anhaltspunkte für irgendwelche Befunderhebungsfehler gegeben seien, Frage 4 dahin, ob „bei der gebotenen Abklärung der Symptome“ eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen reaktionspflichtigen Befund anzunehmen sei. Frage 5 bezieht sich in allgemeiner Form darauf, ob ein grober Behandlungsfehler vorliege. Frage 6 verhält sich in allgemeiner Form dazu, wie sich ein „vorsichtiger Arzt bzw. Facharzt“ hätte verhalten sollen, Frage 7 fragt allgemein danach, ob „die Behandlung“ indiziert, Frage 8, ob „die Behandlung“ dringlich gewesen sei. Bei Frage 9 geht es allgemein darum, ob eine Standardmethode oder eine Außenseitermethode angewandt worden sei. Die Fragen 10 bis 13 verhalten sich allgemein zur Aufklärung und haben die für die (allgemeine) Behandlung gegebenen allgemeinen Risiken, die Misserfolgsrisiken, die Erfolgsaussichten, die Behandlungsalternativen zum Gegenstand und – quasi zusammenfassend – die Frage, ob die dokumentierte Aufklärung diese Kriterien erschöpfend und zutreffend wiedergebe. Die letzten Fragen befassen sich in allgemeiner Form mit Kausalitätserwägungen und fragen allgemein, ob ein Zusammenhang zwischen den Regeln ärztlicher Kunst gegeben sei, ob mit einer Besserung zu rechnen sei oder ob eine irreversible Schädigung vorliege.

Mit Ausnahme der beiden ersten Fragen, die immerhin noch auf Anlagen Bezug nehmen, weisen sämtliche Fragen keinerlei individuellen Bezug zum vorliegenden Fall auf. Der Fragenkatalog ist schlicht ein Formular, das als Folie für jedweden Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens dient. Dass es sich tatsächlich um ein vorgefertigtes Formular handelt, das mit dem vorliegenden konkreten Fall nichts zu tun hat, beweist die Fülle der seitens der Antragstellerin vorgelegten und seitens ihrer Bevollmächtigten bei anderen Gerichten wegen anderer Patienten und anderer Sachverhalte eingereichten Anträge, die allesamt wortgleich sind und allesamt keine nähere Konkretisierung enthalten. Ein solcher Fragenkatalog ist kein zulässiger Beweisantrag. Es kann allenfalls als abstraktes Gliederungsschema und als Merkzettel für den Rechtsanwalt dienen, nicht aber als fallbezogener Antrag.

Daran ändert nichts, dass die Antragstellerin in den Fragen 1 und 2 Bezug genommen hat auf beigefügte Anlagen. Bei diesen in Bezug genommenen Anlagen PKH2 bis PKH5 handelt es sich um einen Bericht der Antragstellerin selbst zum Behandlungsverlauf, um einen von der Antragstellerin ausgefüllten Schmerzfragebogen sowie um insgesamt 54 fotokopierte Seiten von Behandlungsunterlagen unterschiedlicher Behandler. Der Senat hat diese Unterlagen zur Kenntnis genommen. Aus ihnen ergibt sich nicht, was genau Gegenstand der Beweisaufnahme sein soll. Vielmehr kann der Verweis auf die Anlagen nur dahin verstanden werden, dass das angegangene Gericht oder jedenfalls der beauftragte Sachverständige aufgefordert ist, sich aus den Anlagen die erfragten Ansatzpunkte für ein Fehlverhalten der betroffenen Mediziner selbst herauszusuchen. Das gilt schon für den in laienhafter Weise und nicht auf einen bestimmten Behandlungsfehlervorwurf konzentrierten Bericht der Antragstellerin selbst. Aus ihm ist nur zu entnehmen, dass sich die Antragstellerin wegen eines Bandscheibenvorfalls einer Operation beim Antragsgegner unterzogen hat und dass sie nach der Operation weiter Schmerzen beklagte, ferner, dass es Monate später eine Korrekturoperation bei einem anderen Behandler gegeben habe. Was die Antragstellerin dem Antragsgegner konkret vorwerfen will, wird nicht hinreichend deutlich. Wenn der Senat die Ausführungen der Antragstellerin richtig versteht, vermutet die Antragstellerin einen „falschen Schnitt“, möglicherweise, dass der Antragsgegner in einem falschen Fach operiert habe, was der Antragsgegner nach eigenen Angaben der Antragstellerin allerdings bestreitet und wofür offensichtlich nach den Unterlagen der Nachbehandler auch keine tragfähigen Anhaltspunkte bestehen. Insgesamt bleibt es dabei, dass anhand eines solchen „Patientenberichtes“ in Verbindung mit einem allumfassenden, denkbar allgemein gehaltenen Fragenkatalog sich das Gericht oder der Sachverständige das eventuell in Betracht kommende Fehlverhalten selbst heraussuchen sollen. Dies gilt in besonderer Weise für die ungeordneten und in keiner Weise ausgewerteten Behandlungsunterlagen. Es handelt sich um einen Fall von Ausforschung, nämlich darum, dass im Wege der Beweisaufnahme die klärungsbedürftigen Punkte erst herauszufinden sind. Das aber ist im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens in gleicher Weise unzulässig wie im etwaigen späteren Zivilprozess.

Daran ändert wiederum auch nichts, dass im Arzthaftungsprozess an die Substanziierungspflicht des Patienten nur maßvolle Anforderungen zu stellen sind, wie allgemein anerkannt ist (grundlegend BGH, Urteil vom 19.5.1981, VersR 1981, 752, std. Rspr., etwa Urt. vom 8.7.2008, VersR 2008, 1265 ff.) und es auch ständiger Rechtsprechung des Senates entspricht. Erforderlich ist danach aber jedenfalls eine Schilderung des Behandlungsablaufs, der Angabe dass die Behandlung misslungen sei, der Angabe, worin das Misslingen bestehe, und die Mitteilung der Verdachtsgründe, die eine vorwerfbare Fehlbehandlung wenigstens plausibel erscheinen lassen (BGH aaO; Senat, Urt. v. 27.5.2002, OLGR 2003, 8). Für das Beweisverfahren, wo es nicht darum geht, einen ungefähren Eindruck vom Geschehenen zu erhalten, sondern darum, Beweisergebnisse zu erzielen, die grundsätzlich in einem Zivilprozess verwertbar sind, bedeutet das, dass sich die Beweisfrage auf einen konkreten Behandlungsschritt bzw. eine konkrete Maßnahme beziehen muss, die Frage nach Kausalzusammenhängen auf einen konkrete Maßnahme und einen daraus resultierenden konkreten Schaden. Dass es sich dabei um Vermutungen des Antragstellers handelt, liegt in der Natur der Sache und hindert dieses notwendige Minimum an Konkretisierung und Substanziierung nicht. Es geht auch nicht darum, dem Antragsteller medizinische Fachkenntnisse abzuverlangen, die er nicht haben und sich auch nicht vorab beschaffen muss. Aber die Verbindung zwischen (Beweis-)Frage und der Anknüpfungstatsache muss der Antragsteller herstellen, nicht das Gericht und erst recht nicht der Sachverständige.

Auch die Begründung zum Antragsentwurf im Schriftsatz vom 23.12.2015 führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei lässt der Senat offen, inwieweit eine Beweisfrage unter (zumindest konkludenter) Bezugnahme auf eine entsprechende Begründung im selben Schriftsatz, die der weiteren Konkretisierung der Beweisfrage dient, grundsätzlich zu akzeptieren ist. Denn eine weitere Konkretisierung einer bereits aus sich heraus wenigstens einigermaßen konkreten Beweisfrage stellt die außerordentlich knapp und dürftig gehaltene Schilderung des dem Antrag zugrunde liegenden Lebenssachverhaltes eindeutig nicht dar. Von dem Antragsschriftsatz, der insgesamt dreizehneinhalb Seiten umfasst, findet sich lediglich auf Seite 2 Mitte der Hinweis, dass es „im Kern“ darum gehe, dass der Antragsgegner ein Belegarzt sei, dass er einen OP-Termin auf den 19.11.2011 festgesetzt habe, dass an diesem Tag die Antragsgegnerin von ihm nicht lege artis operiert worden sei, die OP-Dauer 3 Stunden betragen habe, dass bei L4/5 habe operiert werden müssen, dies grob fehlerhaft nicht geschehen sei, und dass er vor dem Schnitt eine Röntgenbildlokalisierung, ggf. andere Befundungen, habe einholen müssen. Das alles erschöpft sich in drei kurzen Sätzen; die Tatsachen, die Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen, finden sich in einem einzigen Satz. Aus dieser „Konkretisierung“ ist nicht einmal ansatzweise ersichtlich, worum es bei der Operation überhaupt ging bzw. gehen sollte. Alle übrigen Ausführungen im Schriftsatz sind - soweit es nicht die Formulierung der abstrakten Beweisfragen betrifft – reine abstrakte Rechtsausführungen, nämlich eine Ansammlung von medizin-rechtlichen Zitaten aus Gerichtsurteilen, Kommentaren und medizin-rechtlichen Handbüchern, die ein buntes Spektrum medizin-rechtlicher Fragen abdecken, aber nichts mit dem konkreten Fall zu tun haben. Für die nachfolgenden Schriftsätze gilt dies zu 100%. Sie enthalten ausschließlich abstrakte rechtliche Ausführungen mittlerer Art und Güte, aber keinen noch so bescheidenen Bezug zum konkreten Fall.

Soweit die Antragstellerin im Rahmen der Beschwerdeschrift vom 13.4.2016 vorsorglich Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung eines streitigen Verfahrens beantragt hat, ist dem durch die Kammer zu Recht nicht entsprochen worden. Da nicht einmal ein konkretes Klagebegehren den Schriftsätzen der Antragstellerin zu entnehmen ist, fehlt es – über die obigen Bedenken hinaus, die hier entsprechend gelten – schon deshalb an jeglicher Überprüfungsmöglichkeit der Erfolgsaussichten einer beabsichtigten Klage.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Dies gilt, soweit Fragen hinreichender Konkretisierung der Beweisfragen betroffen sind, insbesondere vor dem Hintergrund der jüngsten Entscheidung des BGH, Beschluss vom 10.11.2015 – VI ZB 11/15 -, aaO.

Streitwert: 35.000.- €.