Oberlandesgericht Köln, 1 RVs 17/16

Gründe

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 17. Januar 2014 wegen „Diebstahls im besonders schweren Fall“ zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt worden. Mit weiterem Urteil vom 21. Oktober 2010 ist der Angeklagte erneut durch das Amtsgericht Köln wegen „Diebstahls im besonders schweren Fall“ verurteilt worden, diesmal zu der Freiheitsstrafe von neun Monaten.

Auf seine gegen beide Entscheidungen gerichteten – auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten - Berufungen hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil unter Einbeziehung von Einzelstrafen von je drei Monaten aus einem Urteil des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 10. Oktober 2015 auf die (richtig: Gesamt-) Freiheitsstrafe von einem Jahr erkannt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung hat es dem Angeklagten in Anwendung des § 56 Abs. 2 StGB versagt und hierzu ausgeführt, unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Angeklagten, seines strafrechtlichen Vorlebens sowie seiner Entwicklung nach den vorliegenden Taten „neige“ die Kammer zur Verneinung einer günstigen Sozialprognose.

Weiter heißt es:

„Insoweit war insbesondere zu sehen, dass der Angeklagte bereits in erheblichem Umfang und auch einschlägig vorbestraft ist und dass er bislang weder durch Verhängung von Bewährungsstrafen und laufende Bewährungszeiten, noch – wie der Fall 2 und die einbezogenen Taten aus dem Urteil des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 02.10.2015 zeigen – durch die Verbüßung von Freiheitsstrafen von der neuerlichen Begehung von Straftaten abzuhalten war, was die Annahme nahelegt, dass dies auch künftig nicht der Fall sein wird. Auch die hohe Rückfallgeschwindigkeit - Tatbegehung im Fall 1 keine zwei Monate nach der letzten Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe, im Fall 2 keine zwei Monate nach der Entlassung aus erstmals verbüßter Strafhaft – erwecken den Eindruck von Unbelehrbarkeit. Andererseits ist es dem Angeklagten zwischenzeitlich offenbar gelungen, den Cannabiskonsum, der zu seiner Straffälligkeit in erheblichem Maße beigetragen hat, gänzlich einzustellen, und tatsächlich ist der Angeklagte auch seit den Taten vom 09.12.2015, mithin nahezu ein Jahr, nicht mit dem Strafgesetz in Konflikt geraten. Auch hat er einen festen Wohnsitz und eine Arbeitsstelle – was allerdings auch in der Vergangenheit überwiegend der Fall war und ihn nicht ausreichend gefestigt hat, um ihn von der Begehung von Straftaten abzuhalten.“

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet insbesondere die Anwendung eines unzutreffenden Maßstabs für die Bewährungsentscheidung.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Revision des Angeklagten in Anwendung des § 354 Abs. 1a StPO als unbegründet zu verwerfen. Zu diesem Antrag hat sich die Verteidigerin des Angeklagten mit Schriftsatz vom 10. Februar 2016 geäußert.

II.

Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtmittel hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Die Beschränkung der Berufungen war – was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (st. Rspr. des Senats, s. nur SenE v. 08.01.2016 – III-1 RVs 241/15) – wirksam. Die Feststellungen des Amtsgerichts lassen den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten ausreichend erkennen und bilden so eine genügend sichere Grundlage für die Bemessung der Rechtsfolgen. Die Schuldsprüche der amtsgerichtlichen Urteile und die diese tragenden Feststellungen sind daher in Rechtskraft erwachsen.

Die Bemessung der Einzelstrafen und die Gesamtstrafenbildung weisen keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf. In Übereinstimmung mit dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft war das hierauf bezogene Rechtsmittel daher als unbegründet zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Bewährungsentscheidung des angefochtenen Urteils. Wie die Kammer selbst zutreffend ausführt, ist die Frage, ob eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr, wie sie hier verhängt worden ist, zur Bewährung ausgesetzt werden kann, am Maßstab des § 56 Abs. 1 StGB zu messen, setzt also nur eine positive Legalprognose voraus. Auf besondere Umstände in Tat und Persönlichkeit des Verurteilten kommt es hingegen für die Entscheidung nicht an. Zudem darf auch dann, wenn eine Versagung der Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 2 StGB in Betracht kommt, nicht offen bleiben, ob eine günstige Sozialprognose besteht, weil diese Frage auch für die Beurteilung bedeutsam sein kann, ob Umstände von besonderem Gewicht im Sinne der genannten Vorschrift vorliegen. Über die Frage der Sozialprognose ist daher vorab zu befinden (s. insgesamt SenE v. 12.12.2014 – III-1 RVs 222/14 mit weit. Nachw.).

Die festgestellten Mängel führen jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die (versagte) Strafaussetzung zur Bewährung, weil dieser auf der Grundlage der von der Berufungsstrafkammer getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der Ausführungen der Verteidigung gemäß Schriftsatz vom 10. Februar 2016 im Ergebnis als angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1a S. 1 StPO gelten kann.

Bei der Entscheidung über die Strafaussetzung handelt es sich zunächst um „Zumessung der Rechtsfolgen“ im Sinne von § 354 Absatz 1a S. 1 StPO mit der Folge, dass das Revisionsgericht von der Aufhebung wegen einer diesen Entscheidungsteil betreffenden Gesetzesverletzung nach der genannten Vorschrift absehen kann. Soweit § 354 Abs. 1a StPO von „Zumessung“ spricht, ist hiermit ersichtlich nicht nur der Vorgang der bloßen Festsetzung der Strafhöhe gemeint, wie der weitere Gesetzestext erweist. Zu den „Rechtsfolgen“ der Tat gehört nämlich bereits nach der Systematik des Strafgesetzbuches auch die Frage der (Versagung der) Strafaussetzung zur Bewährung (vgl. die Überschriften des vierten Titels und des dritten Abschnitts des Allgemeinen Teils). Diese Sichtweise entspricht der überkommenen Terminologie, wonach - etwa im Zusammenhang mit der Beschränkung eines Rechtsmittels – die Aussetzungsfrage zum Rechtsfolgenausspruch zählt (so insgesamt OLG Schleswig StV 2006, 403; zust. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Auflage 2015, § 354 Rz. 28c; KK-StPO-Gericke, 7. Auflage 2014, § 354 Rz. 26g; s. aber auch KMR-StPO-Momsen, § 354 Rz. 34b). Auch vor der Neufassung des § 354 StPO (durch G v. 24.08.2004, BGBl. I S. 2198) ist es im Übrigen für zulässig gehalten worden, eine fehlerhaft bewilligte Strafaussetzung in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in Wegfall zu bringen (BGHSt 24, 360). Nichts spricht daher dafür, dass der Gesetzgeber mit Einführung des § 354 Abs. 1a StPO die Entscheidungskompetenz des Revisionsgerichts gerade mit Blick auf die Aussetzungsfrage einengen wollte.

Die Anwendung des § 354 Abs. 1a StPO hängt aufgrund der verfassungskonformen Auslegung dieser Vorschrift nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juni 2007 (BVerfGE 118, 212 = NJW 2007, 2977) davon ab, dass dem Revisionsgericht für die Sachentscheidung ein zutreffend ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung steht. Die Situation des Revisionsgerichts ist hier letztlich keine durchgreifend andere als diejenige eines Beschwerdegerichts, das aufgrund eines erstinstanzlich zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalts im Rahmen eines Rechtsmittels (etwa) gegen eine versagte Reststrafenaussetzung gleichfalls nach Aktenlage (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, a.a.O., § 309 Rz. 1; KK-StPO-Zabeck, a.a.O., § 309 Rz. 2) auch über Fragen der Legalprognose entscheidet. Demgegenüber hat das Revisionsgericht – insoweit im Unterschied zum Verfahren im Beschwerderechtszug - von einer eigenen Entscheidung abzusehen und die Festsetzung der Rechtsfolgen dem Tatgericht zu überlassen, wenn ihm ein solcher Sachverhalt nicht vorliegt oder wenn nicht auszuschließen ist, dass die tatsächliche Grundlage der Strafzumessung unzureichend sein könnte.

Von einem zutreffend ermittelten, vollständigen und aktuellen Strafzumessungssachverhalt im vorbezeichneten Sinne ist hier auszugehen, wie sich insbesondere daran zeigt, dass die Verteidigung mit Schriftsatz vom 10. Februar 2016 – von einer unten (unter c) cc)) noch zu erörternden Ausnahmen abgesehen – keine Tatsachen vorträgt, die nicht bereits Gegenstand der Urteilsfeststellungen gewesen wären, welche ihrerseits rechtsfehlerfrei getroffen worden sind.

Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung ist auch „angemessen“ im Sinne von § 354 Abs. 1a StPO, weil dem Angeklagten eine positive Legalprognose nicht attestiert werden kann. Zwar setzt die Strafaussetzung nicht die sichere Gewähr künftigen Wohlverhaltens voraus; es genügt eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit künftigen straffreien Verhaltens (BGH NStZ 1986, 27 = StV 1986, 15; SenE v. 06.12.2005 - 81 Ss 58/05 -). Eine solche besteht indessen bei dem Angeklagten nicht.

aa)

Soweit die Revision in erster Linie moniert, es fehlten ausreichende Feststellungen dazu, ob der Angeklagte durch zwischenzeitliche Hafterfahrungen so beeindruckt worden sei, dass eine (erneute) Strafaussetzung zur Bewährung in der Frage gekommen wäre, lässt sich den Urteilsfeststellungen sicher entnehmen, dass dies nicht der Fall ist. Der Angeklagte hat nicht nur in der Zeit vom 12. Dezember 2013 bis zum 17. Januar 2014 (aufgrund des hier gegenständlichen Falles 1) Untersuchungshaft erlitten, er hat sich insbesondere zunächst zur Vollstreckung der Freiheitsstrafe von vier Monaten aus dem Urteil des Amtsgericht Köln vom 24. Oktober 2013, im unmittelbaren Anschluss daran zur Vollstreckung der (Rest-)Ersatzfreiheitsstrafe von noch 18 Tagen aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 30. Mai 2012 und mithin nahezu fünf Monate in Haft befunden. Diese Hafterfahrung hat ihn indessen nicht davon abzuhalten vermocht, nur knapp zwei Monate nach Entlassung die vorliegende Tat zu 2 und noch nicht einmal vier Monate nach der Haftentlassung die der Verurteilung durch das Amtsgericht Bergisch Gladbach vom 2. Oktober 2015 zu Grunde liegende Tat (am 9. Dezember 2014) zu begehen. Vor letzterer Tat hat der Angeklagte sich auch noch – wenn auch nur für wenige Tage (vom 16. bis 21. Oktober 2014) – in Hauptverhandlungshaft befunden. Der Angeklagte hat damit insgesamt eine beachtliche Rückfallgeschwindigkeit an den Tag gelegt und sich von Inhaftierungen gerade nicht beeindruckt gezeigt.

bb)

Es trifft zu, dass ausweislich der Urteilsfeststellungen der Angeklagte seinen Cannabiskonsum etwa zeitgleich mit der Begehung der hier gegenständlichen Tat vom 16. Oktober 2014 sukzessive aufgegeben hat. Insoweit mag ein kriminogener Faktor, nämlich der erhöhte, durch legale Einkünfte nicht (vollständig) zu deckende Geldbedarf aufgrund des Cannabiskonsums, fortgefallen sein. Ersichtlich ist aber der Rauschmittelkonsum nicht der einzige bei dem – früh, nämlich bereits mit 17 Jahren erstmals straffällig gewordenen - Angeklagten wirksame Auslöser seiner Delinquenz, ist er doch wegen fahrlässiger Brandstiftung, Missbrauchs von Notrufen, Leistungserschleichung und Fahrens ohne Fahrerlaubnis vorbelastet. Auch die der Verurteilung des Amtsgericht Bergisch Gladbach zu Grunde liegende Tat des Fahrens ohne Fahrerlaubnis und der Urkundenfälschung durch Vorlage eines total gefälschten polnischen Führerscheins ist zum einen nach (jedenfalls) Reduzierung des Cannabiskonsums begangen, ist aber insbesondere auch durch einen erhöhten Geldbedarf aufgrund des Cannabiskonsums nicht zu erklären.

cc)

Zutreffend weist die Berufungsstrafkammer schließlich darauf hin, dass fester Wohnsitz und Arbeitsstelle den Angeklagten auch in der Vergangenheit nicht von der Begehung von Straftaten abzuhalten vermochten. Soweit die Verteidigung in (einziger) Abweichung von den Urteilsfeststellungen vorbringt, der Angeklagte verdiene nun „mehr“, nötigt diese Behauptung den Senat nicht dazu, die Sache zu einer erneuten Entscheidung über die Aussetzungsfrage zurückzuverweisen. Ausweislich der Urteilsfeststellungen arbeitet der Angeklagte seit Juli 2015 für eine Zeitarbeitsfirma und verdiente im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung (November 2015) 1.300,-- € netto. Er hatte seinerzeit eine unbefristete Anstellung in Aussicht. Auch nach dem Vorbringen im Schriftsatz vom 10. Februar 2016 steht der Mehrverdienst nicht in Zusammenhang mit einer erfolgten Festanstellung. Abgesehen davon, dass die Revision nicht mitteilt, wie hoch der Mehrverdienst des Angeklagten nunmehr ist, kann der Senat daher unter Berücksichtigung der vorstehenden Darlegungen ausschließen das dieser Umstand den Angeklagten in einer die Legalprognose entscheidend verbessernden Weise stabilisiert hat.

Eine Strafaussetzung zur Bewährung kam daher – trotz der positiven Bewährungsentscheidung des Amtsgerichts Bergisch Gladbach vom 2. Oktober 2015 – aus Sicht des Senats nicht mehr in Betracht.

Der Angeklagte hatte entsprechend den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts in der Entscheidung vom 14. Juni 2007 (a. a. O.) zu der beabsichtigten Anwendungen des § 354 Abs. 1a StPO durch den diesbezüglichen Antrag der Generalstaatsanwaltschaft rechtliches Gehör (zu dieser Möglichkeit vgl. BVerfG NJW 2007, 2977 [2980 – Tz. 96]; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 354 Rz, 28a).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.