1

G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien streiten über die Vergütung von Asphaltarbeiten.

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Mit Schreiben vom 25.11.2011 erteilte die Beklagte der Klägerin auf der Grundlage eines Angebots-Leistungsverzeichnisses, in dem sich u.a. der Hinweis „Als Vertragsgrundlage gilt die VOB und die ZTV-Asphalt aktueller Fassung“ befindet, den Auftrag, Asphaltarbeiten an einem A-Markt in B auszuführen. Am 8.12.2011 erstellte die Klägerin eine 1. Abschlagsrechnung über 81.510,13 € (Bl. 35 GA), worauf die Beklagte 71.891,93 € zahlte. Die Differenz wurde mit einem Sicherheitseinbehalt und Skonto begründet. Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 21.12.2011 (Bl. 42 GA). Ebenfalls mit Schreiben vom 21.12.2011 (Bl. 43 GA) rügte die Beklagte mangelhafte Leistungen der Klägerin, was sie mit Schreiben vom 23.12.2011 (Anlage B 6) wiederholte. Anschließend führte die Klägerin keine weiteren Leistungen mehr aus, sondern die Beklagte holte Privatgutachten des Sachverständigen C vom 14.1.2012 (Anlage B 5), vom 23.1.2012 (Anlage B 3) und vom 8.2.2012 (Anlage B 4) ein und beauftragte ein anderes Unternehmen mit der Fertigstellung der Asphaltarbeiten. Unter dem 18.12.2014 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung (Bl. 44 GA) und mahnte mit Anwaltsschreiben vom 24.12.2014 (Bl. 51 f. GA) die Zahlung von insgesamt 43.954,76 € an.

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Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 40.433,98 € nebst Zinsen beantragt und behauptet, die in Rechnung gestellten Leistungen mangelfrei erbracht zu haben. Deshalb sei die Beklagte ihres Erachtens neben dem Restbetrag aus der Abschlagsrechnung vom 8.12.2011 auch zur Zahlung von 30.815,78 € als unter Zugrundelegung einer zu bearbeitenden Fläche von mindestens 11.060 m² vereinbarter Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verpflichtet. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen in den Schriftsätzen der Klägerin vom 11.2.2015 (Bl. 16 ff. GA) und vom 12.5.2015 (Bl. 80 GA) nebst Anlagen verwiesen.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und – erstmals in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.7.2015 - die Vereinbarung einer Geltung der VOB/B bestritten. Ferner hat sich die Beklagte darauf berufen, dass die Leistungen der Klägerin extrem mangelhaft gewesen seien, da sich eine starke Pfützenbildung, Asphaltnischen und Höhenabweichungen gezeigt hätten. Der Wert der erbrachten Leistungen betrage ausgehend von einer Fläche von maximal 10.417,63 m² höchstens 47.683,86 €, die Mangelbeseitigung habe demgegenüber 33.826,27 € gekostet.

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Das Landgericht hat die Beklagte durch Teil- und Grundurteil zur Zahlung von 9.618,20 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass der darüber hinaus geltend gemachte Werklohnanspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Dabei ist das Landgericht von einer Geltung der VOB/B ausgegangen und hat einen Anspruch auf Zahlung restlicher 9.618,20 € gemäß der 1. Abschlagsrechnung bejaht, weil die Beklagte diese durch die Teilzahlung akzeptiert habe und nicht zur Vornahme von Abzügen berechtigt gewesen sei, da ein Sicherheitseinbehalt nicht vereinbart worden sei und Skonto nicht bei unvollständiger Zahlung gewährt werden könne. Der Vergütungsanspruch sei auch ohne Abnahme fällig, nachdem die Beklagte eine Ersatzvornahme veranlasst hat. Ein Erfüllungsanspruch der Beklagten bestehe deshalb nicht und demzufolge auch kein Zurückbehaltungsrecht. Ferner habe die Klägerin einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, da mangels Androhung der Auftragsentziehung keine fristlose Kündigung der Beklagten gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B habe erfolgen könne, die Klägerin sich nicht i.S.d. § 5 Abs. 4 VOB/B im Verzug befunden habe und keine schriftliche Kündigung erfolgt sei. Vielmehr sei von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung auszugehen, bei der ein Vergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B bestehe, dessen über den zugesprochenen Teilbetrag hinausgehende Höhe beweisbedürftig sei, wozu ein Auflagen- und Beweisbeschluss vom 7.8.2015 (Bl. 137 f. GA) ergangen ist.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 7.8.2015 (Bl. 120 ff. GA) Bezug genommen.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt sowie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt, vertieft und ergänzt. Die Beklagte ist der Auffassung, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um ein unzulässiges Teilurteil handele. Die Klägerin müsse den Wert der erbrachten Teilleistung darlegen, der maximal 47.683,86 € betrage, zumal der Flächenansatz bestritten wurde. Ferner behauptet die Beklagte, dass die Leistungen der Klägerin erhebliche Mängel aufwiesen, und meint, dass deshalb wegen schwerwiegenden Verlusts des Vertrauens in eine ordnungsgemäße Auftragsausführung ein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen habe, zumal die Klägerin auf Beanstandungen nicht reagiert habe. Jedenfalls seien ersparte Aufwendungen für die Mangelbeseitigung in Abzug zu bringen.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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Die Klägerin hält den Erlass eines Teilurteils für zulässig und meint, dass die Beklagte mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund keine Gewährleistungsansprüche geltend machen könne, während die Klägerin einen Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen habe, der – wie sie behauptet - zutreffend berechnet worden sei. Ferner bekräftigt die Klägerin ihre Behauptung, dass ihre Leistungen mangelfrei erbracht worden seien. Jedenfalls lägen keine derart gravierenden Mängel vor, dass für die Beklagte ein Festhalten am Vertrag unzumutbar gewesen wäre. Zudem seien keine Ausführungsfristen vereinbart worden und die von der Beklagten gesetzten Fristen unzumutbar kurz gewesen. Insofern sei das Landgericht zutreffend von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung ausgegangen.

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Der Senat hat durch Beschluss vom 10.12.2015 auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen. Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 27.1.2016 Stellung genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien und des Prozessverlaufs wird auf den genannten Beschluss (Bl. 189 ff. GA) und den o.g. Schriftsatz der Beklagten (Bl. 198 ff. GA) sowie den sonstigen Akteninhalt verwiesen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Zur Begründung wird zunächst auf die nachfolgend wiedergegebenen Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 10.12.2015 verwiesen:

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Das Landgericht hat die Beklagte verfahrensfehlerfrei und in der Sache zu Recht zur Zahlung von 9.618,20 € nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

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Die Entscheidung durch Teil- und Grundurteil ist nicht zu beanstanden. Auch und gerade nach der beklagtenseits zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt (Urteil vom 20.1.2011 – 12 U 196/08, in: BauR 2012, 123 ff.) kann über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, durch Teilurteil (nur) entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht. Dies ist vorliegend geschehen, weil das Landgericht nicht nur den offenen Restbetrag aus der 1. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 8.12.2011 zugesprochen, sondern auch die weitergehende Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt hat.

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Das Urteil des Landgerichts ist auch in der Sache zutreffend:

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Die Bejahung einer Geltung der VOB/B zieht die Berufungsbegründung nicht in Zweifel.

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Nicht angegriffen ist auch die Feststellung des Landgerichts, dass der von der Beklagten vorgenommene Abzug von 9.618,20 € von der 1. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 8.12.2011 unberechtigt war. Diesen Betrag kann die Klägerin aus den in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen – jedenfalls – beanspruchen, da die Beklagte wegen des - abgesehen von nach dem Vorstehenden unberechtigten Abzügen - vollständigen Ausgleichs der Rechnung mit (weiteren) Einwendungen gegen Grund und Höhe dieser Forderung ausgeschlossen ist, weil darin ein Anerkenntnis zu sehen ist. Dass dieser Anspruch aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen fällig ist, insbesondere keine Abnahme erforderlich war und der Beklagten auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel der erbrachten Leistungen zusteht, stellt sie in der Berufungsbegründung nicht in Frage.

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Der Senat folgt auch der Beurteilung des Landgerichts, dass nicht von einer (berechtigten) Kündigung des Werkvertrags durch die Beklagte ausgegangen werden kann, so dass der Klägerin nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung auch für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zusteht. Die Schreiben der Beklagten vom 21.12.2011 und vom 23.12.2011 entsprechen aus den in dem angefochtenen Urteil im Einzelnen dargelegten und mit der Berufungsbegründung auch nicht dezidiert angegriffenen Gründen nicht den Anforderungen, die an eine gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erforderliche Kündigungsandrohung zu stellen sind. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm (Urteil vom 31.7.2003 – 17 U 8/03, in: BauR 2003, 1746 f.), Koblenz (Urteil vom 25.9.2013 – 5 U 909/12, in: BauR 2014, 1778 ff.) oder München (Urteil vom 10.11.2009 – 9 U 5150/07, in: BauR 2012, 687 f.). Im Übrigen fehlt es – jedenfalls – an der Einhaltung der gemäß § 8 Abs. 5 VOB/B vorgeschriebenen Schriftform, so dass es auf das Vorbringen in der Berufungsbegründung zu einem angeblichen Vertrauensverlust, der die Beklagte ihres Erachtens zur Kündigung des Werkvertrags berechtigte, nicht entscheidend ankommt.

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Über die Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe des danach dem Grunde nach bestehenden Vergütungsanspruchs der Klägerin für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen wird im Betragsverfahren zu entscheiden sein.

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Die gegen diese Bewertung der Sach- und Rechtslage gerichteten Einwände der Beklagten gemäß Schriftsätzen vom 27.1.2016 und vom 13.2.2016 veranlassen den Senat auch nach nochmaliger Prüfung nicht zu einer abweichenden Beurteilung:

27

Das Landgericht ist aus den in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen zu Recht von einer Geltung der VOB/B für das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ausgegangen. Der Vertrag kam auf der Grundlage des Angebots-Leistungsverzeichnisses vom 15.11.2011 (Bl. 31 ff. GA) zustande, in dem sich – wenn auch nicht an exponierter Stelle und ohne Erwähnung bestimmter Teile – ein Hinweis auf die „VOB“ befindet. Mangels Einschränkung auf bestimmte Teile der Verdingungsordnung für Bauleistungen ist diese insgesamt, d.h. jedenfalls auch hinsichtlich des Teils B (Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen), Vertragsbestandteil geworden. Entsprechend haben die Parteien das Vertragsverhältnis anschließend auch „gelebt“, indem etwa eine Abschlagsrechnung erstellt und – im Wesentlichen - bezahlt wurde. Damit steht in Einklang, dass die Beklagte sogar während des Prozesses, in dem sich die Klägerin durchgängig auf eine Vereinbarung der VOB/B berufen hat, dem zunächst nicht entgegen getreten ist, sondern etwa in der Klageerwiderung ihrerseits auf Bestimmungen der VOB/B abgestellt und erstmals in ihrem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 22.7.2015 (Bl. 114 GA) „Bedenken“ gegen eine wirksame Vereinbarung der Geltung der VOB/B geäußert hat. Angesichts der bei einer gemäß §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Gesamtwürdigung dieser für eine Einbeziehung (u.a.) der VOB/B sprechenden Umstände durch – zumindest konkludente – Vereinbarung reicht dieser Einwand ebenso wie das Vorbringen im Schriftsatz der Beklagten vom 27.1.2016 auch unter Berücksichtigung der dort zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 8.7.1999 – VII ZR 237/98, in: NJW 1999, 3261 ff.) nicht aus, um die Geltung der VOB/B in Frage zu stellen. Ob die Beklagte mit diesbezüglichen Einwendungen ohnehin ausgeschlossen wäre, kann danach dahinstehen.

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Das Landgericht ist auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten zu Recht davon ausgegangen, dass nach dem Sach- und Streitstand bei Erlass des Grund- und Teilurteils die Klage - jedenfalls - in Höhe des zugesprochenen Teilbetrags für erbrachte Leistungen begründet ist. Dass aus den in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen die von der Beklagten vorgenommenen Abzüge wegen (vermeintlichem) Sicherheitseinbehalt und Skonto unberechtigt waren, greift sie nicht an. Sonstige Gegenforderungen der Beklagten, die sie dem danach bestehenden Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 9.618,20 € entgegen halten könnte, hat das Landgericht zu Recht verneint. Entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt kann sie dem Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der erbrachten Leistungen etwaige Gegenansprüche wegen angeblicher Mängel dieser Arbeiten nicht entgegen halten, weil es insoweit aus den in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten und mit der Berufung auch nicht angegriffenen Gründen an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung fehlt, die erforderlich war, bevor die Beklagte ein anderes Unternehmen mit der Fortführung der Arbeiten und ggf. Beseitigung etwaiger Mängel zu Lasten der Klägerin beauftragen durfte. Denn sogar nach einer (berechtigten) Kündigung steht dem Auftragsnehmer ein Nachbesserungsrecht zu (vgl. etwa Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 19. Auflage 2015, § 8 VOB/B Rn 9 ff. m.w.N.). Dies gilt auch und erst recht bei einer aus den nachstehenden Gründen anzunehmenden einvernehmlichen Vertragsaufhebung, da die Parteien keine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der im Schriftsatz der Beklagten vom 27.1.2016 zitierten Rechtsprechung, da in dem vom Oberlandesgericht Celle entschiedenen Fall (Urteil vom 1.8.2002 – 13 U 48/02, in: BauR 2003, 1406 f.) eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erfolgt war (vgl. juris-Rn 3), woran es vorliegend fehlt. Zu dieser Voraussetzung verhält sich die auf das Urteil des Oberlandesgerichts Celle Bezug nehmende Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz (Urteil vom 16.1.2004 – 8 U 889/03, in: NJW-RR 2004, 1670 f.) nicht. Dass sich aus der im Schriftsatz der Beklagten vom 13.2.2016 genannten Entscheidung des Oberlandesgerichts München etwas Abweichendes ergäbe, kann mangels Vorlage dieses – soweit ersichtlich – nicht veröffentlichten Urteils nicht festgestellt werden. Dem durch das angefochtene Teilurteil zugesprochenen Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe des offenen Restbetrags aus der 1. Abschlagsrechnung vom 8.12.2011 steht auch nicht entgegen, dass am 18.12.2014 die Schlussrechnung erstellt wurde. Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa Urteile vom 15.4.2004 – VII ZR 471/01, in: NJW-RR 2004, 957 f., und vom 20.8.2009 – VII ZR 205/07, in: BGHZ 182, 158 ff.) - spätestens – nach Erteilung der Schlussrechnung das Recht zur vorläufigen Abrechnung und damit auch die Berechtigung, eine vorläufige Abrechnung durchzusetzen, erloschen ist. Vorliegend macht die Klägerin allerdings nicht (nur) den Restbetrag aus der Abschlagsrechnung, sondern die gesamte – unter Berücksichtigung der Abschlagszahlung offene – Forderung aus der Schlussrechnung geltend, in der die Abschlagsrechnung aufgegangen ist. Der erstinstanzlich zugesprochene Teilbetrag stellt insofern keinen selbstständigen Klagegegenstand, sondern lediglich einen Rechenposten der Gesamtforderung dar, so dass die Schlussrechnungsreife der Stattgabe dieses Teils der Klageforderung nicht entgegen steht. Ob die Beklagte den mit der Abschlagsrechnung der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch durch die – abgesehen von unberechtigten Abzügen – vollständige Bezahlung auch anerkannt hat, bedarf nach dem Vorstehenden keiner abschließenden Beurteilung.

29

Schließlich ist das Landgericht auch zu Recht vom Bestehen eines Anspruchs der Klägerin auf die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach einvernehmlicher Vertragsaufhebung ausgegangen. Eine solche – stillschweigende – Vertragsaufhebung ist etwa dann anzunehmen, wenn keine wirksame Kündigung vorliegt und sich die Vertragspartner gleichwohl übereinstimmend auf die Vertragsbeendigung eingestellt haben, also der Auftragnehmer z.B. seine Arbeiten eingestellt und – vor Abschluss der Arbeiten - die Baustelle geräumt und der Auftraggeber einen Ersatzunternehmer beauftragt hat (vgl. Joussen/Vygen, a.a.O., vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn 41 m.w.N.). In einem solchen Fall gelten gleichwohl die Kündigungsfolgenregelungen in §§ 8, 9 VOB/B, falls die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben; danach steht dem Auftragnehmer die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 Abs. 2 BGB, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu, wenn die Kündigung des Auftraggebers ohne wichtigen Grund erfolgt ist (vgl. Joussen/ Vygen, a.a.O., Rn 42 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Dass die Beklagte den Vertrag schon mangels Einhaltung der Schriftform des § 8 Abs. 5 VOB/B nicht wirksam gekündigt hat, greift sie nicht an und stellt auch die übrigen Bedingungen, unter denen nach dem Vorstehenden von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung auszugehen ist, nicht in Abrede. Ebenso wenig wendet sich die Beklagte gegen die aus den im Hinweisbeschluss vom 10.12.2015 dargelegten Gründen zutreffende Beurteilung des Landgerichts, dass und weshalb sie nicht aus wichtigem Grund zur Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B berechtigt war. Eine Vereinbarung zu den Kündigungsfolgen nach der danach anzunehmenden einvernehmlichen Vertragsaufhebung ist weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich, so dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zusteht, dem die Beklagte wie bereits dargelegt keine Gegenansprüche wegen angeblicher Mängel der erbrachten Leistungen oder Fertigstellungskosten entgegen setzen kann.

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Da nach dem Vorstehenden vermeintliche Gegenansprüche der Beklagten die Berechtigung der Klageforderung in Höhe des erstinstanzlich zugesprochenen Teilbetrags nicht beeinflussen können, ist der Erlass eines Grund- und Teilurteils auch unter Berücksichtigung der mit Schriftsatz der Beklagten vom 27.1.2016 erhobenen Einwendungen nicht zu beanstanden. Entgegen dem von der Beklagten verfochtenen Standpunkt ist insbesondere auch der zeitliche Ablauf nicht geeignet, die Berechtigung der Klageforderung in Frage zu stellen, da weder die Voraussetzungen einer Verjährung oder Verwirkung noch sonstige Umstände dargelegt oder ersichtlich sind, aufgrund derer die Klägerin gehindert wäre, den streitgegenständlichen Vergütungsanspruch geltend zu machen.

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Ansonsten erhebt die Beklagte keine Einwände gegen die Ausführungen im Beschluss vom 10.12.2015, auf die deshalb verwiesen werden kann.

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III.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

34

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO (i.V.m. § 522 Abs. 3 ZPO).

35

Streitwert des Berufungsverfahrens:               bis 45.000,00 €