Oberlandesgericht Köln, 17 W 273/15

G r ü n d e :

Die Klägerin – unterstützt von 2 Streithelfern - hatte die Beklagte zu 1) als ausführendes Unternehmen sowie die Beklagte zu 3) als Architekten-GbR – nebst ihren jeweiligen Gesellschaftern und ihrerseits unterstützt durch eine Streithelferin - wegen Baumängeln im Fußbodenbereichs eines Objektes in B in Anspruch genommen und auch die Feststellung der Einstandspflicht für zukünftige Schäden begehrt. Es waren Risse in dem Steinfußboden aufgetreten, der sich auf einem Hohlraumboden nebst Estrich befand. An dem Prozess waren alleine 6 verschiedene Rechtsanwaltskanzleien als Prozessbevollmächtigte beteiligt. Das Landgericht Aachen hat die Klage mit Urteil vom 9. Dezember 2014 (953 – 967 GA) abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der der Streithelferin der Beklagten der Klägerin auferlegt. Der Streitwert wurde auf 80.000 € festgesetzt.

Dem hiesigen Rechtsstreit war ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Aachen – 12 OH 10/05 – zwischen einer Streithelferin der jetzigen Klägerin und der Beklagten zu 1) vorausgegangen, welches 2005 eingeleitet worden ist. Die beiden dort tätigen Sachverständigen für das Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerk bzw. für Wärme- und Schallschutz hatten mehrere Gutachten erstattet (160 ff., 331 ff., 532 ff. und 751 ff./ BA). Sie waren im Wesentlichen zu dem Ergebnis gekommen, dass das vorhandene Hohlraumbodensystem für den darauf liegenden Oberbelag nicht geeignet gewesen sei. Im hiesigen Rechtsstreit hat die Kammer auf ausdrücklichen Antrag der Parteien einen neuen Sachverständigen bestellt, der aufgrund zweier Ortstermine vom 8. Oktober und 6. Dezember 2011 ein Gutachten vom 17. September 2012 (436 ff. GA) und ein Ergänzungsgutachten vom 28. Januar 2012 (754 ff. GA) erstellt hat. In der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2014 (934 ff. GA) ist der Sachverständige ergänzend befragt worden und hat seine Gutachten erläutert.

Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat mehrere Bauteilöffnungen vorgenommen und ist entgegen den Feststellungen der beiden Gutachter in dem selbständigen Beweisverfahren zu der Überzeugung gelangt, dass die Ursache der Risse in den Betonwerksteinen nicht auf eine etwaige mangelhafte Ausführung des Hohlraumbodens zurückzuführen seien. Vielmehr resultierten sie aus Fehlern bei der Verlegung der Betonwerksteinplatten. Wegen der Einzelheiten kann auf die ausführliche Begründung im Urteil des Landgerichts (961 – 965 GA) Bezug genommen werden.

Die Beklagte zu 1) hat u. a. Kosten für einen Privatsachverständigen S. vom Institut für Fußbodentechnik in Koblenz zur Festsetzung angemeldet. Dieser habe zu ihrer Unterstützung als „technischer Berater und Beistand“ an den beiden Ortsterminen und der Anhörung des Sachverständigen teilgenommen. Dafür seien Kosten gemäß dessen Liquidationen vom 10.10.2011 in Höhe von 1.089,80 € [netto] (1045 – 1047 GA), vom 06.12.2011 von 1.356,45 € [netto] (1050 – 1052) und vom 12.11.2014 von 1.256,98 € [netto] (1055 – 1058 GA) entstanden. Der Privatsachverständige habe die Beklagte auch bereits im selbständigen Beweisverfahren beraten.

Die Klägerin hat einer Festsetzung widersprochen, weil es an einer schriftlichen Auseinandersetzung mit dem Gutachten fehle, das Privatgutachten nicht zum Gegenstand des Prozesses gemacht worden sei und es sich bei der Beklagten um ein Fachunternehmen für die Ausführung von schlüsselfertigen Bauten handele, dass eigene Fachkunde besitze.

Die Beklagte weist darauf hin, dass sie auf die technische und fachliche Beratung durch den Sachverständigen S. angewiesen gewesen sei. Nur mit seiner Hilfe sei es möglich gewesen, die relevanten technischen Einwände gegen die Feststellungen der Gerichtsgutachter im selbständigen Beweisverfahren vorzutragen. Auch im hiesigen Rechtsstreit habe sie den Privatsachverständigen angesichts der technischen Komplexität und im Hinblick auf die entgegenstehenden Gutachten aus dem Beweisverfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung hinzuziehen müssen.

Die Rechtspflegerin hat die angemeldeten Kosten in voller Höhe als zur Rechtsverteidigung notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO angesehen und mit dem angefochtenen Beschluss entsprechend gegen die Klägerin festgesetzt. Angesichts der hier in Rede stehenden speziellen Materie und im Hinblick auf die Komplexität der Angelegenheit habe die eigene Fachkunde der Beklagten, bei der es sich um ein Bauunternehmen handele, nicht ausgereicht. Entgegen der Behauptung der Klägerin habe auch eine Auseinandersetzung mit dem Gerichtsgutachten stattgefunden, z.B. ausweislich der Anlagen zur Klageerwiderung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 13. Juli 2015 (1068 ff. GA) Bezug genommen.

Gegen diesen am 20. Juli 2015 zugestellten Beschluss hat die Klägerin unter Hinweis auf den Beschluss des OLG Koblenz (OLGR 2006, 224), wonach die Kosten für einen zu einem Ortstermin hinzugezogenen Privatgutachter in der Regel auch dann nicht zu erstatten seien, wenn es der Partei an der eigenen Sachkunde mangele, mit Schriftsatz vom 3. August 2015 sofortige Beschwerde eingelegt (1073 ff. = 1080 ff. GA), soweit das Landgericht (auch) die Kosten für die beiden Ortstermine (1.089,80 € + 1.356,45 €) für erstattungsfähig erachtet hat.

Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 2. November 2015 (1094 f. GA) mit der Begründung, die in den Ortsterminen vorgenommenen technischen Erörterungen seien für den beauftragten Privatgutachter von Bedeutung gewesen und nur mit Kenntnis dieser Erörterungen habe die fehlende Sachkunde der Beklagten in Bezug auf die Komplexität der Angelegenheit ausgeglichen werden können, nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin ist zwar gemäß §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 ff. ZPO, 11 Abs. 1 RPflG zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

a) Die Kosten eines prozessbegleitend eingeholten Privatgutachtens sind zwar – angeblich - nur „ausnahmsweise“ erstattungsfähig (vgl. nur Zöller/Herget, 31. Aufl., § 91 ZPO Rn 13 „Privatgutachten“ mwN) und vielfach nicht notwendig (MK-ZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 ZPO Rn 162). Deshalb sind an den Sachvortrag einer Partei zum Vorliegen einer Ausnahme „strenge Anforderungen“ zu stellen (vgl. Flockenhaus in Musielak/Voit, 13. Aufl., § 91 ZPO Rn 60). Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte, insbesondere in Fällen bejaht, in denen die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse ohne die Einholung des Privatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage war (BGHZ 192, 140 ff. = NJW 2012, 1370 ff. = juris Rn 13 mit Hinweis auf BGHZ 153, 235, 238 = juris Rn 13 und NJW 2006, 2415 f. = juris Rn 10). Hierzu gehören auch Fälle, in denen die Partei ohne Einholung eines Privatgutachtens ein ihr nachteiliges Gerichtssachverständigengutachten nicht zu erschüttern vermag (BGHZ 192, 140 ff. aaO mit Hinweis auf OLG Köln – 17 W 18/09 -, OLGR 2009, 527 f.; KG KGR 2008, 487; OLG Koblenz, Rpfleger 1991, 388; OLG Schleswig, VersR 1991, 117; OLG Saarbrücken, JurBüro 1988, 1360; Pastor in Werner/Pastor: Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 175). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur die Beschlüsse vom 19. August 2014 – 17 W 136/14 – ; 21. September 2015 – 17 W 64/15 -; 30. Dezember 2015 – 17 W 145/15; 4. Mai 2016 – 17 W 216/15).

b) Das Vorliegen eines solcher Falls hat die Rechtspflegerin im Rahmen der Möglichkeiten eines – bloßen - Kostenfestsetzungsverfahrens in zumindest vertretbarer Weise bejaht.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO um ein stark formalisiertes, auf vereinfachte Prüfung zugeschnittenes Massenverfahren handelt (Schulz, aaO § 104 ZPO Rn 1). Auch der Bundesgerichtshof (z. B. NJW 2012, 319 f. = juris Rn 7) betont immer wieder, dass es sich bei der Kostenfestsetzung um ein „Massenverfahren“ handelt, welches einer „zügigen und möglichst unkomplizierten Abwicklung“ bedarf.

Die Rechtspflegerin hat in ihrer Funktion bei der Prüfung der Notwendigkeit der für die Festsetzung nach § 104 ZPO angemeldeten Kosten die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den vorliegenden Fall angewandt. Die Komplexität der hier aufgeworfenen Fachfragen wird allein schon im Umfang der Akten nebst Beiakte deutlich. Es sind bereits im selbständigen Beweisverfahren 2 verschiedene Gerichtssachverständige tätig gewesen, die allein 3 Ergänzungsgutachten zu dem Hauptgutachten erstellt haben. Im hiesigen Rechtsstreit waren 2 Ortstermine erforderlich und ein Ergänzungsgutachten sowie die Anhörung des gerichtlich bestellten Sachverständigen. Wenn schon die jeweiligen Sachverständigen als Sonderfachleute bei der hier in Rede stehenden Problematik zu nahezu gegensätzlichen Ergebnissen kommen, kann der Beklagten als bloßem Bauunternehmen die behauptete fehlende Sachkunde nicht abgesprochen werden. Eine weitergehende Prüfung ist der Rechtspflegerin nicht möglich und sprengt den Rahmen eines Kostenfestsetzungsverfahrens.

Wenn man aber von fehlender Sachkunde der Beklagten im vorliegenden Fall ausgehen muss, kann man ihr eine fachgerechte Beratung bei den Ortsterminen nicht versagen. Denn dabei werden die maßgeblichen Feststellungen für das spätere Gutachten getroffen. Gerade wenn es darum geht, im Rahmen eines früheren gerichtlichen Verfahrens von gerichtlich bestellten Sachverständigen bereits erstellte Gutachten zu widerlegen, erscheinen die bei den notwendigen Ortsterminen gewonnenen Erkenntnisse wesentlich für die – neuen - sachverständigen Schlussfolgerungen. Dort werden quasi die Weichen für die Bearbeitung und Herangehensweise des nunmehrigen Gerichtssachverständigen gestellt. Es kann einer Partei in Fällen wie hier nicht allein aus kostenrechtlichen Gründen verwehrt werden, sich im Ortstermin selbst des Beistandes eines eigenen Sachverständigen zu bedienen, um Einfluss auf die Methodik und Durchführung der erneuten Beweisaufnahme zu nehmen und das bisher von den Sachverständigen festgestellte Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens in Frage zu stellen. Ähnlich wie zur Widerlegung eines Gerichtsgutachtens bedarf die Partei in solchen Fällen in aller Regel fachkundiger Hilfe, wenn sie nicht selbst genug Sachkunde besitzt. Dies hat die Rechtspflegerin in ausreichender Weise geprüft und dargelegt. Mehr kann man von ihr im Rahmen eines zügig und auf vereinfachte Prüfung zugeschnittenen Massenverfahrens nicht verlangen. Dies macht gerade den Unterschied zwischen der Prüfung der „Notwendigkeit“ von Kosten im Rahmen eines Prozessverfahrens (z. B. auf Schadensersatz) aus.

c) Der Bundesgerichtshof hat insbesondere mit seiner Entscheidung vom 7. Februar 2013 (NJW 2013, 1820 ff.) nicht nur den Anwendungsbereich von § 91 Abs. 1 ZPO und seine Rechtsprechung zur Erstattungsfähigkeit von privaten Sachverständigengutachten auf das selbständige Beweisverfahren und Kostenentscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgedehnt (aaO = juris Rn 20 ff.). Vielmehr hat er auch noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass die Einholung eines Privatgutachtens durch eine nicht sachkundige Partei notwendig sein kann, wenn sie ohne sachverständige Hilfe zu einem sachgerechten Vortrag nicht in der Lage ist. Dazu gehören die Fälle, in denen die Partei ohne sachverständige Hilfe die Feststellungen des Sachverständigen nicht überprüfen oder erschüttern oder das Fragerecht ihm gegenüber nicht ausüben kann (BGH, aaO Rn 25 mit Hinweis auf BGHZ 192, 140 Rn 13 mwN). Dies gelte selbst für eine Partei, bei der es sich um ein weltweit operierendes Unternehmen handele, das über eine Vielzahl von Fachingenieuren verfüge und technische Angebotsprüfungen durchführe, während es in dem selbständigen Beweisverfahren um eine Beweisfrage spezifisch auf die Statik des überprüften Gebäudes ging (BGH, NJW 2013, 1820 ff. = juris Rn 29). Gerade auch die Teilnahme des Privatsachverständigen an Ortsbesichtigungen sei für die Partei, die selbst über keine hinreichenden Kenntnisse verfüge, als „anerkennenswertes Interesse“ anzusehen (vgl. BGH, aaO Rn 26).

Ebenso wie es einem privaten Sachverständigen in Vorbereitung eines unmittelbar bevorstehenden Ortstermins nicht verwehrt werden kann, die verschiedenen "Gutachten zum Gebäude" zu sichten und die dafür aufgewandten Stunden gegenüber der Partei abzurechnen (BGH, aaO Rn 28), ist es in den Fällen, in denen die Partei zur Erschütterung von in einem selbständigen Beweisverfahren bereits eingeholten Sachverständigengutachten einen eigenen, „privaten“ Sachverständigen beauftragt, von ausschlaggebender Bedeutung, bei der Feststellung der zugrunde liegenden Tatsachen und Verhältnisse durch den neuen, gerichtlich bestellten Sachverständigen mit dem Privatgutachter vor Ort zu sein, um auf die konkrete Arbeit und Vorgehensweise des Gerichtssachverständigen Einfluss zu nehmen und die eigenen Interessen wirksam zu vertreten.

Wörtlich hat der BGH (aaO Rn 26) ausgeführt:

„Die Partei, die selbst über keine hinreichenden Kenntnisse verfügt, hat ein anerkennenswertes Interesse daran, einen eigenen Sachverständigen möglichst frühzeitig in die Beweisaufnahme einzubinden, um wesentliche Beweisfragen zu formulieren, Hinweise zu erteilen, den gerichtlichen Sachverständigen zu kontrollieren, insbesondere bei den im Rahmen einer Ortsbesichtigung festzustellenden Tatsachen, und dessen Ergebnisse zu prüfen. Die Einbindung eines privaten Sachverständigen bereits im Vorfeld der Gutachtenerstellung ist deshalb unabhängig davon anerkennenswert, ob der zu begutachtende Gegenstand Veränderungen unterworfen ist und daher die vom gerichtlich bestellten Sachverständigen vorgefundenen Gegebenheiten für eine Überprüfung nicht mehr zur Verfügung stehen. Das gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass schon nach § 485 Abs. 3 ZPO eine neue Begutachtung nur stattfindet, wenn die Voraussetzungen des § 412 ZPO erfüllt sind.“

Es sei in jenem Fall „erforderlich“ gewesen, „den privaten Sachverständigen in den Ortstermin einzubinden“ (BGH, aaO Rn 29).

Dies gilt nach dem von der Rechtspflegerin im Kostenfestsetzungsverfahren zugrunde gelegten Sachverhalt aufgrund der glaubhaften Angaben der Beklagten auch im hiesigen Fall. Eine weitergehende Prüfung der fehlenden oder vorhandenen Sachkunde der Beklagten oder der – tatsächlichen – Notwendigkeit der Einflussnahme und Überprüfung der Arbeit des gerichtlich bestellten Sachverständigen beim Ortstermin kann von einem Rechtspfleger in seiner Funktion nach § 21 Nr. 1 und 2 RPflG und im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht verlangt werden. Dafür wäre ein vollständiges Erkenntnisverfahren nach der ZPO notwendig. Dieser Vorgehensweise (Kosten für vorprozessuale und prozessbegleitende Privatgutachten müssten als eigenständige Ansprüche in einem ordentlichen Zivilprozess geltend gemacht werden) ist der BGH in vielen Entscheidungen entgegengetreten.

d) Die von dem Privatgutachter geltend gemachte Vergütung hält sich im Rahmen der üblichen Entlohnung, die frei arbeitende Sachverständige für derartige Leistungen verlangen, auch wenn sie etwas über der für einen gerichtlich bestellten Sachverständigen und den Sätzen des JVEG liegt. Ein privat tätiger Sachverständiger ist nicht an den Stundensätzen für einen gerichtlich bestellten Sachverständigen zu messen (BGH, NJW 2013, 1820 ff. = juris Rn 30; so bereits der Senat in ständiger Rechtsprechung, z.B. Beschluss vom 16.11.1987 – 17 W 621/87 -, BauR 1987, 372 f.). Hinsichtlich der Frage der Angemessenheit des Stundenlohns des (Privat-) Sachverständigen können die Sätze des JVEG weder unmittelbar noch entsprechend herangezogen werden; nur bei einer ganz erheblich Abweichung bedarf es einer besonderen Darlegung ihrer Notwendigkeit (BGH, NJW 2007, 1532 f. = juris Rn 11; OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 2009 = juris Rn 12; Zöller/Herget, 31. Aufl., § 91 ZPO Rn 13 „Privatgutachten“ aE). Die für ein notwendiges Privatgutachten entstandenen Kosten sind in der Regel in vollem Umfang zu erstatten, wenn die Überschreitung der Stundensätze des JVEG nicht offensichtlich unangemessen ist (OVG Lüneburg, JurBüro 2014, 201 f. = juris Rn 5).

Die Beklagte hat glaubhaft gemacht, dass ihr die Kosten entstanden sind (BGH, NJW 2013, 1823 ff. = juris Rn 10). Einer Vorlage des Gutachtens des Privat-Sachverstän-digen bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (vgl. BGH, aaO Rn 9).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des OLG Koblenz vom 25. Oktober 2005 – 14 W 666/05 – (OLGR 2006, 224) ist angesichts der eindeutigen – entgegenstehenden – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (mehr) geboten. Der Senat erwartet auch nicht, dass der BGH von seiner Linie, Kosten für vorgerichtlich tätige oder prozessbegleitende Privatgutachter

im Rahmen von Kostenfestsetzungsverfahren anzuerkennen anstatt sie dem ordent-lichen Zivilprozess vorzubehalten, abweicht.