Oberlandesgericht Köln, 17 W 261/15

G r ü n d e:

Die Antragstellerin beauftragte die Antragsgegnerin zu 1) im Jahre 2006 mit der Erstellung eines in der Lgasse in L2 gelegenen Bürogebäudes. Die Antragsgegnerin zu 2), über deren Vermögen am 28.11.2013 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (AG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28.11.2013 – 810 IN 867/13 J), erbrachte die Planung/Objektüberwachung für das vorbezeichnete Objekt.

Zur Feststellung von ihr behaupteter Mängel u.a. der Brandmeldeanlage, ferner der für die Behebung dieser Mängel erforderlichen Maßnahmen und der hierfür voraussichtlich aufzuwendenden Kosten sowie darüber hinaus zur Klärung der Frage, ob diese Mängel auf Fehler der Planung, Ausführung oder Überwachung zurückgehen, leitete die Antragstellerin im August 2013 gegen die Antragsgegnerinnen das vorliegende selbständige Beweisverfahren ein. Das Landgericht ordnete mit Beschluss vom 20.11.2013 (Bl. 61 ff d. A.) die Beweiserhebung gemäß dem Antrag der Antragstellerin – ergänzt um eine Beweisfrage der Antragsgegnerin zu 1) - durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Elektrotechniker-Handwerk T an. Dieser legte unter dem Datum des 17.11.2014 ein schriftliches Gutachten (Bl. 194 ff d. A.) vor, welches das Landgericht den Parteien unter gleichzeitigem Setzen einer Frist für das Vorbringen etwaiger Einwendungen, Anträge oder Ergänzungsfragen überstellte.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin zu 2) brachten daraufhin fristgerecht Einwendungen und Ergänzungsfragen vor (Bl. 238 ff/241 ff d. A.), wobei die Antragsgegnerin zu 2) in ihrem Schriftsatz vom 23.02.2015 explizit die Ladung des Sachverständigen zur Anhörung und mündlichen Erläuterung seines Gutachtens beantragte (Bl. 244 d. A.). Alsdann ordnete das Landgericht mit Beschluss vom 25.05.2015 die Einholung eines schriftlichen Ergänzungsgutachtens an, in dessen Rahmen der Sachverständige sich mit den von der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 2) vorgebrachten Ergänzungsfragen und Einwendungen auseinandersetzen solle (Bl. 245 f d. A.).

Hiergegen remonstrierte die Antragstellerin zu 2) unter Bezugnahme auf die von ihr ausschließlich beantragte mündliche Befragung des Sachverständigen und beantragte – sinngemäß - die Abänderung des vorbezeichneten Beschlusses dahin, dass der Sachverständige sich im Rahmen des schriftlichen Ergänzungsgutachtens ausschließlich mit den Einwendungen/Ergänzungsfragen der Antragstellerin befassen möge und – ggf. danach - ihre, der Antragsgegnerin zu 2), Fragen mündlich erläutere; den für die Einholung des schriftlichen Ergänzungsgutachtens angeforderten Vorschuss bat die Antragsgegnerin zu 2) entsprechend zu reduzieren.

Das Landgericht wies das vorbezeichnete Petitum der Antragsgegnerin zu 2) mit Beschluss vom 24.03.2015 (Bl. 256 d. A.) zurück. Zur Begründung führte es u.a. aus, dass es sich in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens dazu entschieden habe, zuvor ein schriftliches Ergänzungsgutachten einzuholen, wobei es sich insbesondere von Erwägungen der Verfahrensökonomie habe leiten lassen, weil auch die Antragstellerin Fragen an den Sachverständigen vorgebracht habe, die aus Gründen der Zeitersparnis und zum Zwecke der Verfahrensförderung gemeinsam mit den Einwendungen/Ergänzungsfragen der Antragsgegnerin zu 2) in einem schriftlichen Ergänzungsgutachten beantwortet werden sollten.

Die Antragsgegnerin zu 2) führte unter Bezugnahme auf den letztgenannten Beschluss aus, dass sie nach wie vor nicht an einem schriftlichen Ergänzungsgutachten, sondern allein an der Vernehmung des Sachverständigen – ggf. nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens - interessiert sei, der Antrag auf Vernehmung des Sachverständigen daher in jedem Fall aufrechterhalten bleibe (Bl. 263 f d. A.). Gleichwohl zahlte sie – ebenso wie die Antragstellerin – den von ihr für die Einholung des schriftlichen Ergänzungsgutachtens geforderten Vorschuss ein. Die Akte wurde daraufhin dem Sachverständigen übersandt, der unter dem Datum des 03.06.2015 ein schriftliches Ergänzungsgutachten vorlegte (Bl. 275 ff d. A.), das sich in seinem Abschnitt 5.0 mit den von der Antragsgegnerin zu 2) gegenüber dem Hauptgutachten vorgebrachten Einwendungen und Fragen befasste. Das Landgericht übersandte das Ergänzungsgutachten den Parteien und gab diesen die Gelegenheit, innerhalb einer gesetzten Frist Einwendungen, Anträge oder Ergänzungsfragen vorzubringen. Die Antragsgegnerin zu 2) teilte daraufhin mit Schriftsatz vom 06.08.2015 fristgerecht mit, dass der in ihrem früheren Schriftsatz vom 23.02.2015 gestellte Antrag aufrecht erhalten bleibe, den Sachverständigen zur Anhörung und mündlichen Verhandlung seines Gutachtens zu laden (Bl. 383 f d. A.).

Diesen Antrag hat das Landgericht in dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 17.09.2015 im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Sachverständige sich in seinem Ergänzungsgutachten bereits mit den von der Antragsgegnerin zu 2) gegenüber seinem Hauptgutachten vorgebrachten Einwendungen und Fragen auseinandergesetzt habe. Die Antragsgegnerin zu 2) zeige weder auf, dass sich der Sachverständige mit ihren Fragen nicht auseinandergesetzt habe noch lege sie dar, aus welchem Grund und zu welchem Themenkomplex noch Fragebedarf bestehe, der Anlass für eine Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens biete. In einer solchen Situation dürfe „ein Antrag, den Sachverständigen trotzdem zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden, als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden“ (Bl. 397 f d. A.).

Gegen diesen Beschluss wendet sich die am 24.09.2015 eingegangene sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2), mit der sie rügt, dass sie durch die Versagung der beantragten mündlichen Anhörung bzw. Befragung des Sachverständigen in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt werde. Der von dem Landgericht in dem angefochtenen Beschluss angeführte Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs könne die Ablehnung der begehrten mündlichen Befragung des Sachverständigen nicht tragen. Ungeachtet des Umstandes, dass das Landgericht ihr, der Antragsgegnerin zu 2), nicht zunächst die Gelegenheit eingeräumt habe darzustellen, wo sie noch Fragebedarf sehe, sei der Vernehmungsantrag sachlich gerechtfertigt und in ihrem Schriftsatz vom 23.02.2015 ausführlich beschrieben. Der Sachverständige habe die in diesem Schriftsatz aufgeworfenen Frage in seinem Ergänzungsgutachten weder aufgegriffen oder beantwortet noch habe er in seinem Erstgutachten vorhandene, von ihr – der Antragsgegnerin zu 2) - aufgezeigte Widersprüche geklärt.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und zur Begründung ausgeführt, dass die Antragsgegnerin zu 2) mit ihrer Beschwerde lediglich die in ihrem Schriftsatz vom 23.02.2015 aufgeworfenen Fragen wiederhole, ohne substantiiert darzulegen, inwiefern diese in dem Ergänzungsgutachten unbeantwortet geblieben seien. Soweit mit der Beschwerde ein weiterer Antrag auf Anhörung des Sachverständigen gestellt worden sei, gelte nichts anderes. Inwiefern ein nicht bereits durch das Ergänzungsgutachten beantworteter Erläuterungsbedarf bestehe, werde nicht dargelegt.

II.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 2) ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO statthaft und auch den weiteren Voraussetzungen nach zulässig.

Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen hat die Antragsgegnerin zu 2) nicht die Befugnis verloren, im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren durch ihre Verfahrensbevollmächtigten wirksam (u.a.) Rechtsmittel, konkret: die vorliegend zu beurteilende sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 17.09.2015, einzulegen. Ebenso wenig wie die Organstellung der für die Antragsgegnerin zu 2) handelnden Geschäftsführer der Antragstellerin durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens berührt wurde, führte letzteres Ereignis zum Erlöschen (vgl. § 117 InsO) der den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 2) erteilten Prozessvollmacht. Da das selbständige Beweisverfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei nicht unterbrochen wird (vgl. BGH, ZIP 2004, 186 – RdNr. 7 ff gem. Juris) spricht dies dafür, dass die Befugnis der Geschäftsführer, sich auf eben dieses Verfahren beziehende Erklärungen und Handlungen für die Gesellschaft vorzunehmen, ungeachtet des auf den Insolvenzverwalter übergangenen Rechts, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen der GmbH zu verwalten und über dieses zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO), bei den Geschäftsführern verbleibt und dass unter diesen Umständen auch die von Geschäftsführern für die GmbH erteilte Prozessvollmacht entgegen § 117 InsO nicht erlischt.

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

a) Da das Verfahren nicht infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin zu 2) im Verhältnis dieser gegenüber unterbrochen wurde, folgt das vorbezeichnete Ergebnis allerdings nicht aus dem Umstand, dass das Landgericht wegen eines mit einer Unterbrechung verbundenen Verfahrensstillstands am Erlass (u.a.) der angefochtenen Entscheidung gehindert gewesen und diese nunmehr bereits deshalb aufzuheben wäre (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage, § 249 RdNr. 10 m. w. Nachw.).

b) Die Antragsgegnerin zu 2) dringt mit ihrer Beschwerde durch, weil der angefochtene Beschluss die beantragte Anhörung des Sachverständigen zu Unrecht abgelehnt hat.

aa) Die Parteien haben zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für wesentlich erachten, in einer mündlichen Anhörung stellen können. Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO. Für die Frage, ob die Ladung eines Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des von ihm erstatteten Gutachtens geboten ist, kommt es daher nicht darauf an, ob das Gericht noch Erläuterungsbedarf sieht oder ob zu erwarten ist, dass der Gutachter seine Auffassung ändert. Entscheidend ist allein, ob bzw. dass die Partei dem Sachverständigen Bedenken vortragen und ihn um eine nähere Erläuterung von Zweifelspunkten bitten will. Dabei kann von der Partei, die einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen stellt, nicht verlangt werden, dass sie die Fragen, die sie an den Sachverständigen zu richten beabsichtigt, im Voraus formuliert. Es genügt, wenn sie allgemein angibt, in welcher Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht (BVerfG, NJW-RR 2013, 626 – RdNr. 20 gem. Juris; BVerfG, NJW 2012, 1346 – RdNr. 14 gem. Juris; BVerfG, NJW 1998, 2274 – RdNr. 11; BGH, NJW-RR 2014, 295 – RdNr. 9 gem. Juris; BGH, NJW-RR 2011, 704 RdNr. 9 gem. Juris; BGH, BauR 2009, 1773 – RdNr. 10 gem. Juris; Zimmermann in Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl., § 411 RdNr. 11; Vorwerk/Wolf, Beck’scher OK, ZPO, § 411 RdNrn. 19 und 27; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 411 RdNr. 7; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 411 RdNr. 5a – jew. m. w. Nachw.)

Wie jedes Recht steht allerdings auch das Recht der Partei, den Sachverständigen im Rahmen einer mündlichen Anhörung zu seinem Gutachten zu befragen, unter dem Vorbehalt des Verbots des Rechtsmissbrauchs. Ist jedoch der Antrag nicht als rechtsmissbräuchlich einzuordnen und – was hier nicht in Frage steht – auch nicht verspätet, so ist ihm nachzukommen. Zwar stellt die mündliche Anhörung des Sachverständigen nicht die einzig mögliche Behandlung eines solchen Antrags dar. In Betracht kommt etwa, den Sachverständigen stattdessen um eine schriftliche Ergänzung seines Gutachtens zu bitten oder aber ein weiteres Gutachten eines anderen Sachverständigen einzuholen (vgl. BVerfG, NJW-RR 2013, 626 – RdNr. 21 gem. Juris; vgl. auch BGH, NJW 1992, 1459 – RdNr. 12 gem. Juris – zu § 411 Abs. 3 ZPO). So kann das Gericht etwa vor Terminanberaumung eine ergänzende schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen herbeiführen, was sich gerade in umfangreichen und schwierigen Sachverhalten als sinnvoll erweisen kann. Danach mögen sich die von der Partei aufgeworfenen Fragen aus ihrer Sicht erledigt haben, so dass sie – ggf. auf entsprechende Nachfrage des Gerichts – von der Befragung des Sachverständigen im Rahmen einer mündlichen Anhörung Abstand nimmt. Das Fragerecht der Partei im Rahmen einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen wird jedoch allein durch das zunächst eingeholte Ergänzungsgutachten nicht erledigt (vgl. Huber in Musielak/Voit, a.a.O., § 411 RdNr. 7; Vorwerk/Wolf, Beckscher Online-Kommentar, a.a.O., § 411 ZPO RdNr. 20); dem Antrag auf mündliche Befragung des Sachverständigen ist daher - innerhalb der durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs gezogenen Schranken - weiterhin nachzugehen.

bb) Die Versagung der von der Antragsgegnerin zu 2) beantragten Befragung des Sachverständigen T hält einer Überprüfung anhand der aufgezeigten Maßstäbe nicht stand.

(1) Die Antragsgegnerin zu 2) hat mit Schriftsatz vom 23.02.2015 die Anhörung des Sachverständigen T beantragt, um diesem in Bezug auf das Haupt- bzw. Erstgutachten Einwendungen und Fragen im Rahmen einer mündlichen Anhörung vorlegen und insoweit möglichst eine Klärung herbeiführen zu können. Soweit das Landgericht dem nicht unmittelbar nachgekommen ist, sondern zunächst ein schriftliches Ergänzungsgutachten eingeholt hat, ist das aus den Gründen des Beschlusses vom 24.03.2015 (Bl. 256 d. A.), die den eingangs dargestellten Maßstäben in jeder Hinsicht gerecht werden, nicht zu beanstanden. Der erwähnte Beschluss gibt allerdings auch zu erkennen, dass das auf die mündliche Befragung des Sachverständigen gerichtete Petitum der Antragsgegnerin zu 2) mit dem schriftlichen Ergänzungsgutachten nicht „aufgebraucht“ bzw. „erledigt“ ist ; anders als in diesem Sinne lässt sich die Formulierung des Beschlusses, wonach „…das Gericht sich in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens dazu entschieden hat, zuvor (Hervorhebung durch den Senat) ein schriftliches Ergänzungsgutachten einzuholen…“ nicht verstehen.

Vor diesem Hintergrund kann sich nur die Frage stellen, ob – nachdem der Sachverständige sein schriftliches, u.a. auf die Einwendungen und Fragen der Antragsgegnerin zu 2) eingehendes schriftliches Ergänzungsgutachten vorgelegt hat - nunmehr dem mit Schriftsatz vom 23.02.2015 in Bezug auf das Haupt- bzw. Erstgutachten gestellten Antrag der Antragsgegnerin zu 2) auf mündliche Anhörung des Sachverständigen nachzukommen ist. Die Antragsgegnerin zu 2) hat dabei nicht nur in ihrem Schriftsatz vom 09.04.2015 ausgeführt, dass sie an diesem Antrag in jedem Fall festhält (Bl. 262 d. A.), sondern darüber hinaus mit ihrem weiteren Schriftsatz vom 06.08.2015 – nach Vorlage des schriftlichen Ergänzungsgutachtens – auf eben diesen, mit Schriftsatz vom 23.02.2015 hinsichtlich des Hauptgutachtens gestellten Antrag Bezug genommen (Bl. 384 d. A.), ferner in der Beschwerdeschrift (Bl. 404 d. A.) die in jenem Schriftsatz formulierten Fragen wiederholt und vorgebracht, der Sachverständige habe „diese Fragen weder aufgegriffen noch beantwortet noch die im Erstgutachten vorhandenen und aufgezeigten Widersprüche geklärt“.

(2) Der danach zu beurteilende Antrag der Antragsgegnerin zu 2), den Sachverständigen auch nach Vorlage des schriftlichen Ergänzungsgutachtens noch zu seinem Hauptgutachten im Rahmen einer Anhörung mündlich zu befragen, lässt sich unter den Umständen des gegebenen Falls nicht als rechtsmissbräuchlich einordnen.

Im Ausgangspunkt dieser Würdigung ist der Erwägung Rechnung zu tragen, dass der Aspekt des Rechtsmissbrauchs das als Ausprägung des Anspruchs auf rechtliches Gehör grundsätzlich bestehende Recht der Partei auf mündliche Befragung des Sachverständigen einschränkt, und er daher als Ausnahmetatbestand zu verstehen, seine Voraussetzungen infolgedessen entsprechend streng zu beurteilen sind.

Mit dieser Maßgabe lässt sich eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Antrags auf mündliche Befragung des Sachverständigen bejahen, wenn die Notwendigkeit der Erörterung entweder überhaupt nicht begründet wird oder wenn nur solche Fragen angekündigt werden, die keinerlei Bezug zu der Beweisfrage erkennen lassen (vgl. Zimmermann in Münchener Kommentar, a.a.O., § 411 RdNr. 12 m. w. Nachw.). Die letztgenannte Alternative kommt hier angesichts des Umstands nicht in Betracht, dass das Landgericht die von der Antragsgegnerin zu 2) in Bezug auf das Hauptgutachten vorgebrachten Einwände und Fragen zum Anlass genommen hat, damit den Sachverständigen im Rahmen des schriftlichen Ergänzungsgutachtens zu befassen. Ein der Antragsgegnerin zu 2) als rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise vorzuwerfendes Verhalten ist hier allein unter dem Aspekt einer fehlenden Begründung oder eines diesem Mangel gleichzustellenden „krassen und offensichtlichen Begründungsdefizits“ (vgl. OLG Saarbrücken, OLGR 2004, 379/381) in Erwägung zu ziehen. Bei der gebotenen strengen Betrachtung lässt sich indessen auch dies hier nicht begründen.

Da einer Partei, die nach Vorlage eines schriftlichen Sachverständigengutachtens die Ladung des Sachverständigen beantragt, um diesem im Rahmen eines Anhörungstermins mündlich Einwendungen vorhalten und Fragen zu seinem Gutachten stellen zu können, nicht abzuverlangen ist, dass sie die Einwände und Fragen, die sie dem Sachverständigen vorzulegen beabsichtigt, im Voraus konkret formuliert, sondern es ausreicht, wenn sie allgemein angibt, in welcher Richtung sie durch ihre Fragen eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht (vgl. die oben genannten Fundstellen sowie BGH, MDR 2005, 1308/1309), genügt der in dem Schriftsatz vom 23.02.2015 gestellte Antrag der Antragsgegnerin zu 2) eben diesen Anforderungen ganz offenkundig. Es stellt sich im gegebenen Zusammenhang folglich allein die Frage, ob mit Blick auf das alsdann vorgelegte schriftliche Ergänzungsgutachten nunmehr ein gegenüber dem Ursprungsantrag gesteigertes Begründungserfordernis dahin besteht, der Antragsgegnerin nunmehr die Darlegung abzuverlangen, inwiefern ihr mit dem Antrag vom 23.02.2015 verfolgter Erläuterungsbedarf noch nicht gestillt wurden ist. Nicht zuletzt der Aspekt der Verfahrensökonomie spricht zwar dafür, eine solches, der Verfahrensentwicklung angepasstes gesteigertes Begründungserfordernis zu bejahen, andernfalls das nicht von der Hand zu weisende Risiko einer sich in bloßer Wiederholung erschöpfenden Befassung des Sachverständigen und hierdurch unnötig erhöhter Verfahrenskosten bestünde. Auch hierbei ist allerdings der Erwägung Rechnung zu tragen, dass es für das Recht der Partei, den Sachverständigen mündlich zu befragen, nicht darauf ankommt, ob das Gericht die Einwendungen und Fragen der Partei für erschöpfend beantwortet erachtet, sondern dass es maßgeblich auf die Sicht der Partei bzw. darauf ankommt, ob diese ihre Einwendungen und Fragen für ausreichend beantwortet hält und dass die Partei auch im gegebenen Zusammenhang nur allgemein anzugeben braucht, in welcher Richtung sie sich durch die Befragung des Sachverständigen eine Klarstellung verspricht. Auch wenn es nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, weshalb die Antragsgegnerin zu 2) in der Beschwerde keine spezifischere Darstellung der nach Vorlage des Ergänzungsgutachtens verbliebenen Unklarheiten in das Verfahren eingeführt hat, was zweifellos der Vorbereitung des im Rahmen einer Anhörung zu befragenden Sachverständigen dienlich wäre, wird ihr Vorbringen den vorbezeichneten Anforderungen (gerade) noch gerecht. Denn die Antragsgegnerin zu 2) führt in ihrer Beschwerdeschrift aus, dass sie u.a. die von ihr mit Schriftsatz vom 23.02.2015 dem Erstgutachten vorgehaltenen Hinweise auf darin enthaltene Widersprüche für nicht hinreichend geklärt ansieht. Damit zeigt sie aber allgemein auf, in welcher Richtung sie eine weitere Aufklärung herbeizuführen wünscht, was den aufgezeigten Anforderungen an eine Begründung des Antrags auf Befragung des Sachverständigen noch genügt.

Die Versagung der von der Antragsgegnerin zu 2) beantragten Ladung des Sachverständigen zum Zwecke dessen mündlicher Befragung lässt sich nach alledem nicht aufrechterhalten. Der angefochtene Beschluss war aufzuheben und die Sache dem Landgericht zur weiteren Befassung unter Beachtung der Gründe dieses Beschlusses zurückzugeben (§ 572 Abs. 3 ZPO).

III.

Eine Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren ist nicht geboten. Gerichtskosten fallen im Verfahren der vorliegenden erfolgreichen Beschwerde nicht an (vgl. Nr. 1812 KV GKG). Die durch die Beschwerde angefallenen außergerichtlichen Kosten folgen den Kosten des Verfahrens im Übrigen.

Wert des Beschwerdeverfahrens: 1.000,00 €