1

G r ü n d e :

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1.

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Da der Senat bereits über die sofortige Beschwerde des Klägers vom 21. Dezember 2015 – mit Beschluss vom 27. Januar 2016 - entschieden hat, besteht kein Raum für eine – erneute - Entscheidung über eben diese Beschwerde.

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Eine Abänderung kann nicht erfolgen. Die Gegenvorstellung ist unzulässig. Der Senatsbeschluss vom 6. April 2016, mit dem die sofortige Beschwerde zurückgewiesen worden ist, ist in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen (vgl. Zöller/Herget, 31. Aufl., § 318 ZPO Rn 9). Eine Gegenvorstellung gegen derartig in materielle Rechtskraft erwachsene Entscheidungen ist – zumal seit Bestehen des besonderen Rechtsbehelfs in § 321a ZPO – unzulässig (BGH, Beschlüsse vom 12.01.2016 - I ZB 94/16 -, juris Rn 2, 22.10.2015 VI ZR 25/14 -, juris Rn 1 und vom 17.02.2005 - IX ZR 267/02 -, juris Rn 3 f.; NJW 2004, 1531 f. = juris Rn 3; BPatG, B. vom 01.10.2014 - 26 W (pat) 59/13 -, juris Rn 19; BVerwG, B. vom 25.08.2014 - 5 B 24/14  -, juris Rn 2; 05.07.2012 - 5 B 24/12  -, juris Rn 2; VerwGH Hessen, B. vom 19.10.2012 - 5 A 2001/12 ZR -, juris Rn 4; Reichold in Thomas/Putzo, 36. Aufl., vor § 567 ZPO Rn 13; Musielak/Voit/Ball, 13. Aufl., § 567 ZPO Rn 27; Zöller/Heßler, aaO, § 567 ZPO Rn 26, 23; Lappe/Hellstab  in von Eicken u.a.: Die Kostenfestsetzung, 22. Aufl. Rn A 45 und Dörndorfer, ebenda, Rn B 135 und B 219).

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2.

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Soweit es sich bei dem Rechtsbehelf – entgegen seinem Wortlaut – um eine Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO handelt, ist diese jedenfalls unbegründet.

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a) Der Senat hat unmittelbar nach Eingang der Akte am 26. Januar 2016 über die sofortige Beschwerde des Klägers vom 21. Dezember 2015 mit Beschluss vom 27. Januar 2016 entschieden. Der Kläger hatte keine Möglichkeit mehr, zu dem Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vom 22. Januar 2016 Stellung zu nehmen. Allerdings hat die Rechtspflegerin darin nur ausgeführt, auch der Vortrag des Klägers in der sofortigen Beschwerde vom 21. Dezember 2015 könne die Erstattungsfähigkeit der Privatgutachterkosten nicht begründen, da sich daraus nicht ergebe, „dass die Einholung des Gutachtens zu einem konkret bevorstehenden Prozess in unmittelbarer Beziehung gestanden“ hätte.

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Insbesondere konnte der Senat die weitere Begründung des Klägers in der „Beschwerde“ vom 28. Januar 2016 gegen den Nichtabhilfebeschluss naturgemäß nicht (mehr) berücksichtigen. Darin hat der Kläger vorgebracht, der unmittelbare Bezug sei darin zu sehen, dass genau derjenige Behandlungsfehler, welcher im hiesigen Verfahren geltend gemacht worden war, durch den Privatgutachter festgestellt worden sei. Einen konkreteren Bezug könne sich der Kläger nicht vorstellen, denn das Privatgutachten habe „als Grundlage der Klage“ gedient. Die Zweifel des Klägers an der Fehlerfreiheit der Operation und deren Indikation habe zunächst der Privatsachverständige und im hiesigen Rechtsstreit der gerichtlich bestellte Gutachter bestätigt. Es sei in Arzthaftungsprozessen üblich, dass zunächst versucht werde, die Ansprüche außergerichtlich zu klären. Gerade die Gerichte wünschten „ausgiebige Versuche der außergerichtlichen Einigung allein schon zur eigenen Entlastung“. Dies könne dem Kläger nun nicht zum Nachteil gereichen. Ansonsten würden „Prozesshansel“ bevorzugt.

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b) Auch die Berücksichtigung dieses und des weiteren Sachvortrags des Klägers führt jedoch zu keiner anderen Entscheidung des Senats.

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aa)

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Nach der Rechtsprechung des  Bundesgerichtshofs können die Kosten eines vorprozessual beauftragten Privatgutachtens nur ausnahmsweise, nämlich dann als „Kosten des Rechtsstreits" im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden mit der Folge, dass sie von dem im Rechtsstreit unterlegenen Prozessgegner zu erstatten sind, wenn sich das Gutachten auf den konkreten Rechtsstreit bezieht und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden ist. Mit diesem Erfordernis der „Prozessbezogenheit“ soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert. Denn es ist grundsätzlich Sache der Partei, ihre Einstandspflicht und ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dabei entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Allein die Vorlage eines in diesem Zusammenhang im Auftrag einer Partei erstellten Privatgutachtens im Prozess genügt daher nicht, um die erforderliche Prozessbezogenheit begründen zu können. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen muss vielmehr in unmittelbarer Beziehung zu dem sich konkret abzeichnenden Rechtsstreit stehen. Die Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor der Rechtsstreit sich einigermaßen konkret abzeichnet, sind aus diesem Grund – in einem „einfachen“ Kostenfestsetzungsverfahren - regelmäßig nicht erstattungsfähig. (vgl. BGH, MDR 2009, 231 f. = juris Rn 6 - 11; NJW-RR 2009, 422 f. = juris Rn 10; NJW 2008, 1597 f. = juris Rn 6; BGHZ 153, 235 ff. = juris Rn 7 - 11 – je mwN; Zöller/Herget, 31. Aufl. § 91 ZPO Rn 13 „Privatgutachten“; MK-ZPO/Schulz, 4. Aufl., § 91 ZPO Rn 158, 40; Jaspersen/Wa-che in Beck-OK-ZPO, Stand 01.03.2016, § 91 ZPO Rn 93 und 113; Flockenhaus in Musielak/Voit, 13. Aufl., § 91 ZPO Rn 59).

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Auch der Senat vertritt in ständiger, langjähriger Rechtsprechung die Auffassung, dass für die Erstattungsfähigkeit eines vorgerichtlich eingeholten Privatgutachtens im Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen eine unmittelbarer Beziehung zu einem konkret bevorstehenden Prozess erforderlich ist (JurBüro 1981, 284 f. mwN; JurBüro 2013, 92; zuletzt Beschluss vom 4. Mai 2016 – 17 W 216/15 - ). Nur eine derartige Einschränkung kann den für § 91 ZPO erforderlichen Bezug zu „Kosten des Rechtsstreits“ herstellen und eine – weitere – Befrachtung von Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104 ZPO mit derartigen Fragestellungen und ihren Folgen verhindern. Damit ist nichts darüber gesagt, ob nicht derartige Kosten im Rahmen eines Schadensersatzprozesses als (eigenständige) Schadensposition geltend gemacht werden können.

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bb)

14

Im hier vorliegenden Fall hat der Kläger das fachorthopädische Gutachten von Dr. med. M. aus Bonn etwa im Juni 2009 in Auftrag gegeben. Die Untersuchung durch den Privatgutachter erfolgte jedenfalls am 18.06.2009; das 18-seitige Gutachten (Anlage K 17) weist das Datum 19.08.2009 auf, wobei die hier gegenständliche Rechnung dafür vom 03.09.2009 stammt. Aus dem Privatgutachten selbst ergibt sich, dass dem Sachverständigen u. a. „mehrere Gutachten und gutachtliche Stellungnahmen des Unfallchirurgen Dr. L (insbesondere Gutachten 04.01.2008 mit nachfolgenden Stellungnahmen) für den MDK Nordrhein mit der Frage eines Behandlungsfehlers nach TEP-Implantation und Knie-TEP rechts 15.08.2007“ zur Verfügung standen, wobei aus Sicht von Dr. L ein Behandlungsfehler nicht vorlag. Weiterhin wird angegeben, „auch das unfallchirurgische Gutachten von Prof. Q 09.09.2008 für die Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler in E“ weise „keinen Behandlungsfehler nach“.

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Auf der Grundlage dieses Privatgutachtens hat der Kläger mit Rechtsanwaltsschreiben vom 23.11.2009 Schmerzensgeld in Höhe von 40.000 € gegenüber der Beklagten geltend gemacht (343 f. GA) und um Nennung der Haftpflichtversicherung gebeten, „damit eine zügige Bearbeitung der Angelegenheit sichergestellt“ sei; der rechtsschutzversicherte Kläger werde seine Forderungen „in jedem Falle weiterverfolgen“. In der Folgezeit wurden weitere Behandlungen und Untersuchungen vorgenommen, u.a. auf Veranlassung von Dr. med. C aus C bei Prof. Dr. L2 im Krankenhaus der B in L im August und September 2010, wie sich aus dessen Abschlussbericht vom 21.10.2010 (181c ff. GA) ergibt.

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Die Klageschrift vom 29.12.2010 ist am 31.12.2010 beim LG eingegangen und – nach rechtskräftiger Zurückweisung von Prozesskostenhilfe - erst am 20 Juli 2011 zugestellt worden. Mit der Klageschrift hat der Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.023,16 € aufgrund einer Rechnung vom 09.12.2010 gefordert.

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Bei einem derartigen Ablauf und unter den konkreten Umständen dieses Falles fehlt es ersichtlich an der erforderlichen Prozessbezogenheit. Die Kosten für das im Juni 2009 in Auftrag gegebene Privatgutachten mit der Rechnung vom 3. September 2009 sind bereits entstanden, bevor sich der Ende 2010 anhängig gemachte Rechts-streit auch nur einigermaßen konkret abzeichnete. Aus dem vorgerichtlichen Rechtsanwaltsschreiben vom 23. November 2009 ergibt sich, dass der Kläger die Haftpflichtversicherung der Beklagten benannt haben wollte, um die weitere Bearbeitung der Angelegenheit sicherzustellen. Ein Rechtsstreit stand also keinesfalls ganz konkret im Raum (vgl. Senatsbeschluss vom 20. April 2016 – 17 W 26/15 – mit Hinweis auf BGH, MDR 2009, 231 f. und 232 f.), sollte vielmehr eher sogar durch die Einschaltung der Haftpflichtversicherung vermieden werden. Die Tätigkeit des Privatsachverständigen besaß (noch) nicht die für eine Kostenerstattung notwendige „unmittelbare Beziehung zu dem Rechtsstreit“ (vgl. BGHZ153, 235 ff. = juris Rn 9; Schneider/Thiel, Das ABC der Kostenerstattung, 3. Aufl. 2016, „Privatgutachten“ S. 238 mwN). Dies erhellt auch die deutlich mehr als 1 ½ Jahre nach der Beauftragung des Privatgutachtens eingereichte Klage, die sogar erst mehr als 2 Jahre später rechtshängig geworden ist.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

20

Beschwerdewert: 874,07 € (¾ von 1.165,42 €)