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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Freigabe einer hinterlegten  Garantiesumme in Anspruch, die sie an einen Kunden der Beklagten wegen einer vermeintlich nicht ausgeführten Lieferung von zwei Goldbarren zu je 500 g erbracht hat. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie der gestellten Anträge wird Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. 248 ff. d.A.) genommen.

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Mit Urteil vom 4.3.2016 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es sei davon auszugehen, dass die Beklagte ihre ihr gegenüber dem Käufer, dem Zeugen W, obliegende Verpflichtung zur Verschaffung der gekauften Goldbarren erfüllt habe. Damit sei nach den Bedingungen für die U Garantie kein Garantiefall gegeben, für den die Beklagte Regress zu leisten habe. Soweit der Zeuge W bekundet habe, in dem von ihm am Abend des 19.9.2011 geöffneten Paket hätten sich keine zwei Goldbarren, sondern zehn Schokoladentafeln befunden, sei dies zu bezweifeln. Nach Würdigung der erhobenen Beweise sei vielmehr nicht auszuschließen, dass die Goldbarren erst nach Auslieferung des Pakets an den Zeugen W entnommen wurden. Diese Beweislage wirke sich zu Ungunsten der Klägerin aus. Denn da der Zeuge W das Paket mit der Entgegennahme im Sinne von § 363 BGB als Erfüllung angenommen habe, trage die Klägerin die Beweislast dafür, dass die Leistung der Beklagten an den Zeugen W unvollständig gewesen sei. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der Zeuge W das ihm übergebene Wertpaket viele Stunden zwischengelagert habe, ohne sich unverzüglich über dessen Inhalt zu vergewissern, was jedoch angesichts des hohen Wertes nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen sei.

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Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag in vollem Umfang weiter. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Beweislastverteilung fehlerhaft zu ihren Lasten beurteilt, da die Übergabe einer verpackten Ware keine Annahme als Erfüllung im Sinne von § 363 BGB darstelle. Auch der hohe Wert der Goldbarren könne eine solche Rechtsauffassung nicht stützen. Weiter habe das Landgericht ihre Ansprüche aus §§ 670, 662 BGB bzw. aus §§ 683, 677 BGB nicht geprüft. Die Klägerin rügt weiter eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung, da das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung von einer lückenlosen Videoüberwachung von der Verpackung des Goldes bis zu dessen Auslieferung ausgegangen sei. Eine solche habe jedoch nicht vorgelegen. Weiter enthalte das angefochtene Urteil die fehlerhafte Feststellung, dass der Zeuge W das Paket von zuhause mit zu seiner Arbeitsstelle genommen habe. Die Klägerin rügt ferner, das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, ob Mitarbeiter der Beklagten das Paket nach dessen (videoüberwachter) Verpackung wieder geöffnet hätten oder ob auf dem Versandweg ein Austausch des Paketinhalts vorgenommen worden sei. Im Rahmen der Beweiswürdigung habe die Kammer die Glaubwürdigkeit des Zeugen W fehlerhaft mit der Begründung verneint, dass dieser sich in seiner Vernehmung zurückhaltend geäußert habe und habe nicht berücksichtigt, dass die Aussage des Zeugen mit den Angaben in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 5.11.2011 übereinstimme. Schließlich wendet die Klägerin ein, ein Austausch des Paketinhalts am Arbeitsplatz des Zeugen W sei aufgrund der konkreten Umstände lebensfremd, woraus zu schlussfolgern sei, dass die Goldbarren vor Übergabe des Pakets an den Zeugen W entnommen worden sein müssten.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des am 15.7.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (87 O 64/14) die Beklagte zu verurteilen, darin einzuwilligen, dass der beim C e.V., vertreten durch den ersten Vorsitzenden C2, Vstraße 5, L, hinterlegte Betrag von 39.921,60 Euro auf das Konto der Klägerin (IBAN DE xx 37xx 0xx0 0xx9 3xx5 xx, BIC xxNKxxFF) ausgezahlt wird.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertieft ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Sie behauptet, es sei nicht möglich, das mehrfach verklebte und versiegelte Paket durch die von der Kläger behauptete Öffnung an nur einer Seite zu öffnen und den Inhalt auszutauschen. Insbesondere das rote Sicherheitsband könne nach einer Durchtrennung nicht wieder neu verklebt werden, da es nicht wieder hafte. Damit sei es ausgeschlossen, dass das Paket vor der Übergabe an den Zeugen W, der es nach eigenen Bekundungen in einem unversehrten Zustand in Empfang genommen habe, durch eine andere Person geöffnet worden sei. Ebenfalls sei in diesem Zusammenhang als Indiz zu würdigen, dass der Zeuge W im Onlinesystem die Lieferung als „abgeschlossen“ bezeichnet habe.

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Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin unterliegt der Zurückweisung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, weil das Rechtsmittel – im Sinne von § 522 Abs. 2 ZPO offensichtlich – keine Aussicht auf Erfolg hat, die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordern und eine mündliche Verhandlung auch aus sonstigen Gründen nicht veranlasst ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 - 4 ZPO).

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Die Kläger ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss vom 10.10.2016, auf den Bezug genommen wird, hingewiesen worden. Die Einwendungen der Klägerin im Schriftsatz vom 8.11.2016 geben keinen Anlass, von diesen Ausführungen abzuweichen.

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Soweit die Klägerin darauf hinweist, dass in bestimmten Fällen auch nach dem Öffnen eines Pakets durch eine reine Sichtprüfung noch keine Aussage über das Vorliegen einer vertragsgerechten Lieferung getroffen werden könne, steht dies der für den vorliegenden Fall geltenden Beweislastverteilung zu Lasten der Klägerin nicht entgegen. Denn vorliegend geht es nicht um die Frage, ob der Zeuge W eine (unterstellte) Lieferung von nur vergoldeten Barren als solche erkannt hätte, sondern darum, dass er das an ihn gelieferte Paket mit Ware im Wert von knapp 40.000 Euro über Stunden ungeöffnet an seinem Arbeitsplatz aufbewahrte und noch nicht einmal eine reine Sichtkontrolle durchführte, bei der ohne Weiteres das Vorhandensein von nur zehn Schokoladentafeln hätte festgestellt werden können.

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Insofern kommt es – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch nicht auf die Dauer des Zeitraums an, der zwischen dem Öffnen des Pakets und der Reklamation bei der Beklagten lag, sondern vielmehr auf den Umstand, dass der Zeuge W im Wissen um den erheblichen Wert des Pakets dieses entgegennahm, ohne zumindest eine sofortige Sichtkontrolle durchzuführen und damit jedenfalls die bei einer solchen Prüfung erkennbare Fehllieferung festzustellen zu können.

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Soweit die Klägerin schließlich geltend macht, der Zeuge W habe möglicherweise die Bestätigung im Onlinesystem mit der Bezeichnung „Meine Bestellung ist abgeschlossen“ missverstanden, hält der Senat diese Argumentation nicht für überzeugend. Zum einen ist die Bezeichnung in ihrem Wortlaut eindeutig formuliert und zum anderen hatte der Zeuge W vor der streitgegenständlichen Lieferung schon mehrfach Bestellungen ausgeführt und in diesem Onlinesystem bestätigt. Insofern dürfte er im Umgang mit diesem Procedere durchaus als geübt anzusehen sein. Im Übrigen würde ein solches Missverständnis von Seiten des Zeugen W aber auch nichts daran ändern, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis mit seiner Aussage nicht zu führen vermochte.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

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Berufungsstreitwert:               39.921,60 Euro