Oberlandesgericht Köln, 11 U 26/15

G r ü n d e :

Der Kläger ließ auf dem ihm gehörenden Grundstück S Straße 84-86 in L ein Mehrfamilienhaus neu errichten. Mit der Erbringung der Architektenleistungen einschließlich der Leistungen der Leistungsphase 8 nach der HOAI a.F. betraute er im Juli 2007 den Beklagten. Der Kläger beauftragte entsprechend der vom Beklagten erstellten Planung und Ausschreibung die Streithelferin mit der Aufbringung eines Wärmedämmverbundsystems auf den Fassaden des Bauobjekts und nahm deren Arbeiten ab.

Im Jahre 2011 leitete der Kläger beim Landgericht Köln (8 OH 15/11) ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Streithelferin ein mit dem Ziel der Begutachtung der Montage des Wärmedämmverbundsystems. Der im Beweisverfahren mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige B gelangte in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass das Wärmedämmverbundsystem nicht fachgerecht angebracht worden sei. Da dessen Ausführung an erheblichen Mängeln leide, müsse das System komplett entfernt und eine neue Dämmung angebracht werden. Die hiermit verbundenen erforderlichen Kosten schätzte der Sachverständige auf (netto) 131.300,00 € bis (netto) 178.342,00 €.

Der Kläger nimmt den Beklagten unter Zugrundelegung eines Mittelbetrages von (netto) 150.000,00 € auf Leistung von Schadensersatz wegen angeblicher Bauüberwachungsfehler in Bezug auf die Erstellung des Wärmedämmverbundsystems in Anspruch, wobei er einen Teilbetrag in Höhe von insgesamt (15.535,95 € + 10.663,13 € =) 26.199,08 € Abzug bringt, in dessen Höhe er im Rechtsstreit 8 O 127/12 Landgericht Köln gegenüber dem von der Streithelferin geltend gemachten Restvergütungsanspruch die Aufrechnung erklärt hat; der verbleibende Restbetrag von 123.800,92 € ist Gegenstand des vorliegenden Zahlungsbegehrens. Darüber hinaus begehrt der Kläger, der eine Sanierung der Fassade bislang nicht vorgenommen hat, die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz der über die Nettosumme von 150.000,00 € hinausgehenden Sanierungskosten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvorbringens der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage zugesprochen. Gegen das Urteil des Landgerichts, auf dessen Inhalt im Übrigen Bezug genommen wird, wendet sich die Berufung des Beklagten und diejenige seiner Streithelferin, mit welcher das erstinstanzliche Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt wird.

Der Beklagte macht unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen geltend, es könne nicht von einer Mangelhaftigkeit des Wärmedämmverbundsystems ausgegangen werden. Die von dem sachverständigen durchgeführten Bauteiluntersuchungen seien nicht repräsentativ. Die dabei erzielten Ergebnisse reichten zur Annahme einer Verwölbungs- und Rissgefahr bezüglich der Dämmplatten nicht aus. Bislang hätten sich keinerlei Risse gezeigt. Einer solchen Gefahr könne zudem durch kostengünstigere Maßnahmen, wie etwa einer nachträglichen Verklebung oder Verdübelung, effektiv begegnet werden. Der Kläger, der bislang keinerlei Sanierungsmaßnahmen in Angriff genommen habe, könne im Übrigen nicht auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens die Nettokosten für eine Komplettsanierung der Wärmedämmfassade ersetzt verlangen. Der Kläger müsse sich auch ein Mitverschulden vorhalten lassen, weil er noch vor vollständiger Anbringung der Dämmplatten von einem Baufachmann erfahren habe, dass die ausgeführte Anbringung unsachgemäß gewesen sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen,

hilfsweise: die angegriffene Entscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen,

höchst hilfsweise: die Revision zuzulassen.

Die Streithelferin des Beklagten, die sich dem Vorbringen des Beklagten anschließt, beantragt,

die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen des Beklagten und seiner Streithelferin zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen des Beklagten und seiner Streithelferin sind zulässig. Da der Beklagte selbst Berufung eingelegt hat, stellt die – daneben eingelegte - Berufung der Streithelferin kein eigenständiges Rechtsmittel dar.

Die Berufung ist in der Sache offensichtlich unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt, hat das Landgericht den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch zuerkannt.

Der Beklagte ist dem Kläger – aus dem im Juli 2007 geschlossenen Architektenvertrag - gemäß §§ 280 Abs. 1, 633, 634 Nr. 4, 636 BGB zur Leistung von Schadensersatz in Höhe von 123.800,92 € und zum Ersatz des weiteren Schadens verpflichtet, der dem Kläger durch die Mängel des Wärmedämmverbundsystems am Objekt S Straße 84-86 in L noch entsteht.

Dem Beklagten ist ein Bauüberwachungsfehler vorzuhalten, der zu einem Mangel des Bauwerks geführt hat. Dieser Mangel besteht in einer mangelhaften Erstellung des Wärmedämmverbundsystems.

Der Senat hat hierzu in seinem Hinweisbeschluss vom 16.12.2015 unter anderem folgendes ausgeführt:

„1.

Die vertragliche Leistungsausschreibung sah die Erstellung eines Wärmedämmverbundsystems (WDVS) mit Dämmplatten aus Polystyrol-Hartschaum in Stärken von 80 – 120 mm, in Laibungs- und Sturzbereichen von 60 mm Stärke vor. Dieses WDVS sollte „geklebt, ggf. zusätzlich gedübelt werden“.

Der Sachverständige B hat in seinem in dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 15/11 LG Köln erstatteten Gutachten vom 04.12.2011 (dort Seite 8 f. – Anl. H 04 – Bl. 25 f. AH grün) festgestellt, dass seitens der Streithelferin ein Wärmedämmverbundsystem (WVDS) der Firma R Typ Lobatherm verwendet worden ist. Hinsichtlich der Aufbringung der Dämmplatten auf die Wandflächen ist in den Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers vorgegeben, dass die Dämmplatten mit einem umlaufenden Wulst sowie zusätzlich mit drei Klebebatzen in der Plattenmitte des zu verwendenden Klebemörtels an der Wand zu verkleben sind und insgesamt hierbei ein Klebeflächenanteil von mindestens 40 % der Plattenflächen erreicht werden muss; alternativ lässt der Hersteller auch einen vollflächigen Auftrag des Klebemörtels oder aber einen maschinellen Auftrag des Klebers in Wulstform auf das Mauerwerk (Klebeflächenanteil mindestens 60 %) zu.

Diese Vorgaben werden in allen von dem Sachverständigen untersuchten Flächenbereichen nicht erreicht.

Die Feststellungen des Landgerichts zum Vorliegen eines mangelhaften Wärmedämmverbundsystems an den untersuchten Stellen beruhen auf den Feststellungen des Sachverständigen B in seinem in dem selbständigen Beweisverfahren 8 OH 15/11 LG Köln erstatteten Gutachten vom 04.12.2011 (dort Seite 15 f. – Anl. H 04 – Bl. 32 f. AH grün). Diese Feststellungen, denen der den Gegenstand der vorliegenden Klage bildende Lebenssachverhalt zugrunde liegt, hat der Sachverständige für das vorliegende Klageverfahren übernommen (Gutachten vom 12.10.2013, Seiten 2 f. – GA 211 ff.).

Die von ihm untersuchten Wärmedämmplatten sind nicht nach den Verarbeitungsvorschriften des verwendeten Systems verklebt worden. In seinem Gutachten hat der Sachverständige ausgeführt, dass bei der Verklebung der Dämmplatten aus Styropor die wesentlichen Verarbeitungsregeln nicht eingehalten wurden. Es „konnte kein Auftrag des Klebers nach der Wulst-/Punkt-Methode ermittelt werden; vielmehr wurde der Kleber weitestgehend nur in Punkten/Batzen aufgebracht. Zusätzlich wurden die Dämmplatten bei der Montage lediglich angedrückt und nicht - wie vorgeschrieben – „eingeschwommen“, so dass der tatsächlich erreichte Klebflächenanteil nochmals geringer als der Anteil des aufgetragenen Klebers ist.“ An den vereinzelten Stellen, an denen der Sachverständige einen wulstförmigen Kleberauftrag feststellen konnte, war die Verklebung gleichwohl nicht ordnungsgemäß, weil der aufgetragene Kleber nur mit seiner obersten Schicht an der Wand haftete und nicht mit seiner vollen Auftragsfläche, wie der Sachverständige weiter dargelegt hat. Schließlich konnte der Sachverständige feststellen, dass die freigelegten Dämmplatten im Bereich der hergestellten Bauteilöffnungen wie auch in den angrenzenden Plattenbereichen weitestgehend frei von Kleber waren. Der Klebeflächenanteil hat im Bereich der geöffneten Bauteile lediglich etwa 20 % betragen, so dass die für die Verarbeitung wesentliche Regel, dass die Dämmplatten unbedingt fixiert sein müssen und der Klebeflächenanteil mindestens 40 % betragen muss, nicht eingehalten worden ist.

Auch wenn aktuell keine Risse an der Gebäudefassade festzustellen sind, ist eine Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit des Wärmedämmverbundsystems gegeben. Diese liegt darin, dass das ausgeführte Dämmsystem nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht und durch die vorgenommene Verklebung die Gefahr besteht, dass sich die Platten bei der immer vorhandenen thermischen und feuchtetechnischen Beanspruchung der Fassade, insbesondere an den unzureichend befestigten Plattenkanten biegen und „hochgehen“. Solche unzulässigen Verformungen der Dämmplatten führen zu Zwangsbeanspruchungen der dünnen Putzschicht und begründen die Gefahr einer Rissbildung im Putz mit der Folge, dass die Fassade dann nicht mehr in der Lage wäre, den Schutz vor Feuchte als ihre primäre Aufgabe zu erfüllen, wie der Sachverständige in seinem Gutachten weiter dargelegt hat. Zu Recht hat das Landgericht daher ausgeführt, dass schon dann, wenn die Werkleistung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht und die Funktionstauglichkeit hierdurch grundsätzlich beeinträchtigt ist, ein Mangel der Werkleistung vorliegt. Die Gefahr von Aufwölbungen und Rissbildungen stellt deshalb einen Mangel der Werkleistungen der Streithelferin dar.

Der Senat geht aufgrund der von dem Sachverständigen getroffenen Feststellungen mit dem Landgericht von einer gänzlichen Mangelhaftigkeit des von der Streithelferin aufgebrachten Wärmedämmverbundsystems aus.

Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Begutachtung des Vorliegens von Mängeln des Wärmedämmverbundsystems im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 15/11 LG Köln insgesamt zehn Bauteilöffnungen vorgenommen. Bei allen Bauteilöffnungen hat der Sachverständige die gleiche Verklebetechnik und die gleiche unzureichende Verklebung festgestellt: bis auf vereinzelte Stellen war kein wulstförmiger Auftrag von Kleber festzustellen; der Kleberauftrag war vielmehr lediglich batzenförmig erfolgt und entsprach nicht den Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers des WDVS.

Steht aufgrund von Stichproben fest, dass die erbrachte Leistung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik oder den vertraglichen Vereinbarungen entspricht, ist sie insgesamt mangelhaft (OLG Frankfurt, Urt. vom 26.10.2012 – 13 U 129/09 – in IBR 2015, 300, hier zitiert nach juris, Rn. 36 m.w.N. und Urt. vom 17.04.2015 – 19 U 187/14 – in: IBR 2015, 664, hier zitiert nach juris, Rn. 15). Haben die bei diesen Stichproben vorgenommenen Untersuchungen die gleichen, als erheblich anzusehenden Mängel der Werkleistung ergeben und kann deshalb keine der Stichproben als mangelfrei bezeichnet werden, handelt es sich bei den probeweise festgestellten Mängeln nicht lediglich um punktuelle Mängel, sondern um eine insgesamt mangelhafte Leistung (OLG München IBR 2014, 411, hier zitiert nach juris, Rn. 21).

Da an allen von dem Sachverständigen B im selbständigen Beweisverfahren 8 OH 15/11 LG Köln geprüften Plattenbereichen die gleiche Arbeitsweise in Gestalt der bereits beschriebenen unzureichenden Verklebetechnik festgestellt worden ist, kann daraus der – naheliegende - Schluss gezogen werden, dass, im Sinne eines systemischen Verarbeitungsmangels, sämtliche zum Dämmsystem gehörenden Dämmplatten auf diese Weise verklebt worden sind und die Gefahr des Aufwölbens begründen und dass deshalb Risse im Putz zu befürchten sind. Bei einer solchen Konstellation, in welcher aufgrund der gleichartigen Ergebnisse mehrerer entnommener Proben auf einen insgesamt mangelhaften Zustand einer verlegten oder geklebten Fläche geschlossen werden kann, ist es Sache des Handwerkers bzw. des Architekten, eine von den festgestellten Unsachgemäßheiten abweichende Vorgehensweise darzulegen.

Dass an anderen als den von dem Sachverständigen B untersuchten Stellen anders gearbeitet worden wäre, behauptet der Beklagte indes selbst nicht.

Soweit er und seine Streithelferin darauf hinweisen, dass in bestimmten Bereichen (etwa: Fensteraustritte und Laibungen, Flächen im Bereich der Durchfahrt bzw. sog. „kleingliedrige Bereiche“) ordnungsgemäß gearbeitet worden sei, ist das rechtlich unerheblich. Denn diese Bereiche stellen nur einen geringen Teil der Gesamtfläche dar und wären bei einer Sanierung der „Hauptbereiche“ ebenfalls zu erneuern, weil das zur Sanierung erforderliche neue Dämmmaterial jeweils in einem Verbund anzubringen ist und diese Einheitlichkeit bei einem Anarbeiten der neuen Platten an eine noch vorhandene Dämmung (Laibungsdämmung oder Dämmung in bestimmten Bereichen) nicht gewahrt würde.

Soweit der Sachverständige B im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht vom 22.05.2014 (GA 248 R) zu Protokoll erklärt hat, dass man seine Feststellungen nur auf die Punkte beziehen könne, an denen Bauteilöffnungen erfolgt seien, und es nicht zwingend sei, dass der (dort) vorgefundene Zustand auch an den Stellen vorhanden sei, an denen nicht geöffnet worden sei, steht dies der Verwertbarkeit seines Gutachtens nicht entgegen. Denn der Sachverständige hat in seiner Vernehmung weiter bekundet, dass die jeweiligen Entnahmeorte von den Parteien des selbständigen Beweisverfahrens, also vom Kläger und der Streithelferin als bauausführender Unternehmerin, vorgegeben worden seien. Die Proben seien zwar überwiegend an der Hof- und Rückseite des Gebäudes, im Bereich des Staffelgeschosses dagegen an Vorder- und Rückseite entnommen worden. Da aber an allen Probestellen die gleichen handwerklichen Verklebefehler festzustellen waren, kann von punktuellen Mängeln nicht die Rede sein, sondern ist vielmehr von einem repräsentativen Untersuchungsergebnis auszugehen. Dass der Sachverständige weitere Untersuchungen empfohlen hat, ändert an der Richtigkeit seiner Untersuchungsergebnisse nichts, die der Sachverständige im Rahmen der Anhörung im Übrigen hinsichtlich seiner Ausführungen zur Erforderlichkeit einer Gesamtsanierung nicht relativiert hat. Diese Ergebnisse gebieten indes keine weitergehenden Untersuchungen und Prüfungen.

Das Vorliegen eines Bauüberwachungsfehlers des Beklagten ist vom Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt worden.

Dabei hat es herausgestellt, dass die wichtigen oder kritischen Baumaßnahmen, bei denen sich erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko verwirklichen kann, einer erhöhten Aufmerksamkeit und einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht durch den bauüberwachenden Architekten bedürfen (OLG Koblenz IBR 2013, 756, hier zitiert nach juris; Senat, Beschl. vom 20.01.2014 – 11 U 116/13 – in: NZBau 2014, 302 f. m.w.N.). Zu solchen gefahrträchtigen Gewerken gehört auch die Anbringung eines technisch anspruchsvollen, komplizierten und sensiblen Gewerks, wie es ein Wärmedämmverbundsystem darstellt (OLG Nürnberg BauR 2015, 146 ff.; OLG Hamm BauR 2013, 1714 ff.). Solche Gewerke bedürfen einer intensiven Überwachung. Dies hat das Landgericht für das vorliegende Gewerk im Einzelnen zutreffend ausgeführt.

Einer solch intensiven Überwachung war der Beklagte im Streitfall nicht nachgekommen.

Dazu hat das Landgericht ausgeführt, der Beklagte habe sich nicht auf bloße Stichproben verlassen dürfen, sondern habe konkret die Anwendung der zu den Herstellervorgaben gehörenden Klebemethode überprüfen müssen.

Mit der Berufung führt der Beklagte aus, dass er es … entgegen der Annahme des Landgerichts … bei Stichproben (habe) belassen können; dabei habe er indessen keine fehlerhafte Verklebung feststellen können. Er habe die sog. neuralgischen Stellen in Augenschein genommen.

Ein solches Vorgehen reicht zur Erfüllung der Überwachungspflicht nicht aus. Aus dem Umstand des Vorhandenseins einer unzureichenden Verklebung in allen bislang untersuchten Bereichen spricht der Anschein pflichtwidriger Nicht- oder Schlechtüberwachung gegen den Beklagten (Senat, a.a.O.; OLG Koblenz IBR 2013, 756). Sein Vortrag im Berufungsverfahren (GA 315) ist weiterhin bloß allgemein gehalten und in keinerlei Hinsicht substantiiert. Das gilt auch für die weitere Rechtsverteidigung des Beklagten, er habe davon ausgehen können, dass eine standardmäßige Aufbringung der Dämmplatten ordnungsgemäß erfolgt sei, zumal es zuvor nie Grund zur Beanstandung gegeben habe.

Dem Kläger ist durch die unzureichende Bauüberwachung ein Schaden in eingeklagter Höhe entstanden.

Die Höhe des hier geltend gemachten Schadens ist – bei Ausführung der Gesamt-Sanierungsarbeiten durch Fremdfirmen - durch das Gutachten des Sachverständigen B mit netto 131.130,00 € bis 178.342,00 € angegeben worden (Gutachten Seite 17). Der Kläger legt seiner Forderung einen „gemittelten“ Aufwand von 150.000,00 € netto zugrunde und macht hiervon noch Abzüge wegen Restwerklohns der Streithelferin in Höhe von zusammen 26.199,08 €, gegen den er erfolgreich aufgerechnet hat. Er verlangt den Differenzbetrag von 123.800,92 € mit der vorliegenden Klage. Dieser Betrag ist in seiner Ermittlung nicht streitig.

Ohne Erfolg berufen sich der Beklagte und die Streithelferin darauf, dass die Erforderlichkeit einer Gesamtsanierung durch komplette Erneuerung des Wärmedämmverbundsystems nicht gegeben sei, sondern dass eine nachträgliche Zusatzverklebung mittels Klebeschaum („Injektionslösung“) und ggfls. ein Nachdübeln kostengünstiger und auch ausreichend sei, um das Wärmedämmverbundsystem zu sanieren. Denn nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen B kann „ein rein geklebtes System, bei welchem die Verklebung fehlerhaft ist, innerhalb der jeweils vorhandenen Zulassung nicht saniert werden“, weil der nach der Zulassung vorgesehene und geplante Zustand durch nachträgliche Maßnahmen nicht herstellbar ist. Es sei zwar möglich, „die in den Zulassungen geforderten technischen Werte hinsichtlich der Abrissfertigkeit und ggf. auch der Fixierung der Dämmplattenränder nachträglich – etwa durch Injektion von Klebeschäumen, herzustellen“; bei dem dann entstandenen System handele es sich aber nicht um den geplanten Soll-Zustand, sondern um einen individuellen Einzelfall, der keiner gängigen Zulassung entspreche. Eine solche Injektionslösung ist daher – wie auch eine nachträglich erfolgende zusätzliche Verdübelung - nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen B nicht ohne weiteres als nachgewiesenermaßen taugliche Mängelbeseitigungsmaßnahme anzusehen. Sie entspreche zwar dem Stand der Technik, stelle jedoch keine allgemein anerkannte Regel der Technik dar (GA 249). Außerdem sei umstritten, ob durch das Einbringen von Injektionen mittels Klebeschaum der vertraglich vorgesehene Zustand erreicht werden kann. Auf eine solche Lösung muss sich der Kläger indes nicht einlassen.

Damit kann der Beklagte auch nicht damit gehört werden, eine Gesamtsanierung sei unverhältnismäßig.

Soweit der Beklagte geltend macht, ihm könnten Mangelbeseitigungskosten nur im Falle einer tatsächlichen Beseitigung der Mängel auferlegt werden, ist dem nicht zu folgen, da dieses Postulat bisher geltendem Schadensersatzrecht widerspricht.

Dazu hat der Senat in seinem im Vorprozess 11 U 15/13 erlassenen Beschluss nach § 522 II ZPO (dort Seiten 5/6 – GA 377, 377 R) folgendes ausgeführt:

„…

Der Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 281 BGB umfasst die sog. „Mangelschäden“, d.h. alle in der Sache (Bauwerk) selbst liegenden Schäden, die im Falle einer gelungenen Nacherfüllung nicht entstanden wären. Hierunter fallen alle für die mangelfreie Herstellung des geschuldeten Werks erforderlichen Aufwendungen (BGHZ 154, 301 ff. = NJW-RR 2003, 1021, 1022 zu § 635 a.F. BGB; BGHZ 186, 330 ff. = NJW 2010, 3085, 3086; OLG München NJW-RR 2011, 1312 ff.; OLG Düsseldorf BauR 2012, 960 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 634 Rn. 7). Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werkes ist – in Abweichung von § 249 Satz 1 BGB – nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung (letzterem dient der Nacherfüllungsanspruch), sondern im Hinblick auf § 281 Abs. 4 BGB auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet. Dieser auf Geldzahlung gerichtete Schadensersatzanspruch kann entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den Kosten berechnet werden, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind (BGH NJW 2010, 3085, 3086; BGH BauR 1991, 744). Dabei kommt es nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lässt (zum alten Schuldrecht: BGH NJW 2007, 2697, 2698 m.w.N.; zum neuen Schuldrecht: BGH NJW 2010, 3085, 3086; ebenso: Genius, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 634 Rn. 36, 37, 40; Weyer, NZBau 2013, 269).

Der hiervon abweichenden, auf den Aufsatz von Halfmeier (in: BauR 2013, 320 ff.; gegen ihn: Weyer, a.a.O.) gestützte Auffassung der Beklagten folgt der Senat nicht. Die von Halfmeier geäußerte Kritik an der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur Erstattungsfähigkeit fiktiver Mangelbeseitigungskosten ist von der Rechtsprechung nicht aufgegriffen worden.

Der Kläger ist daher nicht gehindert, seinen Schaden auf der Grundlage des vom gerichtlich beauftragten Sachverständigen für die Mängelbeseitigung ermittelten Betrages zu berechnen. Ist eine Mängelbeseitigung – wie hier – unterblieben, ist jedoch nur der Nettobetrag der Mängelbeseitigungskosten erstattungsfähig (BGH NJW 2010, 3085, 3086).

…“

Das OLG Düsseldorf (I-21 U 171/13) hat sich in seinem Urteil vom 23.06.2014 (GA 397 R ff.) in gleicher Weise gegen die Auffassung von Halfmeier (a.a.O.) gewandt und folgt der bisher geltenden Auffassung, wonach der Gläubiger eines Schadensersatzanspruches nicht gehalten ist, den erstrittenen Schadensersatz zur Beseitigung des Schadens zu verwenden. Dass der BGH hiervon abgekehrt wäre, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beklagten konkret nicht behauptet.

Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass dem Kläger an der Schadensentstehung kein Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB anzulasten ist.

Zwar hat der Kläger vorgetragen (Schriftsatz vom 08.11.2012, Seite 3 - GA 76), dass während der Montage der letzten Dämmplatten ein in anderer Angelegenheit auf der Baustelle erschienener Baufachmann erklärt habe, dass „die gewählte Form der Anbringung der Platten nicht ordnungsgemäß sei“.

Aus dem Unterbleiben einer Beanstandung seitens des Klägers gegenüber der Streithelferin und/oder dem Beklagten folgt indes noch kein dem Kläger anzulastendes Mitverschulden. Ein eigenes Mitverschulden des Bauherrn im Bereich der haftungsbegründenden Kausalität ist – außer beim Handeln auf eigene Gefahr – nur in Ausnahmefällen anzunehmen, weil den Bauherrn bezüglich der Leistungen des Architekten grundsätzlich nicht nur keine Überwachungs-, sondern regelmäßig auch keine Überprüfungspflicht trifft (vgl. BGH NJW 1998, 1486, 1488; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl., Rn. 1963). Ein solcher Ausnahmefall ist denkbar, wenn der Bauherr einen Fehler des Architekten bemerkt, ihn aber nicht reklamiert oder der Mangel unbekannt geblieben ist, obwohl er offen zutage getreten war.

Das Vorliegen solcher Ausnahmevoraussetzungen ist hier nicht festzustellen. Denn bei dieser Beurteilung ist grundsätzlich zu beachten, dass der Einwand mitwirkenden Verschuldens in der Regel dann nicht greift, wenn die Verhütung des entstandenen Schadens nach dem Vertragsinhalt dem in Anspruch genommenen Schädiger oblag und der Geschädigte eine Gefahr, zu deren Vermeidung er einen Fachmann hinzugezogen hat, bei genügender Sorgfalt selbst hätte erkennen und abwenden können. Aus der von ihm wiedergegebenen Äußerung des „Baufachmanns“ musste der Kläger nicht den Schluss ziehen, das Wärmedämmverbundsystem sei mangelhaft verlegt und dies sei dem Beklagten entgangen. Der Beklagte selbst, der auch im Rechtsstreit behauptet, er habe bei stichprobenmäßigen Kontrollen keine Auffälligkeiten und Mängel der Anbringung der Dämmplatten erkannt, hatte während der Zeit seiner Bauüberwachung keine Beanstandungen erhoben, weshalb auch für den Kläger keine Revision der gesamten Plattenverlegung veranlasst war. Im Übrigen ist vom Beklagten – worauf das Landgericht ebenfalls zu Recht hingewiesen hat – nicht im Einzelnen vorgetragen worden, welche Leistungen im Zuge der Erstellung des Wärmedämmverbundsystems bei sofortiger Weitergabe einer Beanstandung nicht angefallen wären und welche – doppelten – Kosten dadurch erspart worden wären.“

Die Stellungnahmen des Beklagten vom 03.02.2016 und der Streithelferin vom 09.02.2016, 10.02.2016 und 17.02.2016 gebieten keine hiervon abweichende Bewertung.

Die Stellungnahme des Beklagten weist zwar zu Recht darauf hin, dass eine Einräumung seiner Haftung in der Berufungsbegründung nicht erfolgt ist. Von einer solchen Einräumung ist der Senat aber auch nicht ausgegangen, wie die weiteren Ausführungen an der – vom Beklagten zitierten, teilweise missverständlich formulierten – Passage des Hinweisbeschlusses zeigen.

Die nachfolgenden Ausführungen des Beklagten zur Mangelhaftigkeit des von der Streithelferin aufgebrachten Wärmedämmverbundsystems stellen im Kern eine Wiederholung der bislang vorgetragenen Ausführungen dar, mit denen sich der Senat im Hinweisbeschluss befasst hat und die keine hiervon abweichende Bewertung rechtfertigen.

Die vom Beklagten wiedergegebenen Zitate aus dem Senatsbeschluss zur Vorgehensweise waren – ersichtlich – Zitate aus den gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen B, an deren Richtigkeit der Beklagte keine ernsthaften Zweifel aufgezeigt hat.

Auch die weiteren Ausführungen des Beklagten zu einer bislang – offenbar – nicht eingetretenen Rissbildung sind unerheblich, weil der Mangel der Werkleistung und damit auch des Architektenwerks darin zu sehen ist, dass die Gefahr einer solchen Rissbildung besteht.

Auch zur Höhe des beanspruchten Schadensersatzes rechtfertigt die Stellungnahme keine andere Beurteilung. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine andere, gar kostengünstigere Art der Sanierung mittlerweile den anerkannten Regeln der Technik entspräche, sind vom Beklagten und seiner Streithelferin nicht aufgezeigt wurden und auch für den Senat nicht ersichtlich. Der seit Erstattung des Sachverständigengutachtens verstrichene Zeitraum sagt hierüber nichts aus und rechtfertigt als solcher keine ergänzende Anhörung des Sachverständigen.

Auch können – aus den fortgeltenden Gründen des Hinweisbeschlusses vom 16.12.2015 - die Voraussetzungen eines Mitverschuldens des Klägers an der Schadensentstehung nicht angenommen werden.

Ein solches Mitverschulden käme allenfalls dann in Betracht, wenn dem Kläger als Bauherr ein Fehler des Architekten aufgefallen wäre oder aber ein Bauwerksmangel offen zutage getreten war und der Kläger es unter lassen hätte, auf dessen Behebung zu dringen. Beide Voraussetzungen sind nicht festzustellen. Die vom Kläger berichtete Äußerung des Bankmitarbeiters, „die hier gewählte Form der Anbringung…sei nicht ordnungsgemäß“, ist in fachlicher Hinsicht – insbesondere hinsichtlich der sich daraus ergebenden Konsequenzen – zu allgemein gehalten und nicht ohne weitere Hinweise geeignet, dem Kläger das Vorliegen eines handwerklichen Fehlers konkret vor Augen zu führen. Der Kläger als Laie musste aufgrund der von ihm vorgetragenen Äußerungen des Bankmitarbeiters deshalb nicht den Schluss ziehen, dass die Wärmedämmung systemisch fehlerhaft aufgebracht worden und dies dem Beklagten – seinem bauüberwachenden Architekten – entgangen war.

Schließlich fehlt es weiterhin an einer Darlegung etwaiger – im Falle einer sofortigen Beanstandung gegenüber der Streithelferin – ersparter Sanierungskosten.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.

III.

Der Kostenausspruch beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zu 150.000,00 € (§§ 4, 3, 5 ZPO); davon entfallen auf den Zahlungsantrag 123.800,92 € (§ 4 ZPO) und auf den Feststellungsantrag: bis zu 26.000,00 €.