Oberlandesgericht Köln, 9 U 176/14

Gründe:

Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Berufung des Klägers hat nach derzeitiger Würdigung des Sach- und Streitstandes offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung. Eine mündliche Verhandlung vor dem Senat ist auch im Übrigen nicht geboten.

Der Senat hat wiederholt über die von Anlegern der D-Fonds gegen die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer der mitversicherten Treuhandkommanditistin geltend gemachten Ansprüche entschieden (Urteile vom 19.2.2013 in den Verfahren 9 U 153/12, 9 U 154/12, 9 U 155/12, 9 U 158/12 sowie Zurückweisungsbeschlüsse gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 26.9.2014 bzw. 7.10.2014 in den Berufungsverfahren 9 U 159/12 und 9 U 160/12). Der Senat hält an den dortigen Erwägungen, insbesondere zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung, auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers im hiesigen Rechtsstreit fest. Der Bundesgerichtshof hat die gegen die Entscheidungen des Senats vom 19.2.2013 in den Verfahren 9 U 154/12 und 9 U 155/12 eingelegten Nichtzulassungsbeschwerden mit Beschluss vom 5.3.2014 (IV ZR 110/13 bzw. IV ZR 106/13) zurückgewiesen. Aus diesem Grunde lägen auch im Falle einer Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vor, weil der Bundesgerichtshof sich bereits mit den maßgeblichen Rechtsfragen und der diesbezüglichen Rechtsauffassung des Senats auseinandergesetzt hat.

Soweit der Senat nachfolgend die Erfolglosigkeit der Berufung auf eine gegenüber seinen früheren Entscheidungen zusätzliche Begründung stützt, bedarf es ebenfalls keiner Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Dass ein - nicht verjährter - Haftpflichtanspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht unter den Versicherungsschutz fällt, und ein etwaiger Haftpflichtanspruch der Klägerseite aus dem Treuhandverhältnis jedenfalls verjährt ist, so dass insoweit für eine Deckungsklage gegen den Haftpflichtversicherer kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, entspricht der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München (vgl. Beschluss vom 29.1.2015 – 15 U 2251/14 – nach Hinweisbeschluss vom 24.11.2014, Anlage XXX 58). Diese vom Oberlandesgericht München (Beschluss vom 27.2.2014 – 13 U 3365/13, Anlage XXX 57) schon in einer anderen Sache vertretene Rechtsauffassung zum Versicherungsschutz aus einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung, wenn ein Anleger den Versicherten als Gründungs- und Treuhandkommanditist in Anspruch nimmt, war bereits Gegenstand einer Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof. Der Bundesgerichtshof hat die gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts München eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 10.12.2014 zurückgewiesen (BGH IV ZR 110/14, Anlage XXX 57). Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind damit höchstrichterlich geklärt. Die Voraussetzungen für die von der Klägerseite beantragte Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Nach einstimmiger Überzeugung des Senats hat die zulässige Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat den Zahlungsantrag zu 1) mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der in der Berufungsbegründung neu formulierte Hilfsantrag auf Feststellung ist unbegründet.

Ein unmittelbarer Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte besteht nicht, da ein sog. Altfall vorliegt und ein etwaiger Zahlungsanspruch der mitversicherten D2 mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: D2 GmbH) gegen die Beklagte bislang nicht fällig ist.

Wie der Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 26.09.2014 (9 U 159/12) und vom 07.10.2014 (9 U 160/12) ausgeführt hat, kommt ein Zahlungsanspruch des Klägers als Direktanspruch nach § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG nicht in Betracht. Die Vorschrift des § 115 VVG ist auf Versicherungsverträge, die – wie vorliegend – vor Inkrafttreten des neuen VVG am 1.1.2008 abgeschlossen wurden, nur nach Maßgabe des Art. 1 EGVVG anzuwenden. Ist bei sog. Altverträgen ein Versicherungsfall bis zum 31.12.2008 eingetreten, so bestimmt Art. 1 Abs. 2 EGVVG, dass insoweit das frühere VVG Anwendung findet. Dies betrifft – wie sich aus der amtlichen Begründung ergibt (BT-Drucks. 16/3945, Seite 118) - jedenfalls die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien bei Eintritt des Versicherungsfalles bis zum 31.12.2008. Art. 1 EGVVG unterscheidet nicht zwischen vertragsfremden und versicherungsvertraglichen Bestimmungen.

Auch wenn man im Hinblick auf den Rechtscharakter des Direktanspruchs nach § 115 VVG n.F. Art. 12 des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts anwendet (BGBl. 2007 I, S. 2631 ff), ist insoweit der Stichtag der 01.01.2008 (vgl. Schneider VersR 2008, 859; dazu MünchKomm-VVG/Schneider, § 115 Rn. 8; vgl. Senat, Beschl. v. 22.03.2010 – 9 U 169/09). Dass Streitgegenstand ein bis zum 31.12.2008 eingetretener Versicherungsfall ist, unterliegt keinem Zweifel. Versicherungsfall ist der Verstoß, der Haftpflichtansprüche gegen den Versicherungsnehmer zur Folge haben könnte (vgl. § 1 AVB VH 550:03, AVB-W VH 555:01, AVB-W VH 555:02, bzw. AVB-WSR VH 558:01, Anlage XXX 19). Abzustellen ist auf den Vorwurf der unterlassenen Aufklärung anlässlich des Beitritts des Klägers zur Fondsgesellschaft, der weit vor dem Stichtag erfolgte. Auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der D2 GmbH und den Zeitpunkt der Klageeinreichung kommt es nicht an.

Ein Direktanspruch lässt sich nicht aus § 157 VVG a.F. herleiten. Der Anspruch setzt Fälligkeit des Haftpflichtanspruchs voraus, § 154 Abs. 1 S. 1 VVG a.F.. Daran fehlt es. Der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die D2 GmbH ist weder durch rechtskräftiges Urteil noch durch Anerkenntnis im Sinne von § 154 Abs. 1 VVG a. F. festgestellt worden.

Eine Feststellung der Forderung durch Eintragung in die Insolvenztabelle mit den Rechtsfolgen des § 178 Abs. 3 InsO scheitert an dem rechtswirksam erhobenen Widerspruch der Beklagten. Der von der Beklagten als Insolvenzgläubigerin erhobene Widerspruch gegen die Feststellung der vom Kläger angemeldeten Forderung ist nicht rechtsmissbräuchlich. Gemäß § 178 Abs. 1 Satz 1 InsO steht jedem Insolvenzgläubiger das Recht zu, eine zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung zu bestreiten. Dem Widerspruch eines Insolvenzgläubigers kann das schutzwürdige Interesse regelmäßig bereits deshalb nicht abgesprochen werden, weil anderenfalls auch unberechtigte Forderungen am Verteilungsverfahren teilnehmen und die Quote der tatsächlichen Insolvenzgläubiger schmälern würden. Doch selbst wenn im Verteilungsverfahren die Quote ohnehin nahe Null liegen sollte, hat die Beklagte ein Interesse an der Verhinderung einer Titulierung des angeblichen Schadensersatzanspruchs des Klägers im Insolvenzverfahren, weil sie hierdurch an der Geltendmachung möglicher Einwendungen im Haftpflichtprozess, wie etwa des Verjährungseinwandes, gehindert wäre.

Ein Anerkenntnis des Insolvenzverwalters im Sinne des § 154 Abs. 1 VVG a. F. liegt nicht vor. In dem Unterlassen eines Widerspruchs durch den Insolvenzverwalter im Prüfungstermin ist kein materiell-rechtliches Anerkenntnis zu sehen. Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung und in den Beschlüssen des Oberlandesgerichts Celle vom 05.01.2015 - 8 U 122/14 – (Anlage K 44) und 08.01.2015 - 8 U 207/14 – (Anlage K 45) an.

Dem Unterlassen eines Widerspruchs im Anmeldungsverfahren kommt kein über das Anmeldungsverfahren hinausgehender, materiell-rechtlicher Erklärungswert zu. Der Insolvenzverwalter hat ersichtlich keinen Anlass, im Anmeldungsverfahren derartige materiell-rechtliche Erklärungen abzugeben. Vielmehr würde er sich ohne zwingenden Grund Haftungsrisiken aussetzen, wenn er zu Lasten der Masse Forderungen mit materiell-rechtlicher Wirkung anerkennen und damit anderen Gläubigern von vornherein die Möglichkeit nehmen würde, noch mit Erfolg der Forderung zu widersprechen. Wenn bereits in dem bloßen Unterlassen eines Widerspruchs ein materiell-rechtliches Anerkenntnis zu sehen wäre, würde zugleich jeder Widerspruch anderer Gläubiger sinnlos und die ihnen gesetzlich eingeräumte Widerspruchsmöglichkeit im Ergebnis leer laufen (vgl. zum Ganzen OLG Celle a. a. O.). Das entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach grundsätzlich weder in der Rücknahme eines Widerspruchs durch den Insolvenzverwalter noch in dem Unterlassen eines Widerspruchs ein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis gesehen werden kann (vgl. BGH NJW 1982, 2443). Für die Bestimmung der materiell-rechtlichen Wirkungen eines unterlassenen Widerspruchs ist unerheblich, dass die Prüfung angemeldeter Forderungen zu den gesetzlichen Aufgaben eines Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren gehört.

Der im Berufungsverfahren neu formulierte Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung ist zulässig, hat aber in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Mit dem im Berufungsverfahren neu formulierten Hilfsantrag begehrt der Kläger festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, aus den Berufshaftpflichtversicherungsverträgen für Wirtschaftsprüfer zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin I, I2 & Partner GbR i. L. der D2 GmbH als mitversicherten Person Versicherungsschutz zu gewähren für Schäden des Klägers im Zusammenhang mit dessen Beteiligung an der D GmbH & Co. KG (im Folgenden: D KG) beruhend auf der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch die D2 GmbH wegen unrichtiger bzw. unvollständiger Prospektangaben über die Einbindung der personell und kapitalmäßig in Person des Herrn P mit der D mbH (im Folgenden: D GmbH) verflochtenen J mbH (im Folgenden: J GmbH) in das Vorhaben der D KG.

Bedenken gegen die Zulässigkeit dieses Hilfsantrags bestehen nicht. In der Haftpflichtversicherung ist anerkannt, dass der Geschädigte ein eigenes, aus der Sozialbindung der Haftpflichtversicherung folgendes rechtliches Interesse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung haben kann, dass der Versicherer dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren hat (vgl. BGH VersR 2009, 1485; VersR 2001, 90). Ein solches Interesse ist insbesondere dann gegeben, wenn Verjährung des Deckungsanspruchs droht oder der Versicherer die Leistung ablehnt und der Versicherungsnehmer nichts unternimmt (vgl. BGH VersR 2001, 90). Denn in diesen Fällen besteht die Gefahr, dass dem Geschädigten der Deckungsanspruch als Befriedigungsobjekt verloren geht. So liegt der Fall hier.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 22.7.2010 gegenüber der mitversicherten D2 GmbH die Deckung mit der Begründung ab, dass eine wissentliche Pflichtverletzung vorliege. Die Versicherungsnehmerin und die D2 GmbH gingen gegen die Deckungsablehnung gerichtlich nicht vor. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der D2 GmbH hat der Insolvenzverwalter etwaige Deckungsansprüche aus dem Berufshaftpflichtversicherungsvertrag gegenüber der Beklagten nicht weiterverfolgt, sondern freigegeben.

Der im Berufungsverfahren angekündigte Hilfsfeststellungsantrag ist – anders als im erstinstanzlichen Verfahren – zutreffend auf die Gewährung von Versicherungsschutz gerichtet und nicht auf die Gewährung von Deckungsschutz in Form der Befreiung von Schadensersatzansprüchen der Klägerseite. Die geltend gemachte Pflichtverletzung, auf die der Schadensersatzanspruch des Klägers gegenüber der Mitversicherten gestützt wird, ist im Berufungsverfahren hinreichend konkret bezeichnet.

Der Zulässigkeit der hilfsweise erhobenen Feststellungsklage steht nicht der von der Beklagten erhobene Einwand der Verjährung des Haftpflichtanspruchs entgegen. Im vorweggenommenen Deckungsprozess ist grundsätzlich auf die Behauptungen des Geschädigten abzustellen und nicht über den Haftpflichtanspruch zu entscheiden (vgl. BGH VersR 2001, 90). Ein Feststellungsinteresse des Haftpflichtgläubigers ist im Rahmen der vorweggenommenen Deckungsklage erst dann zu verneinen, wenn nach dem eigenen Vortrag des Geschädigten die erfolgreiche gerichtliche Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen den Versicherten ausgeschlossen ist. Dies ist der Fall, wenn bereits aufgrund des klägerischen Vorbringens feststeht, dass der behauptete Haftpflichtanspruch nicht besteht oder mit Einwendungen oder Einreden behaftet ist, die in einem zukünftigen Haftpflichtprozess zur Klageabweisung führen müssen (vgl. Senat, Urteil vom 19.02.2013 - 9 U 154/12 -; OLG München, Beschlüsse vom 24.11.2014 und 29.1.2015 - 15 U 2251/14-, Anlage XXX 58). Wegen der im Berufungsverfahren streitgegenständlichen Pflichtverletzung, nämlich über die Verflechtung der D GmbH und der J GmbH über die Person des Herrn P aufzuklären, kommen nicht verjährte Haftpflichtansprüche aus der Stellung der D2 GmbH als Gründungsgesellschafterin in Betracht. Ein Feststellungsinteresse für den Hilfsantrag ist daher nicht insgesamt abzulehnen.

Die zulässige Feststellungsklage hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Wie das Landgericht zutreffend gesehen hat, scheidet ein Anspruch der mitversicherten D2 GmbH auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes aufgrund einer wissentlichen Pflichtverletzung der Geschäftsführer der D2 GmbH nach den vereinbarten Versicherungsbedingungen aus. Nach der Klausel § 4 Nr. 5 der zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten vereinbarten Versicherungsbedingungen – AVB VH 550:03, AVB-W VH 555:01, AVB-W VH 555:02, AVB-WSR VH 558:01 (Anlage XXX 19) - bezieht sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schadenverursachung durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Auftraggebers oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung.

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Ausschlussklausel nach § 307 BGB (§ 9 AGBGB) bestehen nicht (vgl. Senat, Urteil vom 19.2.2012 – 9 U 154/12; OLG München, Beschluss vom 24.11.2014 – 15 U 2251/14 - m. w. N., Anlage XXX 58). Die Wirksamkeit von Leistungsausschlussklauseln bei einer Schadensverursachung durch wissentliche Pflichtverletzung ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorausgesetzt und nicht beanstandet worden (vgl. nur BGH VersR 1991, 176; VersR 2006,106).

Die Geschäftsführer der D2 GmbH haben sich wissentlich über ihre vorvertragliche Aufklärungspflicht in Bezug auf die unrichtigen bzw. unvollständigen Prospektangaben über die Einbindung der personell und kapitalmäßig in Person des Herrn P mit der D GmbH verflochtenen J GmbH in das Vorhaben der D KG hinweggesetzt und hierdurch den von der Klägerseite geltend gemachten Schaden verursacht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind, insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.2009 – III ZR 119/08 – m. w. N., juris). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen. Gegen diese Aufklärungspflicht hat die D2 GmbH unstrittig verstoßen. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08, juris) steht außer Zweifel, dass die D2 GmbH die Anleger in Bezug auf die personelle und kapitalmäßige Verflechtung der D GmbH mit der J GmbH über die Person des Herrn P hätte aufklären müssen.

Wissentlich handelt nur derjenige Versicherte, der die verletzten Pflichten positiv kennt. Bedingter Vorsatz, bei dem er die in Rede stehende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 90/13 –, Urteil vom 28.9.2005 - IV ZR 255/04, juris). Darlegungs- und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versicherer. Aus der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Versicherers folgt, dass dieser zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Dabei wird der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich sein, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann. Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 17.12.2014 – IV ZR 90/13 – m. w. N.; juris).

Nach dem Inhalt der vorgelegten Urkunden steht unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens im Berufungsverfahren fest, dass die Geschäftsführer der D2 GmbH wissentlich gegen diese Aufklärungsverpflichtung verstoßen haben. Der Kläger trägt unter Hinweis auf entsprechende Gespräche mit den Geschäftsführern der D2 GmbH, Herrn Professor Dr. I2 und Frau C, in seiner Berufungsbegründung vor, dass die Geschäftsführer der D2 GmbH Kenntnis und das abstrakte Bewusstsein gehabt hätten, dass künftige Treugeber über bekannte, für die Anlageentscheidung erhebliche nachteilige Abweichungen zum Prospekt aufzuklären seien, wozu sie grundsätzlich auch personelle und kapitalmäßige Verflechtungen gezählt hätten. Den Geschäftsführern sei zudem bekannt gewesen, dass die Rechtsprechung die Erheblichkeit eines Umstands über das Kriterium der Wertrelevanz bestimme. Vorliegend seien sie jedoch davon ausgegangen, dass es sich bei der Einbindung der verflochtenen J GmbH nicht um eine für den Anleger entscheidungserhebliche, nachteilige Tatsache gehandelt habe. Zwar sei ihnen bewusst gewesen, dass sich dies dem Prospekt nicht entnehmen lasse. Jedoch hätten sich hieraus ihrer Ansicht nach keine Änderungen ergeben, die im Widerspruch zu den wirtschaftlichen Aussagen/dem wirtschaftlichen Gehalt des Prospekts gestanden hätten und den Anleger zu einer neuen Bewertung von Wert, Chancen und Risiken der Beteiligung hätten veranlassen können. In ihren Augen seien die Anleger ausreichend durch den Prospekt darüber aufgeklärt worden, dass die Weichkosten fast ausschließlich zur Vergütung von Dienstleistungen der D GmbH als alleinige Auftragnehmerin der Fonds KG vorgesehen gewesen seien. Nach Ansicht der Geschäftsführer der D2 GmbH sei es für die Anleger wirtschaftlich nicht von Bedeutung gewesen, ob diese Gebühren nun bei der D GmbH oder einem anderen beauftragten Unternehmen verblieben. Da der Prospekt die wesentliche Beteiligung von Herrn P an der D GmbH offen gelegt habe, sei dem Anleger sowohl dessen maßgeblicher Einfluss auf die D GmbH als auch dessen wirtschaftliche Beteiligung an deren Ergebnis bekannt gewesen. Allgemein seien die Geschäftsführer der D2 GmbH davon ausgegangen, dass es ausreiche, wenn die Gesamthöhe der weichen Kosten zutreffend im Prospekt angegeben worden sei und nur die im Prospekt genannten und auch erbrachten Leistungen vergütet würden.

Legt man diesen teilweise neuen Vortrag der Klägerseite, den sich die Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht hat, im Berufungsverfahren zu Grunde, steht außer Zweifel, dass den Geschäftsführern der D2 GmbH im Anlagezeitpunkt sowohl die grundsätzliche Aufklärungspflicht über personelle und kapitalmäßige Verflechtungen bekannt war als auch die fehlende Angabe im Prospekt über eine ihnen bekannte Verflechtung zwischen der Komplementärgesellschaft und der J GmbH über die Person des Herrn P. Soweit die Klägerseite die dennoch unterlassene Aufklärung gegenüber den Anlegern mit einem Rechtsirrtum der Geschäftsführer der D2 GmbH zu erklären versucht, vermag dies angesichts der vorgelegten Unterlagen und den diesbezüglichen Erklärungsversuchen des Herrn Prof. Dr. I2 nicht zu überzeugen.

Nach dem klägerischen Vortrag ist bereits nicht nachvollziehbar, wie die Geschäftsführer der D2 GmbH angesichts der ihnen bekannten unterschiedlichen Beteiligungsquoten des Herrn P an der D GmbH mit 60 % und an der J GmbH mit 89 %, wobei die weiteren Anteile der J GmbH in Höhe von 11 % seiner Ehefrau und seinen Kindern gehörten, davon ausgehen konnten, dass der Prospekt die wesentliche Beteiligung des Herrn P offengelegt habe. Hinsichtlich des wirtschaftlichen Verbleibs der von der D KG zu tragenden Weichkosten macht es einen erheblichen Unterschied, ob diese Herrn P über seine Beteiligung an der Komplementärgesellschaft zu 60 % oder über eine nicht an der D KG beteiligten Gesellschaft zu nahezu 100 % zufließen. War den Geschäftsführern der D2 GmbH die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärung über die personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen bekannt, wie sie nunmehr einräumen, so war es zur Erfüllung dieser Vorgaben geboten, im Prospekt zutreffend auf die Beteiligung des Herrn P an der Vertriebsgesellschaft hinzuweisen. Stattdessen erweckte die Angabe im Prospekt, dass Herr P zu 60 % an der D GmbH beteiligt ist, bei den Anlegern erkennbar einen falschen Eindruck über die Einbindung und das wirtschaftliche Interesse von Herrn P an dem Projekt.

Wie bereits im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Anteilserwerbs höchstrichterlich anerkannt war (vgl. BGHZ 84, 141; BGH, NJW 1995, 1025), gehört zu den Kardinalpflichten eines Treuhandkommanditisten, die Anleger vor ihrer Anlageentscheidung über alle wesentlichen Punkte, insbesondere auch die regelwidrigen Umstände der Anlage, aufzuklären, die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung sind. Die D2 GmbH als Treuhandkommanditistin war bei ihrer Tätigkeit ausschließlich den Interessen des Auftraggebers verpflichtet und hatte insofern eine kritische Distanz zum Initiator und den wirtschaftlich dahinter stehenden Personen einzunehmen. Gegen diese Verpflichtung zur kritischen Distanz verstießen die Geschäftsführer der D2 GmbH bewusst, indem sie den unzutreffend erweckten Eindruck im Emissionsprospekt über die kapitalmäßige und personelle Verflechtung des Herrn P gegenüber ihren Auftraggebern nicht korrigierten.

Der Versuch in der Berufungsbegründung, den Verstoß gegen die Aufklärungspflicht mit einem Rechtsirrtum der Geschäftsführer der D2 GmbH zu erklären, überzeugt nicht. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 19.2.2013 (9 U 53/12, 9 U 154/12, 9 U 155/12, 9 U 158/12) sowie in seinen Zurückweisungsbeschlüssen nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO (9 U 159/12, 9 U 60/12) ausgeführt hat, ist es fernliegend, dass mit dem Gebiet des Kapitalanlagerechts umfassend vertraute Spezialisten wie die Geschäftsführer der D2 (Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, Frau C ist zudem Rechtsanwältin) dem von der Klägerseite behaupteten Rechtsirrtum erlegen sein sollen. Ein vermeintlicher Irrtum der Geschäftsführer über die Bedeutung der personellen und wirtschaftlichen Verflechtung für den Wert der Beteiligung und damit für die Anlageentscheidung insgesamt wird eindeutig durch den Inhalt der Aktennotiz vom 12./13.1.1999 (Anlage XXX 6) widerlegt. Dass die beiden Geschäftsführer der D2 GmbH Urheber der Aktennotiz sind, hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten.

Im letzten Absatz der Aktennotiz vom 12./13.1.1999 äußern die Geschäftsführer der D2 GmbH ausdrücklich Bedenken dahingehend, dass die dort beschriebene Verschiebung von Vergütungsbestandteilen der D GmbH auf die personell und kapitalmäßig verflochtene J GmbH Auswirkungen auf die Werthaltigkeit der prospektierten Leistung haben kann. Vollständige wahrheitsgemäße Angaben in einem Prospekt zur Werthaltigkeit der Leistung sind wesentlich für einen Anleger, um die Chancen und Risiken seiner Beteiligung einschätzen zu können. Ein diesbezüglicher Irrtum der Geschäftsführer ist ausgeschlossen. Auch im Berufungsverfahren vermag die Klägerseite nicht plausibel zu erklären, warum die Geschäftsführer der D2 GmbH die Frage der Werthaltigkeit im Jahr 1999 anders beurteilt haben als heute.

Darüber hinaus ist der Aktennotiz zu entnehmen, dass den Geschäftsführern der D2 GmbH bewusst war, dass die personelle und kapitalmäßige Verflechtung der D GmbH und der J GmbH über die Person des Herrn P zu Vermögensverschiebungen genutzt werden konnte, die nicht dem Investitionsplan im Prospekt entsprachen und damit dem Gebot der Prospektwahrheit widersprachen. Zu Beginn des in der Aktennotiz geschilderten Sachverhalts wird auf die Beteiligung des Herrn P zu 60 % am Kapital der D GmbH und zu 100 % am Kapital der J GmbH hingewiesen. In der weiteren Sachverhaltsschilderung heißt es ausdrücklich, dass „zum Ausgleich der nicht prospektgemäß vorgesehenen Provision“ die D GmbH auf die Vergütung für die Absicherung der Produktionskosten von 3 % sowie auf 5 % der Vergütung für Konzeption, Werbung, Prospektherstellung und Gründung verzichtet. Der in der Aktennotiz hergestellte Zusammenhang zwischen der personellen und kapitalmäßigen Verflechtung des Herrn P und der nicht „prospektgemäß vorgesehenen Provision“ zeigt zugleich, dass die Aufklärungsverpflichtung der D2 GmbH als Treuhandkommanditistin in Bezug auf die vereinbarten Provisionen mit der J GmbH nicht von den dahinter stehenden kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zu trennen ist. Dass die Höhe der gezahlten Eigenkapitalvermittlungsprovision für eine Anlageentscheidung von Bedeutung ist, stellt auch die Klägerseite nicht in Abrede.

Angesichts der im Sachverhalt der Aktennotiz geschilderten Verschiebung der anteiligen Vergütung der D GmbH „zum Ausgleich der nicht prospektgemäß vorgesehenen Provision“ der J GmbH ist der klägerische Vortrag nicht plausibel, wonach die Geschäftsführer der D2 GmbH davon ausgegangen seien, die ohnehin für die Anleger verlorenen Gebühren hätten sich nicht erhöht. Nach der Sachverhaltsschilderung in der Aktennotiz sollte nur ein Teil der nicht prospektgemäß vorgesehenen Provision der J GmbH über eine Weichkostenverschiebung zwischen ihr und der D GmbH ausgeglichen werden. Nur in Höhe von 5% erfolgte ein Ausgleich durch einen Verzicht der D GmbH auf die im Investitionsplan vorgesehene Vergütung für Konzeption, Werbung, Prospektherstellung und Gründung, die den sog. Weichkosten zuzurechnen ist.

Im Übrigen war zur Sicherstellung der nicht prospektgemäßen Provision der J GmbH ein Verzicht der D GmbH auf die ihr zustehende Vergütung für die Absicherung der Produktionskosten i.H.v. 3 % vorgesehen. Weil die Position „Absicherung der Produktionskosten“ in dem im Prospekt D II abgedruckten Investitionsplan (Anl. K1.2) nicht unter den nicht für die Filmproduktion vorgesehenen Weichkosten von insgesamt 19,3 % aufgeführt ist, handelt es sich nicht nur um eine Verschiebung innerhalb dieser Kosten von der D GmbH auf die J GmbH, sondern um eine entsprechende Erhöhung der Weichkosten insgesamt. Geht man nämlich davon aus, dass die übrigen im Investitionsplan aufgeführten Positionen, wie Haftung und Geschäftsführung, Gebühr für Treuhandkommanditistin, Steuer- und Rechtsberatung, Mittelverwendungskontrolle, unverändert blieben, hätte sich der Anteil der nicht für die Filmherstellung vorgesehenen Kosten für die Anleger durch die im Aktenvermerk dargestellte Verschiebung entsprechend erhöht. Dass die Geschäftsführer der D2 GmbH diese Erhöhung des im Prospekt ausgewiesenen Anteils der Weichkosten als erfahrene Wirtschaftsprüfer erkannt haben, zeigt nicht zuletzt der Hinweis am Ende der Aktennotiz auf Zweifel an der Werthaltigkeit der prospektierten Leistung betreffend die Absicherung der Produktionskosten, Konzeption und Marketing.

Eine Erhöhung des Weichkostenanteils stellt auch unter Zugrundelegung der in der Berufungsbegründung geschilderten rechtlichen Einschätzung der Geschäftsführer der D2 GmbH einen Umstand dar, welcher eindeutig die Werthaltigkeit der Beteiligung betrifft, über den sie die Anleger hätten aufklären müssen. Gerade die übersichtliche tabellarische Darstellung im Investitionsplan lässt einen Anleger darauf vertrauen, dass 80,70 % des Gesellschaftskapitals unmittelbar in die Filmherstellung (Produktionskosten, Erwerb von Filmrechten, Produktauswahl, Produktionsüberwachung, -absicherung) fließen.

Ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer lässt sich nicht damit begründen, dass der Aktennotiz nur ein fiktiver Sachverhalt zu Grunde gelegen haben soll. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 19.2.2013 ausgeführt hat, ist der Wortlaut der Aktennotiz eindeutig. Der dort wiedergegebene Sachverhalt ist im Präsens formuliert und nimmt Bezug auf einen bei Abfassung der Aktennotiz zeitlich zurückliegenden Vertrag vom 4.6.1997. Hiermit ist die angebliche steuerrechtliche Prüfung eines fiktiven oder künftig geplanten Sachverhalts nicht vereinbar. Unerheblich ist, ob Anlass für die Begutachtung eine steuerrechtliche Problematik war. Entscheidend ist, dass die Geschäftsführer der D2 GmbH die zutreffenden Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Anlage gezogen haben. Soweit die Geschäftsführer der D2 GmbH einwenden, sie seien damals wie heute davon ausgegangen, dass der abgerechneten Provision von 20 % tatsächlich erbrachte Werbeleistungen der J GmbH gegenüberstünden, ist nicht nachvollziehbar, warum in dem Aktenvermerk eine Abrechnung der angeblichen Werbetätigkeit J GmbH unter „Absicherung der Produktionskosten“ beschrieben wird. Kosten für Werbung lassen sich nicht unter den Begriff „Absicherung der Produktionskosten“ subsumieren.

Die Geschäftsführer der D2 GmbH vermag nicht zu entlasten, dass angeblicher Hintergrund der rechtlichen Begutachtung in der Aktennotiz vom 12./13.1.1999 gewesen sein soll, dass sich durch die erhöhte Eigenkapitalvermittlungsprovision das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung „nach Aktenlage“ erheblich zu Gunsten der J GmbH verschoben habe. In Gesprächen mit der Klägerseite habe Herr Prof. Dr. I2 insoweit wörtlich von einer „Manipulation von Unterlagen“ (so die Berufungsbegründung) gesprochen. Soll mithilfe einer personellen und kapitalmäßigen Verflechtung der Komplementärgesellschaft mit der Vertriebsgesellschaft eine Manipulation von Unterlagen vorgenommen werden, um die Höhe der nach Aktenlage in der Vergangenheit geflossenen Eigenkapitalvermittlungsprovisionen zu verschleiern, so ist für einen erfahrenen Steuerberater und Wirtschaftsprüfer wie Herrn Prof. Dr. I2 offensichtlich, dass diese strafrechtlich relevanten Pläne der Verantwortlichen erhebliche bilanz- und steuerrechtliche Nachteile für die Komplementärgesellschaft mit sich bringen können. Wird die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Komplementärgesellschaft durch Betriebsprüfungen und Steuernachzahlungen belastet, kann sich dies mittelbar auf die für die KG betriebenen Geschäfte und damit auf Wert und Chancen der Beteiligungen auswirken. Eine geplante Manipulation von Unterlagen mithilfe von personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen fällt zweifellos unter den Begriff der regelwidrigen Auffälligkeiten, über die ein Treuhandkommanditist die Anleger zu informieren hat. Ein Rechtsirrtum ist insoweit ausgeschlossen.

Die mit der Berufungsbegründung erstmals vorgelegten Unterlagen, die das angebliche Pflichtbewusstsein der Geschäftsführer der D2 belegen sollen, sind für die Frage der Wissentlichkeit der streitgegenständlichen Pflichtverletzung nicht entscheidungserheblich. Auf den von der Beklagtenseite erhobenen Verspätungseinwand kommt es deshalb nicht an. Die vorgelegten Schreiben zeigen nicht, dass die Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin ihren Aufklärungsverpflichtungen gegenüber den Anlegern in Bezug auf die kapitalmäßige und personelle Verflechtung nachgekommen wären. Ein Bezug der Schriftstücke zu der streitgegenständlichen Pflichtverletzung ist nicht erkennbar.

Einer Beweisaufnahme zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung durch Vernehmung der benannten Zeugen bedarf es nicht. Wie ausgeführt, liegt eine wissentliche Pflichtverletzung auch dann vor, wenn man die in der Berufungsbegründung geschilderten Äußerungen der ehemaligen Geschäftsführer der D2 GmbH gegenüber der Klägerseite als wahr unterstellt. Die nachträglichen Erklärungsversuche der Geschäftsführer sind nicht geeignet, die sich aus dem eindeutigen Inhalt der Aktennotiz ergebenden Schlussfolgerungen zu entkräften.

Scheidet nach alledem ein Anspruch auf Gewährung bestimmungsgemäßen Versicherungsschutzes bereits wegen wissentlicher Pflichtverletzung der Geschäftsführer der D2 GmbH aus, steht dem Erfolg der Berufung auch der Deckungsausschluss nach § 4 Nr. 6 a AVB (VH 550:03, AVB-W VH 555:01, AVB-W VH 555:02, Anlage XXX 19) entgegen, soweit der Kläger einen Haftpflichtanspruch wegen der Haftung der D2 GmbH als Gründungsgesellschafterin geltend macht; es handelt sich insoweit um eine unternehmerische Tätigkeit (OLG München, Beschluss vom 29.1.2015 – 15 U 2251/14; Beschluss vom 27.2.2014 – 13 U 3365/13; BGH, Beschluss vom 10.12.2014 – IV ZR 110/14).

Die D2 GmbH handelte bei Verletzung ihrer aus der Anbahnung des Gesellschaftsverhältnisses fließenden Aufklärungspflicht im Rahmen eines unternehmerischen Risikos im Sinne des § 4 Nr. 6 a AVB. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Ausschlussklausel in § 4 Nr. 6 a bestehen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30.01.1980 - IV ZR 86/78, VersR 1980, 353).

Das Unternehmerrisiko ist das sogenannte Geschäftswagnis, d.h. das Risiko des wirtschaftlichen Ergebnisses des Unternehmens (vgl. BGH, Urteil vom 04.10.1988 - VI ZR 7/88 - VersR 1988, 1276). Die Haftung der D2 GmbH aus dem Gesellschaftsvertrag beruht darauf, dass sie der D KG als Gründungsgesellschafterin beigetreten ist; nur deshalb haftet sie den einzelnen Anlegern aus dem Gesellschaftsvertrag wegen der Verletzung der Aufklärungspflicht.

Dieser Beitritt der D2 GmbH zur D KG ist als unternehmerische Tätigkeit zu bewerten. Die D2 GmbH hielt nämlich nach § 3 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages der D KG einen eigenen Gesellschaftsanteil in Höhe von 10.000 DM an der D KG.

Die gesellschaftsrechtliche Stellung eines Treuhandkommanditisten ist differenziert zu betrachten, wenn dieser – wie hier - zugleich Gründungsgesellschafter der Kommanditgesellschaft ist und auch einen eigenen Gesellschaftsanteil hält. In einem solchen Fall erschöpft sich die Gesellschafterstellung des Treuhandkommanditisten nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Er ist dann nicht nur Treuhandgesellschafter, sondern auch "normaler" Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013 - II ZR 193/11 - bei juris; OLG Köln, Beschluss vom 02.06.2014 - 9 U 157/13, bei juris). Ein in diesem Sinne „normaler“ Kommanditist ist jedoch entweder durch besondere Regelungen im Gesellschaftsvertrag oder in Ermangelung solcher jedenfalls nach §§ 168, 121 Abs. 1 und 2 HGB am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. Als solcher handelt er mit unternehmerischem Risiko, weil sich das wirtschaftliche Ergebnis der Gesellschaft unmittelbar auf seine eigene Vermögenssituation auswirkt. Vorliegend war die D2 GmbH – wie jeder andere Gesellschafter der D KG - nach § 12 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages der D KG am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. In ihrer Eigenschaft als „normale“ Gesellschafterin handelte die D2 GmbH im Rahmen eines unternehmerischen Risikos.

Die hier in Rede stehende Aufklärungspflichtverletzung aus der Anbahnung des Gesellschaftsverhältnisses ist von der D2 GmbH auch gerade im Zuge ihres Handelns im Rahmen des unternehmerischen Risikos begangen worden. Sie geschah nämlich im Zusammenhang mit dem Beitritt neuer Anleger. Da jeder neue Anleger das Gesellschaftskapital der D KG vergrößerte, befähigte er diese dadurch, wie mit dem Beteiligungsmodell beabsichtigt, größere Projekte zu finanzieren, potentiell erfolgreicher zu sein und einen höheren Gewinn zu erzielen. An diesem aber war die D2 GmbH – wie oben ausgeführt – ebenso wie an einem möglichen Verlust unmittelbar unternehmerisch beteiligt.

Soweit der Kläger sein Klagebegehren auf eine Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten aus dem Treuhandverhältnis zur D2 GmbH stützt, wäre ein etwaiger Anspruch der Klägerseite gegen die D2 GmbH jedenfalls nach § 51a WPO a.F. verjährt. Bei einem verjährten Haftpflichtanspruch hat der Versicherer jedoch dem Versicherungsnehmer/Versicherten allenfalls Abwehrschutz zu gewähren; daran hat die Klägerseite als Geschädigte kein rechtliches Interesse.

Der Senat folgt der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts München (vgl. Beschluss vom 29.01.2015 - 15 U 2251/14, Anlage XXX 58), wonach für Altfälle wie den vorliegenden die kurze berufsrechtliche Verjährungsfrist der Wirtschaftsprüfer nach § 51a WPO a.F. anwendbar ist, soweit die Verletzung von Pflichten aus dem Treuhandvertrag im Raum steht.

Nach der bis zum 31.12.2003 geltenden Vorschrift des § 51a WPO verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden war. Auf eine Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen kam es für den Fristbeginn hierbei nicht an.

Gemäß der Übergangsregelung des § 139b Abs. 1 WPO findet die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB auf die am 01.01.2004 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis Anwendung. Nach § 139b Abs. 2 WPO wird die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB vom 01.01.2004 an berechnet; sie läuft daher frühestens mit dem 31.12.2006 ab; für den Fall, dass die Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. jedoch früher als die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB abläuft, so ist die Verjährung mit dem Ablauf der Verjährungsfrist des § 51a WPO a.F. vollendet.

Der für den Beginn der Verjährung nach § 51a WPO a.F. maßgebliche Zeitpunkt ist derjenige, in dem die rechtliche Bindung des Anlegers an seine Beteiligungsentscheidung eintritt. Der Schaden besteht nämlich bei der Verletzung von Aufklärungspflichten über eine Beteiligung an einer Publikums-KG in der Zeichnung der Beteiligung selbst, d.h. in dem Beitritt des Anlegers zur Publikums-KG (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2013 - III ZR 79/12, WM 2013, 1016 sowie gleichlautend BGH, Urteil vom 11.04.2013 - III ZR 80/12 - GI aktuell 2013, 101).

Die rechtliche Bindung der Klägerseite trat hier mit Annahme der Beitrittserklärung spätestens am 26.05.1999 ein. Die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 51a WPO a.F. lief somit mit dem 26.05.2004 ab. Dagegen lief die dreijährige regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB – wie oben dargelegt - frühestens mit dem 31.12.2006 ab. Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der D2 GmbH erst im Jahre 2010 eröffnet wurde, konnte die dortige Anspruchsanmeldung seitens der Klägerseite keinen Einfluss auf die Verjährung mehr ausüben.

Für den Kläger besteht Gelegenheit, bis zum 10.7.2015 zu den Hinweisen des Senats Stellung zu nehmen.

Auf die gemäß Nr. 1222 KV zum GKG bestehende Möglichkeit zur Kostenersparnis im Fall einer Berufungsrücknahme wird vorsorglich hingewiesen.