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Gründe

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Zur Begründung wird auf den Hinweis des Berichterstatters vom 01.07.2015 Bezug genommen, den sich der Senat zu eigen macht. Ergänzend bemerkt der Senat mit Blick auf die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 24.07.2015:

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1. Es liegt eine energiewirtschaftsrechtliche Streitigkeit vor.

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Es kann offen bleiben, ob sich die Zuständigkeit des für Energiewirtschaftssachen zuständigen Oberlandesgerichts schon daraus ergibt, dass das Landgericht den Rechtsstreit – dem Antrag des Klägervertreters folgend - als Energiewirtschaftssache behandelt hat. Dies ergibt sich schon aus dem erstinstanzlichen Urteilsrubrum, in dem der Rechtsstreit als „Energiewirtschaftssache“ bezeichnet wird (vgl. BGH Urteil vom 30. Mai 1978 – KZR 12/77 – BGHZ 71, 367). Ob diese formale Behandlung für die Berufungszuständigkeit ausreicht, ist umstritten (bejahend: Immenga/Mestmäcker-Schmidt, GWB, § 91 Rn. 15; verneinend Hempel/Franke – Tittel, Recht der Energieversorgung, § 106 EnWG Rn. 9; Jaeger/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 1. Aufl. 2006, 83. Lieferung § 91 RN. 13).

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Es kommt hierauf nicht an, weil auch materiell-rechtlich eine energiewirtschaftsrechtliche Streitigkeit gegeben ist. Aus den Gründen des Hinweises vom 01.07.2015 sind im vorliegenden Rechtsstreit die Regelungen der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) entscheidungserheblich im Sinne von § 102 Abs. 1 S. 2 EnWG. Ein Streit über die Vorschriften der Konzessionsabgabenverordnung ist ein Rechtsstreit, der sich aus dem Energiewirtschaftsgesetz ergibt (§ 102 Abs. 1 EnWG). Insoweit folgt allerdings aus dem Gesetzestext nicht ganz klar, welchen Umfang die Zuständigkeitsnorm des § 102 Abs. 1 EnWG aufweist (Thau, jurisPR-UmwR 11/2014). Der Senat teilt die Auffassung, dass sich die in der Vorschrift enthaltene Wendung „aus diesem Gesetz“ nicht nur auf das EnWG selbst bezieht, sondern auch auf die dazu ergangenen Rechtsverordnungen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 21. August 2014 – 11 SV 54/14 -, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Juni 2011 – 1 AR 42/11 – juris; Salje, NJW-RR 2010, 2762, 2764; a.A. Tittel, RdE 2015, 147). Anders als in kartellrechtlichen Streitigkeiten, bei der die wesentlichen Rechtsfragen im Gesetz selbst geregelt sind, ist bei den energiewirtschaftsrechtlichen Sachverhalten regelmäßig die Ausgestaltung durch die Exekutive – hier: durch die Konzessionsabgabenverordnung – maßgeblich. Der Senat hat bereits entschieden, dass es der Konzentration energiewirtschaftsrechtlicher Rechtsstreitigkeiten bei bestimmten, besonders sachkundigen Gerichten und Spruchkörpern nur bezüglich Fragen bedarf, die von grundsätzlicher, über den einzelnen Fall hinausgehender Bedeutung sind, wohingegen es dieser Zweck gerade nicht erfordert, auch hinsichtlich individueller Streitigkeiten über einzelvertragliche Ansprüche die allgemeine Zuständigkeitsregelung außer Kraft zu setzen (OLG Köln v. 03. April 2008 – 8 W 19/08, NJW-RR 2009, 987). So liegt der Fall hier, weil das Ausmaß der Beschränkungen der Vertragsfreiheit von Energieversorger und Netzbetreiber durch § 2 Abs. 4, Abs. 6 S. 3 KAV von allgemeiner energiewirtschaftsrechtlicher Bedeutung ist.

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Dabei macht es keinen Unterschied, ob die entscheidungserhebliche Norm der Konzessionsabgabenverordnung, hier § 2 KAV, vor oder nach Verabschiedung des EnWG erlassen worden ist. Denn in § 48 EnWG hat der Gesetzgeber die Grundzüge des Konzessionsabgabenrechts geregelt und in § 48 Abs. 2 S. 1 EnWG die Exekutive mit einer entsprechenden Verordnungsermächtigung ausgestattet. Soweit der Klägervertreter darauf abhebt, dass § 2 KAV schon vor Verabschiedung des EnWG 2005 Geltung gehabt habe und daher nicht aufgrund dieses Gesetzes erlassen worden sei, greift dieser Einwand nicht durch. Denn bei Erlass der KAV im Jahr 1992 lag dieser mit § 7 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft vom 13. Dezember 1935 (RGBl. 1935 I S. 1451, Bundesgesetzblatt III, Gliederungsnummer 752-1, veröffentlichte bereinigte Fassung in Verbindung mit Art. 129 Abs. 1 GG) das Vorgängergesetz zu Grunde, welches durch das EnWG 1998 und sodann durch das EnWG 2005 abgelöst worden ist. Es trifft zwar zu, dass erst spätere Änderungen der KAV auf der Verordnungsermächtigung von § 48 Abs. 2 EnWG 2005 beruhen, wohingegen die früheren Vorschriften unabhängig von dieser Ermächtigungsnorm fortgelten. Es wäre aber eine praktisch nicht durchführbare Förmelei und würde dem Ziel der Konzentrationsvorschriften widersprechen, wenn die Zuständigkeit der Gerichte vom Änderungszeitpunkt der jeweiligen Einzelvorschrift abhängen würde.

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2. Für die energiewirtschaftsrechtliche Streitigkeit ist in der Berufungsinstanz der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zuständig.

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Nach § 2 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30.08.2011 (GV. NRW S. 469) sind dem Oberlandesgericht Düsseldorf die Entscheidungen über die Berufung gegen Endurteile der nach den §§ 87 und 89 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständigen Landgerichte auch für den Bezirk des Oberlandesgerichts Köln zugewiesen. Anders als bei der erstinstanzlichen Zuständigkeitskonzentration in § 1 der Verordnung sind die energiewirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten in § 2 nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht erfasst. Gleichwohl erstreckt sich nach allgemeiner Meinung die Konzentrationsvorschrift auch auf diese Fälle (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 10. Mai 2010 – 19 U 178/09 – juris; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 106 Rn. 1, 7; Hempel/Franke-Tittel, Recht der Energieversorgung, § 106 EnWG Rn. 13; offen lassend: OLG Hamm, Urteil vom 06. Juni 2013 – 2 W 11/13 -, juris). Da die Kartell-Landgerichte den Energiewirtschaftsrechtslandgerichten entsprechen, scheint der Verordnungsgeber an der hieraus folgenden Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf keinen Zweifel gehabt zu haben, weshalb es der ausdrücklichen Erwähnung dieser Streitigkeiten nicht mehr bedurfte. Dem entspricht, dass sich der Kartellsenat des Oberlandesgericht Düsseldorfs in energiewirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten aufgrund § 2 der Energiewirtschaftsverordnung selbst für zuständig hält (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Dezember 2007 – VI – 3 Kart 46/07 (V) – Rn. 15, 17, -  juris).

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3. Wegen der fehlenden Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln und der ausschließlichen Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf – Kartellsenat – war der Rechtsstreit entsprechend § 281 Abs. 1 S. 1 ZPO zu verweisen (OLG Köln v. 10.05.2010, a.a.O.; Jaeger/Pohlmann/Schneider, a.a.O. § 91 GWB Rn. 14).