Oberlandesgericht Köln, 6 W 17/15

G r ü n d e :

Der Kläger und der Beklagte betreiben jeweils eine Hundezucht. Der Kläger ist Inhaber der Internetseiten „www.N-labrador.de“ und „www.N-labrador.com“, der Beklagte Inhaber der Seiten „www.Ndog.de“ und „www.Ndog.com“. Auf den Seiten beschreiben die Parteien jeweils ihre Hundezucht und stellen unter anderem zum Verkauf stehende Welpen vor.

Der Kläger beanstandet die Verwendung der Bezeichnungen „N“, „NDOG“ und „NDOGS“ auf der Internetseite des Beklagten, da dies eine Verletzung seiner geschäftlichen Bezeichnung „N-labrador“ darstelle und hat den Beklagten auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Nachdem der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, haben die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf den Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt.

In der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2014 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß durch Versäumnisurteil verurteilt. Mit Beschluss vom gleichen Tag hat es einen Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten wegen mangelnder Erfolgsaussicht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beklagten, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.

II.

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Beschwerde des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Rechtsverteidigung des Beklagten keine hinreichende Erfolgsaussicht aufweist (§ 114 S. 1 ZPO).

1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Entgegen der Ansicht des Beklagten war hierzu kein weiterer Vortrag des Klägers erforderlich. Das Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht ist im gewerblichen Rechtsschutz grundsätzlich anzunehmen und entfällt in der Regel nicht schon dann, wenn der Kläger im Wege der Stufenklage auf Leistung klagen könnte. Dafür sprechen prozessökonomische Erwägungen, weil die Schadensberechnung auch nach erteilter Auskunft häufig Schwierigkeiten bereitet und eine eingehende Prüfung der Berechnungsmethode des Schadens erfordert (BGH, GRUR 2008, 258 Tz. 16 – INTERCONNECT/T-InterConnect; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 588 ff., jeweils m. w. N.).

2. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG vor Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Beklagten bestanden hat.

a) Der Kläger hat dargelegt, dass er für seine Hundezucht die Bezeichnung „N-labrador“ verwendet. Dies folgt sowohl aus dem Domainnamen www.N-labrador.de, unter dem der Internetauftritt seiner Hundezucht erreichbar ist, als auch aus den von ihm vorgelegten Rechnungen, in deren Kopf es jeweils heißt „Labrador Retriever Zucht ,N-labrador‘“ (Anlage K 3). Der Umstand, dass der Kläger seine Bezeichnung auf den Rechnungen im Zusammenhang mit dem beschreibenden Zusatz „Labrador Retriever Zucht“ verwendet hat, steht der Schutzfähigkeit der Bezeichnung nicht entgegen, da sie jedenfalls geeignet ist, im Verkehr als schlagwortartiger Ausdruck auf das Unternehmen des Klägers hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2013, 638 Tz. 24 – Völkl).

Der Kläger kann sich für seine Bezeichnung auf den Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinn des § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG berufen. Ein solches ist bereits dann anzunehmen, wenn ein Zeichen als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs benutzt wird. Der Kläger hat hinreichend dargelegt, dass es sich bei seiner Hundezucht um ein gewerbliches Unternehmen mit einem eigenen Geschäftsbetrieb handelt. Ein besonderes Ausmaß dieses Geschäftsbetriebes ist nicht erforderlich.

Die Bezeichnung „N-labrador“ ist auch schutzfähig. Erforderlich ist lediglich, dass das Kennzeichen hinreichende Unterscheidungskraft aufweist und ihm von Haus aus seiner Art nach eine Namensfunktion zukommt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 5 Rn. 36). Der Bezeichnung „N-labrador“ kann eine hinreichende Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Der Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Ausdruck „N“ von den angesprochenen Verkehrskreisen als glatt beschreibend, insbesondere als die Bezeichnung einer Hunderasse verstanden wird. Der Umstand, dass der Kläger selber möglicherweise den Eindruck zu erwecken versucht, es handele sich um die Bezeichnung einer (tatsächlich nicht existierenden) Rasse, steht dem nicht entgegen, solange sich ein entsprechendes Verkehrsverständnis nicht durchgesetzt hat (vgl. Senat, WRP 2014, 973 = juris Tz. 22 – Aztekenofen). Dafür liegen aber hier keine Anhaltspunkte vor. Vielmehr hat der Beklagte selber vorgetragen, dass unter der Bezeichnung „N“ im Internet Produkte wie Kerzen mit Metallboxen oder personalisierte Ofenhandschuhe angeboten werden. Auch der Senat, dessen Mitglieder – wie auch die der erkennenden Kammer des Landgerichts – den angesprochenen Verkehrskreisen angehören, kann aus eigener Sachkunde bestätigen, dass „N“ nicht als Bezeichnung einer Hunderasse und damit glatt beschreibend verstanden wird.

Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass es sich bei dieser Bezeichnung um eine freizuhaltende geografische Herkunftsangabe im Sinn des § 126 MarkenG handelt. Freizuhalten sind geografische Bezeichnungen, die bestimmte geografische Orte bezeichnen, die für die betroffene Warengruppe bereits berühmt oder bekannt sind und die daher von den beteiligten Verkehrskreisen mit dieser Warengruppe in Verbindung gebracht werden. Auch geografische Bezeichnungen, die von Unternehmen künftig verwendet werden können, müssen für diese als geografische Herkunftsangaben für die betreffende Warengruppe freigehalten werden (vgl. EuGH, GRUR 1999, 723 Tz. 29 f. – Chiemsee). Schutzfähig sind dagegen Zeichen, die nicht als Bezeichnung eines geografischen Ortes bekannt sind, oder auch Zeichen, bei denen es wegen der Eigenschaften des bezeichneten Ortes wenig wahrscheinlich ist, dass die beteiligten Verkehrskreise annehmen könnten, dass die betreffende Warengruppe von diesem Ort stammt. Zu beurteilen ist dies aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise (vgl. EuG, GRUR 2004, 148 Tz. 33 – OLDENBURGER).

Sowohl der Kläger als auch der Beklagte wenden sich mit ihrer Hundezucht an deutsche Verbraucher (allenfalls noch solche im grenznahen Ausland), die am Erwerb eines Hundes interessiert sind. Es mag sein, dass „N“ der Name verschiedener geografischer Orte in Kanada ist. Es ist aber bereits nicht ersichtlich, dass dies den angesprochenen Verkehrskreisen geläufig ist. Noch viel weniger ist erkennbar, dass aus der Sicht dieser Verkehrskreise beispielsweise der Name eines „marinen Nationalparks“ in Québec oder eines Archipels im Sankt-Lorenz-Strom als Bezeichnung der geografischen Herkunft einer Hunderasse freizuhalten ist.

Das von dem Beklagten vorgelegte Privatgutachten des „Sachverständigen für das Hundewesen, Phänotypbestimmung, Wesensteste, Sachkundenachweise“ Heiko Anton vom 2. 12. 2014 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Auch wenn der Sachverständige eingangs versichert, eine „wertungsfreie, fachkundige“ Stellungnahme abzugeben, lässt sein Gutachten nicht erkennen, dass er sich mit den Schutzvoraussetzungen einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinn des § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG auseinandergesetzt hat. Die Bestimmungen der Hundezuchtvereine für Zwingernamen, auf die er unter anderem abstellt, sind insoweit jedenfalls nicht maßgeblich. Insbesondere steht der Umstand, dass die geschäftliche Bezeichnung allein nicht ausreicht, um den Kläger im Sinn des § 5a Abs. 3 S. 1 Nr. 2 UWG ausreichend zu identifizieren, ihrem Schutz als Unternehmensbezeichnung nicht entgegen. Dies folgt bereits daraus, dass auch reine Firmenschlagworte ohne die Rechtsform kennzeichnende Unternehmenszusätze schutzfähig sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 638 Tz. 24 – Völkl).

Der Bezeichnung kommt auch eine Namensfunktion zu. Unterscheidungskräftigen Bezeichnungen, insbesondere Wortbezeichnungen kann die Namensfunktion grundsätzlich nicht abgesprochen werden (Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 5 Rn. 49).

b) Der Beklagte hat die Bezeichnungen „N“, „Ndog“ und „Ndogs“ im geschäftlichen Verkehr kennzeichenmäßig verwendet, indem er sie auf seiner Internetseite (Anlage K 8, Bl. 31 ff.) benutzt hat. Dies ist bereits durch den unter dem Domainnamen „www.Ndog.de“ erreichbaren Internetauftritt geschehen. Für die Benutzung eines Domainnamens ist anerkannt, dass in ihr eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen kann, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu (BGH, GRUR 2009, 1055 Tz. 49 – airdsl; GRUR 2013, 638 Tz. 27 – Völkl; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, nach § 15 Rn. 117). Dies ist bei dem Domainnamen „www.Ndog.de“ der Fall, da über ihn die Hundezucht des Beklagten erreichbar war und vom Verkehr somit als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der von dem Beklagten gezüchteten Hunde wahrgenommen wird.

c) Zwischen der Bezeichnung „N-labrador“ und den vom Beklagten verwendeten Bezeichnungen besteht Verwechslungsgefahr im Sinn des § 15 Abs. 2 MarkenG. Bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals kommt es maßgeblich auf die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, auf die Kennzeichnungskraft der älteren Bezeichnung und auf die Tätigkeitsgebiete an, für welche die konkurrierenden Bezeichnungen verwendet werden (Branchennähe). Die genannten Kriterien stehen zueinander in einem Wechselwirkungsverhältnis derart, dass ein Weniger im einen Bereich durch ein Mehr in einem anderen Bereich kompensiert werden kann und umgekehrt (BGH, GRUR 2012, 635 Tz. 12 – METRO/ROLLER's Metro; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 15 Rn. 35).

In der Bezeichnung „N-labrador“ für eine Hundezucht erkennen die angesprochenen Verkehrskreise, mithin die Verbraucher, die sich für Hunde interessieren, „Labrador“ als den beschreibenden Hinweis auf die bekannte Rasse Labrador-Retriever, so dass die Bezeichnung durch den (aus ihrer Sicht) Fantasie-Bestandteil „N“ geprägt wird. Die Bezeichnung weist damit insgesamt durchschnittliche Bezeichnungskraft auf. Da sowohl der Kläger wie auch der Beklagte eine Hundezucht betreiben, besteht Branchenidentität.

Zwischen „N-labrador“ einerseits und „N“, „Ndog“ beziehungsweise „Ndogs“ besteht hohe Zeichenähnlichkeit. Dabei ist wieder zu berücksichtigen, dass der angesprochene Verkehr die Bezeichnung „Labrador“ als den Namen einer Hunderasse und damit glatt beschreibend erkennen wird. Gleiches gilt für die Zusätze „dog“ und „dogs“, die von der Mehrzahl der Mitglieder der angesprochenen Verkehrskreise als die englischen Bezeichnungen für „Hund“ beziehungsweise „Hunde“ verstanden werden. Beschreibende Zeichenbestandteile prägen den Gesamteindruck eines Zeichens jedoch nicht (BGH, GRUR 2008, 714 Tz. 58 – idw; GRUR 2012, 1040 Tz. 40 – pjur/pure). Die jeweiligen Zusätze treten daher hinter die prägende Fantasiebezeichnung „N“ zurück. Der Umstand, dass der Beklagte die Bezeichnungen teilweise nur in Großbuchstaben geschrieben verwendet hat, steht der Annahme von Verwechslungsgefahr nicht entgegen (vgl. BPatG, GRUR 2008, 77, 79 – QUELLGOLD/Goldquell). Soweit der Beklagte darauf abstellt, zwischen dem von dem Kläger und ihm angebotenen Hunden bestehe keine Verwechslungsgefahr, so ist dies für den Anspruch aus § 15 Abs. 2 MarkenG unerheblich. Es genügt, wenn die Gefahr besteht, dass der angesprochene Verkehr die konkurrierenden Bezeichnungen demselben Unternehmen zuordnet. Diese Gefahr realisiert sich beispielsweise, wenn ein Verbraucher, dem die Zucht des Klägers von dritter Seite empfohlen worden ist, im Internet auf die Seite des Beklagten stößt, diese für die ihm empfohlene Zucht hält und dann seine Recherche abbricht, weil er erkennt, dass die Zucht nicht die von ihm gewünschten Labrador-Retriever, sondern Wolfshunde anbietet.

Bei der Gesamtwürdigung sind daher durchschnittliche Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens des Klägers, Branchenidentität und hohe Zeichenähnlichkeit zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen hat das Landgericht zutreffend die Verwechslungsgefahr bejaht.

3. War somit – bis zur übereinstimmenden teilweisen Erledigung des Rechtsstreits – der Unterlassungsanspruch des Klägers begründet, so stehen ihm auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gemäß § 15 Abs. 5 S. 1 MarkenG sowie zur Vorbereitung der gewohnheitsrechtlich anerkannte Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch gemäß § 242 BGB zu (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015, § 14 Rn. 574 m. w. N.). Gleiches gilt für die auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 20.000 EUR berechneten Abmahnkosten. Dieser Ansatz ist bei einer kennzeichenrechtlichen Streitigkeit auch unter Berücksichtigung des begrenzten Umfangs des beiderseitigen Geschäftsbetriebs nicht unangemessen.

4. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.