1

G r ü n d e :

2

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

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I.

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Beide Parteien sind auf dem Gebiet der Herstellung von Operationsinstrumenten und -teilen tätig. Die Klägerin vertreibt als Softgrip bezeichnete Handgriffe für Operationsinstrumente, darunter folgende beispielhaft dargestellten Modelle („0“ und „8“):

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Die Beklagte vertreibt ebenfalls Griffe für Operationsinstrumente, unter anderem die hier angegriffenen:

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8

Diese Griffe werden an Implantathersteller vertrieben, die meist auch die zu ihrem Implantat passenden Instrumente erstellen. Die daraus zusammengestellten Sets aus Implantat und Werkzeug werden von den Herstellern im eigenen Namen vertrieben.

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Die Klägerin ist Inhaberin der Wort-Bildmarke DE 30170013 mit Priorität ab dem 11. 12. 2011, die für „Griffe für handbetätigte chirurgische Instrumente“ Schutz beansprucht:

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Die Beklagten zu 2) und 3) sind Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Der Drittwiderbeklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Klägerin, der Drittwiderbeklagte zu 1) war dies bis zum 1. 5. 2013.

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Die Klägerin hat behauptet, dass ihre Griffe wettbewerblich eigenartig seien und die Beklagten eine unlautere Nachahmung vertreiben würden. Sie, die Klägerin, habe einen Marktanteil von 80 % und über 250.000 Exemplare ihrer Griffe verkauft. Die Unternehmen, die vergleichbare Griffe anböten, hätten diese von der Klägerin erhalten; entweder bestünden noch geschäftliche Beziehungen oder es habe früher eine geschäftliche Beziehung bestanden. Es gebe außer den Produkten der Beklagten noch eine Nachahmung der Firma Q., die ihre Griffe jedoch nicht nach Deutschland vertreibe. Die Beklagte habe zwar ein Angebot vorgelegt, dieses Angebot sei aber provoziert gewesen. Tatsächlich seien die Griffe von Q. auf dem deutschen Markt unbekannt.

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Die Modelle der Beklagten seien auch qualitativ minderwertig; insbesondere bestehe die Gefahr, dass sich das Silikonmaterial von dem Stahlkern ablöse, was unter dem Gesichtspunkt der Sterilisierung problematisch sei. Sie hat die Griffe der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Herkunftstäuschung wie auch der unlauteren Rufausbeutung und –schädigung beanstandet.

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Hinsichtlich der mit der Widerklage geltend gemachten Annexansprüche haben sich die Klägerin und die Drittwiderbeklagten auf Verjährung berufen. Die Beklagte zu 1) habe als Beweis eine Werbung aus dem Zeitraum Mai 2012 vorlegt, woraus zu schließen sei, dass sie schon seit diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Werbung der Klägerin gehabt habe. Auch sei sie schon im Mai 2012 abgemahnt worden. Im Übrigen sei eine Auskunftserteilung wie sie die Beklagte zu 1) begehre, unverhältnismäßig und nicht zumutbar, zumal es der Beklagten zu 1) nicht gelingen werde, aufgrund der Auskunft einen eigenen Schadensersatzanspruch zu berechnen. Da die Beklagte zu 1) nur einen konkreten Schaden geltend machen könne, könne sie auch nicht Auskunft in dem begehrten, zu weiten Umfang beanspruchen. Hilfsweise haben die Klägerin und die Drittwiderbeklagten die Gewährung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts beantragt.

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Die Klägerin hat beantragt:

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1)      Die Beklagten werden unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, Ordnungshaft betreffend die Beklagte zu 1) zu vollziehen an den Beklagten 2) und 3), verurteilt, es zu unterlassen, Handgriffe für die Medizintechnik aus mit Silikonkautschuk ummanteltem Edelstahl in nachfolgenden eingeblendeter Gestaltung anzubieten oder in den Verkehr zu bringen:

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2)      Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über Art und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1, insbesondere über

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a)      die Anzahl der angebotenen und in Verkehr gebrachten Griffe unter Angabe der nach einzelnen Lieferungen gegliederten Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise,

20

b)      die betriebene Werbung unter Angabe der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

21

c)      die Angebotsempfänger sowie die gewerblichen Abnehmer unter Angabe des Namens und der Anschrift

22

d)     sowie den damit erzielten Gewinn unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren.

23

3)      Die Beklagten werden verurteilt, über den gemäß vorstehender Ziff. 2 lit. d) mitzuteilenden Gewinn Rechnung zu legen.

24

4)      Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr wegen Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1 entstanden ist oder künftig entsteht.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte zu 1) hat wider- und drittwiderklagend beantragt:

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1)      Die Widerbeklagte sowie die Drittwiderbeklagten werden unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft betreffend die Widerbeklagte zu vollziehen an den Drittwiderbeklagten, verurteilt, es zu unterlassen,

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a)      im geschäftlichen Verkehr bei der Bewerbung von Silikongriffen mit dem Patent EP 1247621 B1 über den Schutzumfang des Patentes hinaus zu werden, wenn das wie nachfolgend wiedergegeben erfolgt:

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[es folgen die oben in den Tenor zu II.1 a) eingeblendeten Abbildungen]

31

b)      im geschäftlichen Verkehr bei der Bewerbung von Silikongriffen das Wort „softgrip“ mit dem Registerzeichen ® zu versehen, solange es keine entsprechende Wortmarke gibt, auf die sich dies bezieht.

32

2)      die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über Art und Umfang von Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1, insbesondere über

33

a)      die Anzahl der hierunter angebotenen und in Verkehr gebrachten Griffe unter Angabe der nach einzelnen Lieferungen gegliederten Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise,

34

b)      die betriebene Werbung unter Angabe der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

35

c)      die unter diesen Werbungen erfolgten Angebotsempfänger sowie die gewerblichen Abnehmer unter Angabe von Namen und Anschrift

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d)     den unter diesen Werbungen erzielten Gewinn unter Angabe der einstweiligen Kostenfaktoren,

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3)      die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten zu verurteilen, über den gemäß vorstehender Ziffern mitzuteilenden Gewinn Rechnung zu legen;

38

4)      festzustellen, dass die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, der Beklagten zu 1 jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr wegen Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziff. 1 entstanden ist oder künftig entsteht;

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5)      die Klägerin sowie die Drittwiderbeklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, 2.744 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 18. 8. 2013 an sie zu zahlen.

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Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten haben beantragt,

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die Wider- und Drittwiderklage abzuweisen.

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Die Beklagten haben behauptet, dass vergleichbare Griffe wie die der Klägerin von vielen anderen Unternehmen – wie etwa von der Fa. B. – im Markt vertrieben würden. Auch der Umstand, dass die Unternehmen, die die Griffe von der Klägerin bezögen, keine oder eine eigene Kennzeichnung verwendeten, führe dazu, dass der Verkehr die Griffe nicht mehr nur einem Hersteller zuordne. Die Form des Softgrip sei technisch bedingt und zwingend. Außerdem unterscheide sich der Griff der Beklagten durch die hintere Abflachung. Ferner seien tatsächlich ihre Produkte denen der Klägerin qualitativ überlegen.

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Zur Passivlegitimation des Drittwiderbeklagten zu 1) haben die Beklagten behauptet, dass dieser als Gründer und Namensgeber nach wie vor faktisch Geschäftsführer der Klägerin sei. Auch seien die Verstöße in seiner Zeit als Geschäftsführer begangen worden. Es sei auch nie klargestellt worden, dass er nicht mehr Geschäftsführer sei, so dass er sich an diesem Rechtsschein festhalten lassen müsse. Er sei schließlich Geschäftsführer und Gesellschafter der Kommanditistin der Klägerin, so dass ihm nach wie vor Einflussmöglichkeiten gegeben seien, sowie eines weiteren Unternehmens, der L. GmbH, die ebenfalls Produkte der Klägerin vertreibe. Die Wiederholungsgefahr bestehe daher unabhängig von dem jeweiligen Unternehmen.

44

Die Drittwiderklage haben die Beklagten damit begründet, die Klägerin nehme unzulässigerweise einen zu weiten Schutzumfang des zu ihren Gunsten bestehenden Patents in Anspruch; ferner verwende sie in Werbemitteln den Ausdruck „Softgrip“ zusammen mit dem Zeichen ®, ohne dass ihr eine entsprechende Wortmarke zustehen würde.

45

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über die Bekanntheit der Produkte der Klägerin der Klage in vollem Umfang stattgegeben und auf die Widerklage hin die Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 2) antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt; den mit der Widerklage geltend gemachten Auskunftsanspruch hat es insoweit jedoch nur teilweise zugesprochen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Produkte der Klägerin seien wettbewerblich eigenartig. Soweit die Beklagten auf eine Vielzahl von Unternehmen verweisen würden, die vergleichbare Griffe anbieten würden, so handele es sich dabei fast ausschließlich um Implantat- und Instrumentenhersteller, die die Griffe der Klägerin in ihren eigenen Werkzeugen verbauen würden. Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin sei daher nicht vorgetragen worden. Aufgrund der Aussage des Zeugen Sigg, des Produktionsleiters der Klägerin, sei auch von einer hinreichenden Bekanntheit der Produkte der Klägerin auszugehen. Diese Produkte habe die Beklagte zu 1) nahezu identisch nachgeahmt; die von den Beklagten hervorgehobenen Unterschiede würden sich auf den Gesamteindruck der Griffe nicht auswirken.

46

Auch der Umstand, dass chirurgische Instrumente und Werkzeuge den gesetzlichen Bestimmungen für Medizinprodukte unterliegen würden, stehe einer Herkunftstäuschung nicht entgegen. Es sei nicht auszuschließen, dass Abnehmer, die mit den von der Beklagten zu 1) hergestellten Griffen konfrontiert würden, davon ausgingen, es bestünden gesellschaftsrechtliche oder lizenzvertragliche Beziehungen mit der Klägerin.

47

Der Unterlassungsanspruch, der Gegenstand der Widerklage sei, bestehe dem Grunde nach gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten zu 2). Die Klägern habe nicht in Abrede gestellt, dass die beanstandete Werbung wegen der Inanspruchnahme eines zu weiten Schutzumfangs des dort genannten Patents und wegen der Verwendung des ® im Zusammenhang mit dem Begriff „Softgrip“ irreführend sei. Gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu 1) bestehe allerdings kein Unterlassungsanspruch, da er seit der Abmahnung nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin sei. Der Auskunftsanspruch bestehe ferner nur im ausgeurteilten Umfang, und auch der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten sei nur teilweise gerechtfertigt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

48

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgen die Beklagten weiter das Ziel der vollständigen Klageabweisung sowie die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche, soweit sie das Landgericht nicht zuerkannt hat. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend tragen sie vor, dass der Drittwiderbeklagte zu 1) immer noch werbend für die Klägerin tätig sei, was sie mit entsprechenden Werbevideos belegen.

49

Die Beklagten beantragen, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

50

• 51

  I. die Klage abzuweisen;

• 52

  II. der Drittwiderklage vollständig stattzugeben, mithin sowohl die Klägerin wie beide Drittwiderbeklagten entsprechend dem Widerklageantrag erster Instanz zu verurteilen, wobei der Widerklageantrag zu 1. b) wie folgt ergänzt wird: „… bezieht, und wenn dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben:

53

[es folgen die Einblendungen wie oben im Tenor zu II. 1 b)]“

54

Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten beantragen,

55

              die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

56

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit es ihrer Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen hat, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

57

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte zu 2) verfolgen mit ihrer Berufung weiter das Ziel der Abweisung der Widerklage, soweit ihr das Landgericht stattgegeben hat. Zur Begründung tragen sie vor, die Klägerin habe in den beanstandeten Werbematerialien nur allgemein auf das Bestehen des Patents hingewiesen, ohne es zu konkreten Produkten in Beziehung zu setzen. Ferner fehle es auch an der Passivlegitimation des Drittwiderbeklagten zu 2), der als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Klägerin nicht automatisch für Wettbewerbsverstöße hafte. Außerdem stellen sie sich auf den Standpunkt, dass die Schadensersatzansprüche der Beklagten zu 1) teilweise verjährt seien, was sowohl im Feststellungstenor berücksichtigt werden als auch zu einer entsprechenden Beschränkung der Auskunft führen müsse.

58

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagten zu 2) beantragen, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts

59

die Widerklage abzuweisen;

60

hilfsweise,

61

Der Klägerin/Widerbeklagten/dem Drittwiderbeklagten zu 2) nach ihrer Wahl vorzubehalten, die mitzuteilenden Tatsachen, nämlich Art und Umfang von Verletzungshandlungen, insbesondere die betriebene Werbung unter Angabe der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, die unter diesen Werbungen erfolgten Angebotsempfänger sowie die gewerblichen Abnehmer unter Angabe von Namen und Anschrift, statt der Beklagten zu 1)/Widerklägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Klägerin/Widerbeklagte/der Drittwiderbeklagte zu 2) dessen Kosten tragen und ihn zugleich ermächtigen, der Beklagten zu 1)/Widerklägerin darüber Auskunft zu geben, ob ein bestimmt bezeichneter Angebotsempfänger oder ein bestimmt bezeichneter gewerblicher Abnehmer in der Auskunft enthalten ist.

62

Die Beklagte zu 1) beantragt,

63

die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu 2) zurückzuweisen.

64

Die Beklagten verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit es der Widerklage stattgegeben hat. Insbesondere halten sie es für treuwidrig, wenn sich die Klägerin nunmehr darauf berufe, die Voraussetzungen der Haftung ihrer Geschäftsführer seien nicht dargelegt, obwohl sie selber ihrerseits die Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen hätte.

65

II.

66

Hinsichtlich der Klage bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg. Hinsichtlich der Widerklage haben beide Berufungen teilweise Erfolg.

67

1. Die mit der Klage verfolgten Ansprüche der Klägerin finden ihre Grundlage in §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG.

68

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 21 – LIKEaBIKE; GRUR 2012, 1155 Tz. 16 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 Tz. 14 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Tz. 15 – Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2014, 25, 26 f. – Kinderhochstuhl „Sit up“, jeweils m. w. N.)

69

b) aa) Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 19 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 1052 Tz. 18 – Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.). Der Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 34 – LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Tz. 19 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Tz. 20 – Einkaufswagen III). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2006, 79 Tz. 26 – Jeans I; GRUR 2008, 1115 Tz. 22 – ICON). Abzustellen ist dabei nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 32 – LIKEaBIKE; Senat, GRUR-RR 2014, 65, 66 – Pandas).

70

bb) Zur Darlegungs- und Beweislast hat das Landgericht zutreffend die Rechtsprechung des Senats wiedergegeben (GRUR-RR 2014, 494, 496 f. – Freischwinger-Stuhl). Danach obliegt es bei der Geltendmachung von Ansprüchen wegen wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes zunächst dem Anspruchsteller, die klagebegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, insbesondere also die Merkmale darzutun, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart ergibt. Stützt er sich auf eine dem Erzeugnis innewohnende Eigenart, wird häufig die Vorlage des Produkts ausreichen, für das der Nachahmungsschutz begehrt wird. Nur in Fällen, in denen nicht von einer allgemeinen Kenntnis der Marktverhältnisse ausgegangen werden kann, gehört es zu einem schlüssigen Klagevorbringen, dass auch zu dem Abstand vorgetragen wird, den das fragliche Produkt zu vorbekannten Erzeugnissen und zu den Erzeugnissen der Wettbewerber hält. Ist der Anspruchsteller insoweit aber seiner Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, ist es Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, WRP 1998, 377 = GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.78). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, WRP 2005, 878 = GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; Senat, GRUR-RR 2008, 166, 168 – Bigfoot; WRP 2013, 1500 = GRUR-RR 2014, 65, 67 – Pandas; GRUR-RR 2014, 25, 28 – Kinderhochstuhl „Sit-Up“).

71

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Klägerin die wettbewerbliche Eigenart ihrer Produkte (der beiden Griffe Modell „0“und Modell „8“) ausreichend dargelegt. Das Landgericht hat sie, ausgehend vom Vortrag der Klägerin, wie folgt zutreffend näher bestimmt:

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„Der Griff der Klägerin hebt sich vom wettbewerblichen Umfeld ab und ist geprägt durch einen rohrförmigen Edelstahlkern, der an der mit dem Werkzeug zu verbindenden Seite zylindrisch aus einer Ummantelung aus Silikonkautschuk, die sich zum Werkzeug hin verjüngt, hervortritt. An dem dem Werkzeug abgewandten Ende tritt das Edelstahlgehäuse in Form einer silberfarbenen Abschlusskappe hervor. Die zapfenförmige Silikonummantelung weist im hinteren Drittel sechs symmetrisch angeordnete, axiale Abflachungen (Griffmulden) auf. Der verbleibende, dem Werkzeug zugewandte Abschnitt weist drei umlaufende, radiale Vertiefungen auf, wobei die vorderste Vertiefung wiederum axiale Abflachungen (Fingermulden) enthält“ (LGU, S. 25 f.)

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Die Klägerin hat auch ausreichend dazu vorgetragen, dass sich ihre Produkte vom wettbewerblichen Umfeld abheben. Dies hat sie insbesondere durch die Darstellung von Griffen für medizinische Instrumente der T. AG (Bl. 13 d. A. sowie Anlage K 9, Bl. 41 ff. d. A.), der F. e. K. (Bl. 14 d. A.), der T. GmbH (Bl. 14 d. A.), V. GmbH & Co. KG (Bl. 15 d. A.) sowie der Beklagten zu 1) selber (Anlage K 11, Bl. 47 ff. d. A.) belegt. Keiner der Griffe, auf deren Abbildungen verwiesen wird, weist die oben wiedergegebene Kombination von Gestaltungselementen der beiden Produkte der Klägerin auf.

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cc) Vor diesem Hintergrund greift auch der Einwand der Beklagten nicht, die Gestaltung der beanstandeten Produkte sei technisch bedingt. Allerdings können Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher technisch notwendiger Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich (außerhalb eines Sonderrechtsschutzes) nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, wettbewerbliche Eigenart (mit-) begründen (BGH, GRUR 2008, 790 Tz. 36 – Baugruppe; GRUR 2009, 1073 Tz. 13 – Ausbeinmesser; GRUR 2010, 80 Tz. 27 – LIKEaBIKE; GRUR 2010, 1125 Tz. 22 – Femur-Teil; GRUR 2012, 1155 Tz. 29 – Sandmalkasten). Auch eine Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale kann wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 31 – Sandmalkasten). Auch unter dem Gesichtspunkt, den freien Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten, besteht kein Anlass, beliebig kombinier- und austauschbaren Merkmalen eine herkunftshinweisende Eignung im Sinne des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes von vornherein abzusprechen (BGH, GRUR 2013, 951 Tz. 19 f. – Regalsystem).

75

Die durch die Klägerin belegte Formenvielfalt auf dem Markt für Griffe für medizinische Instrumente zeigt, dass die Kombination von Gestaltungsmerkmalen, die sie für die Formgebung ihrer Griffe verwendet hat, nicht technisch zwingend ist, sondern dass eine Vielzahl von – wie unterstellt werden kann – gleichwertigen anderen Gestaltungsmöglichkeiten besteht. Vor diesem Hintergrund haben auch die Beklagten nicht aufgezeigt, wieso gerade diese bewusste Kombination von Gestaltungsmerkmalen eine technisch optimale Lösung darstellt, die für den Verkehr freizuhalten wäre.

76

dd) Den beiden Griffe der Klägerin kann die wettbewerbliche Eigenart auch nicht mit der Begründung versagt werden, die Klägerin sei im „OEM“ („original equipment manufacturer“) -Geschäft tätig. In diesem sogenannten „OEM“-Geschäft kann es für die Endabnehmer an der herkunftshinweisenden Eigenart von Produkten fehlen, wenn diese Produkte ihnen gegenüber lediglich als Bestandteil oder Zubehör komplexer Geräte in Erscheinung treten, weil der Hersteller als Zulieferer gegenüber verschiedenen Dritterstellern auftritt und selber gegenüber den Endabnehmern nicht in Erscheinung tritt (Senat, GRUR-RR 2014, 336, 338 f. – Thermosteckverbinder).

77

Im vorliegenden Fall erscheint es daher zweifelhaft, ob der Gestaltung der Produkte der Klägerin gegenüber den Endabnehmern – Ärzte und Mitarbeiter von Beschaffungsabteilungen in Krankenhäusern – herkunftshinweisende Funktion zukommen kann, da die Klägerin diese Endabnehmer unstreitig nicht selber beliefert, sondern zu ihren Kunden nur Fachhändler und Unternehmen der Medizintechnik, insbesondere Hersteller von Implantaten, gehören. Die Klägerin hat zwar behauptet, auch die Endabnehmer würden erkennen, dass es sich bei den Griffen der Instrumente um die eines bestimmten Unternehmens handeln würde und würden auch Wert darauf legen, mit diesen Griffen zu arbeiten. Diese Frage, die der Senat nicht aus eigener Sachkenntnis entscheiden könnte, bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Entscheidung.

78

Jedenfalls gegenüber dem eben beschriebenen Abnehmerkreis der Klägerin wie Fachhändlern und Unternehmen der Medizintechnik ist die Produktgestaltung geeignet, als Herkunftshinweis zu dienen. In der zitierten Entscheidung des Senats umfasste der von der dortigen Anspruchstellerin belieferte Abnehmerkreis maximal 15 bis 20 Unternehmen, die von der Anspruchsgegnerin selber nicht beliefert wurden, so dass es keine Überschneidungen zwischen den beiderseitigen Abnehmerkreisen gab und daher Herkunftstäuschungen ausgeschlossen waren (a. a. O. S. 339). Im vorliegenden Fall ist die Zahl der infrage kommenden Abnehmer weitaus größer. Die Klägerin hat vorgetragen, etwa 60 Unternehmen zu beliefern. Nach dem Vortrag der Beklagten ist die Zahl der Hersteller chirurgischer Instrumente und damit potentieller Abnehmer sogar noch größer; sie haben eine Zahl von knapp 560 Unternehmen genannt. Bei einem Abnehmerkreis solchen Umfangs, bezüglich dessen die Parteien in direktem Wettbewerb stehen, kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die betreffenden Abnehmer ohnehin wissen, von wem sie ihre Produkte beziehen, so dass die Produktgestaltung als Herkunftshinweis ausscheiden würde. Indiziell wird die Größe und relative Unübersichtlichkeit des Marktes auch dadurch belegt, dass beide Parteien, sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte zu 1) in entsprechenden Fachpublikationen für ihre Produkte Werbung schalten. Solche (fach-) öffentlichen Werbemaßnahmen wären überflüssig, wenn es sich um einen (wie in der zitierten Entscheidung des Senats) so beschränkten Kreis von potentiellen Abnehmern handeln würde, dass die Kundenakquisition durch direkte Ansprache möglich wäre.

79

Als weiteres Indiz dafür, dass die Griffgestaltung geeignet ist, als Herkunftshinweis zu dienen, kann schließlich auch die Wort-Bildmarke der Klägerin herangezogen werden, die eine grafische Darstellung des hier in Rede stehenden Griffes enthält. Grundsätzlich ist die Frage, ob sich eine Produktgestaltung als Herkunftshinweis eignet, aus der Sicht der beteiligten Verkehrskreise zu bewerten, so dass subjektive Absichten auf Klägerseite an sich unerheblich sind. Dennoch ist es aus Sicht des Senats beachtlich, dass ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen davon ausgeht, die betreffende Produktgestaltung sei geeignet, als sein Unternehmenskennzeichen zu dienen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass die Klägerin dieses Zeichen umfassend in der Werbung, bis hin zu den Visitenkarten ihrer Mitarbeiter, einsetzt (vgl. bereits die Darstellung in der Klageschrift, S. 11 = Bl. 9 d. A.).

80

ee) Eine Schwächung der wettbewerblichen Eigenart ist nicht anzunehmen. Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts kann verloren gehen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale auf Grund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt, beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen, nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2007, 984 Tz. 24 – Gartenliege). Ist der Anspruchsteller seiner Darlegungslast hinsichtlich der wettbewerblichen Eigenart nachgekommen, ist es Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, WRP 1998, 377 = GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.78). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, WRP 2005, 878 = GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; Senat, GRUR-RR 2008, 166, 168 – Bigfoot; WRP 2013, 1500 = GRUR-RR 2014, 65, 67 – Pandas; GRUR-RR 2014, 25, 28 – Kinderhochstuhl „Sit-Up“).

81

Soweit die Beklagten darauf verweisen, sie hätten bereits erstinstanzlich allein elf Unternehmen aufgeführt, die Griffe wie die der Klägerin herstellen würden, so hat die Klägerin diesem Vortrag gegenüber ebenfalls bereits erstinstanzlich darauf verwiesen, dass es sich bei den genannten Unternehmen um Hersteller von chirurgischen Instrumenten, aber nicht um deren Zulieferer handeln würde. Die Beklagten selber haben den Markt, auf dem die Klägerin und die Beklagte zu 1) tätig sind, wie folgt charakterisiert:

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„Es gibt eine Vielzahl von Anbietern, die sich im Bereich der Medizintechnik, und hier der Chirurgie, auf die Entwicklung, Produktion und den Vertrieb von Implantaten spezialisiert haben. Diese Anbieter entwickeln meist zusammen mit Chirurgen Operationsverfahren und Implantate für die verschiedenen Bereiche der Chirurgie.… Die Entwicklung und Herstellung der Implantate können als Kernkompetenzen der Firmen angesehen werden, die diese an die Kliniken und Krankenhäuser direkt vertreiben. Sie sind also die Inverkehrbringer dieser Produkte.… Diese Firmen verkaufen aber nicht nur die Implantate selbst, sondern sie bieten auch für die unterschiedlichen Operationen die dafür benötigten chirurgischen Instrumente an. Für einen operativen Eingriff bedarf es also eines Systems aus Implantat, chirurgischen Instrumenten und einer Operationsstrategie. Die chirurgischen Instrumente werden von den Inverkehrbringern teilweise selbst gefertigt, teilweise bei Lieferanten zugekauft, die sich darauf spezialisiert haben. … Die verwendeten Griffe sind immer mit Werkzeugen zu chirurgischen Instrumenten verbunden. Es werden keine Griffe losgelöst von Instrumenten zum Einsatz kommen“ (Schriftsatz vom 4. 4. 2014, S. 6 f. = Bl. 371 f. d. A.)

83

Diese Darstellung steht in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin zu den Marktverhältnissen (Schriftsatz vom 20. 11. 2014, S. 2 = Bl. 458 d. A.).

84

Dementsprechend ist im vorliegenden Zusammenhang nicht auf das Angebot der Instrumentenhersteller (in der Terminologie der Beklagten: Inverkehrbringer), sondern der Zulieferunternehmen, von denen die Instrumentenhersteller die benötigten Griffe beziehen, abzustellen. Das an Endabnehmer gerichtete Angebot eines Werkzeugs, kombiniert mit einem Griff, der den Produkten der Klägerin ähnlich ist, durch einen Instrumentenhersteller ist daher nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart dieses Produkts zu beeinträchtigen.

85

Die Beklagten sind dem Vortrag der Klägerin, bei den von ihnen aufgeführten Unternehmen handele es sich um Implantathersteller (Schriftsatz vom 20. 11. 2014, S. 2 = Bl. 458 d. A.) nicht entgegengetreten. Dies folgt auch aus der Inaugenscheinnahme der von den Beklagten in dem Schriftsatz vom 5. 11. 2014 (S. 7 ff. = Bl. 440 ff. d. A.) eingeblendeten Internetauftritte. Dies gilt insbesondere für die E. GmbH („chirurgische Instrumente“), die J. AG („J. Instruments zur Implantation der J. Netzimplantate“), N. („Universal Marknagel Extraktor“), Z. GmbH („Wirbelsäulen-Instrumente“), V. GmbH & Co. KG („Wirbelsäulen-Instrumente“) und A. & Co. KG („Wirbelsäulen-Instrumente“). Die vorgelegten Ausdrucke zeigen, dass diese Unternehmen Griffe in Kombination mit Werkzeugen anbieten, nicht aber isoliert als Zulieferprodukte für andere Werkzeughersteller. Zur B. GmbH haben die Beklagten selber ausdrücklich vorgetragen, es handele sich um einen Anbieter von Instrumenten und Implantaten („Inverkehrbringer“, Schriftsatz vom 4. 4. 2014, S. 6  = Bl. 371 d. A.). An dem von den Beklagten vorgelegten Prospekt „Prodisc-C Vivo Bandscheibenprothese“ (Anlage B 7, Bl. 135 ff. d. A.) der B. GmbH wird dies auch exemplarisch deutlich: Dort werden die Implantate, die zugehörigen Werkzeuge und die anzuwendende Operationsmethode ausführlich dargestellt.

86

Zu der Fa. Q. hat bereits das Landgericht zutreffend auf hingewiesen, dass ein einzelnes, unstreitig auf Veranlassung der Beklagten zu 1) eingeholtes Angebot zur Lieferung nach Deutschland nicht genügt, um eine relevante Marktpräsenz dieses Unternehmens auf dem deutschen Markt zu belegen.

87

Ferner sind die Beklagten nicht dem Vortrag der Klägerin entgegengetreten, bei den Griffen, die die von ihnen genannten Unternehmen (in Kombination mit Werkzeugen) vertreiben würden, handele es sich entweder um diejenigen der Klägerin oder diejenigen der Beklagten zu 1). Soweit die Beklagten die Ansicht vertreten haben, es sei unerheblich, dass die betreffenden Griffe von der Klägerin hergestellt worden seien, und sich dazu auf das oben zitierte Urteil des Senats (GRUR-RR 2014, 336 ff. – Thermosteckverbinder) berufen haben, so trifft dies nicht zu. Dieser Umstand ist nur geeignet, die herkunftshinweisende Eigenschaft der Produktausstattung gegenüber den Endabnehmern entfallen zu lassen. In Bezug auf den hier in Rede stehenden Abnehmerkreis (Hersteller von Instrumenten und Implantaten) gilt dies nicht.

88

Soweit die Beklagten auch auf die Griffgestaltung von Werkzeugen für den allgemeinen (handwerklichen) Bedarf abstellen, so handelt es sich hierbei um einen anderen Markt. Im Übrigen weisen auch die von ihnen beispielhaft vorgetragenen Produkte (Schraubendreher) eine deutlich abweichende Gestaltung von denen der Klägerin, beispielsweise durch zweifarbige Griffe, auf (Klageerwiderung, S. 15 = Bl. 84 d. A.).

89

Insgesamt haben die Beklagten daher nicht ausreichend vorgetragen, dass in nennenswertem Umfang auf dem deutschen Markt gegenüber Herstellern von chirurgischen Instrumenten und Implantaten Griffe von Fremdherstellern angeboten würden, die eine vergleichbare Ausstattung mit den Produkten der Klägerin aufweisen würden und daher geeignet wären, deren wettbewerbliche Eigenschaft zu schwächen.

90

ff) Demgegenüber kann auch keine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin aufgrund von Verkehrsbekanntheit angenommen werden (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 Tz. 25 – Einkaufswagen III). Die Klägerin hat zwar einen Marktanteil von 80 % behauptet, diesen jedoch nicht in geeigneter Form unter Beweis gestellt. Allein die Zahl der von der Klägerin hergestellten (und mutmaßlich verkauften) Griffe sagt ohne Kenntnis des Gesamtmarkts nichts über ihren Marktanteil aus. Insgesamt ist daher von durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart der beiden Griffe der Klägerin auszugehen.

91

c) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Griffen um fast identische Nachahmungen der Produkte der Klägerin handelt.

92

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; GRUR 2009, 1069 Tz. 20 – Knoblauchwürste). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 34 – Handtaschen; GRUR 2010, 80 Tz 41 – LIKEaBIKE; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.43). Eine nahezu identische Übernahme ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I; GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil).

93

Die Beklagte zu 1) hat bei den streitgegenständlichen Griffen sämtliche oben wiedergegebenen Gestaltungselemente, die die Ausstattung der Produkte der Klägerin prägen, übernommen, mit Ausnahme der axialen Abflachungen (Fingermulden) im vorderen Bereich des Griffs. Wie die vorgelegten Produktabbildungen belegen, bewirkt dieser Unterschied jedoch keinen maßgeblich abweichenden Gesamteindruck der Produkte. Gerade bei den Abbildungen der Produkte im Internet oder in Produktkatalogen fallen die Fingermulden oder deren Abwesenheit erst bei genauerer Betrachtung auf. Dies gilt noch viel mehr für die von den Beklagten vorgetragenen Maßabweichungen im Bereich von 0,5 mm, die sich ohne Zuhilfenahme von Instrumenten bei der bloßen Betrachtung der Produkte oder ihrer Abbildungen nicht feststellen lassen.

94

Soweit die Beklagten als maßgeblichen Unterschied der Produkte auf die Verwendung eines anderen Silikons für die Ummantelung, das zu einer abweichenden Haptik der Griffe führe, hervorheben, so ist dieser Unterschied unerheblich. Im Rahmen des lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutzes ist auf die für den Verkehr äußerlich sichtbaren Gestaltungsmerkmale abzustellen, weil regelmäßig nur durch solche Merkmale die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses begründet wird (BGH, GRUR 1999, 751, 752 – Güllepumpen; GRUR 2002, 820, 822 – Bremszangen; Senat, GRUR-RR 2014, 287, 290 – Le Pliage). Gerade bei Produkten wie dem vorliegenden, bei denen davon auszugehen ist, dass sie nicht aufgrund einer physischen Auswahl in einem Ladengeschäft, sondern anhand von Prospekten, Internetauftritten oder schriftlichen Angebotsunterlagen geordert werden, können Produktmerkmale, die optisch nicht wahrnehmbar sind, bei der Beurteilung einer Nachahmung keine Berücksichtigung finden. Optisch führt jedoch die Verwendung eines andersartigen Silikons allenfalls zu einer geringfügigen Abweichung bei der Griffoberfläche, die den Gesamteindruck der Produkte nicht bestimmt. Ferner hat die Inaugenscheinnahme der Produkte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gezeigt, dass die Haptik der Produkte selbst bei einem direkten Vergleich allenfalls einen geringfügig andersartigen Eindruck hinterlässt.

95

Die von der Klägerin vorgelegte beispielhafte Gegenüberstellung der Produkte belegt, dass der optische Gesamteindruck nahezu identisch ist:

96

97

(Klageschrift, S. 20 = Bl. 20 d. A.)

98

Unerheblich ist schließlich auch der Umstand, dass manche Produkte der Klägerin mit einem Herstellerkennzeichen versehen sind. Unwidersprochen hat die Klägerin vorgetragen, dass sie nicht alle ihre Produkte mit ihrem eigenen Kennzeichen versieht. Im Übrigen prägt auch die relativ kleine, optisch nicht hervorgehobene Herstellerkennzeichnung der Klägerin nicht den Gesamteindruck der Produkte.

99

d) Die beanstandeten Produkte der Beklagten zu 1) sind auch geeignet, eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorzurufen.

100

aa) Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Das Erzeugnis muss bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht haben, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 – Puppenausstattungen; GRUR 2006, 79 Tz. 35 – Jeans I; GRUR 2007, 339 Tz. 39 – Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 34 – Gartenliege; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.41a). Die Kenntnis des Namens des konkreten Herstellers ist nicht erforderlich; es genügt vielmehr, dass der Verkehr die Vorstellung hat, die Ware sei von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden (BGH, GRUR 2006, 79 Tz. 36 – Jeans I; GRUR 2007, 339 Tz. 40 – Stufenleitern; GRUR 2007, 984 Tz. 32 – Gartenliege; GRUR 2009, 79 Tz. 31 – Gebäckpresse).

101

Die „hinreichende Bekanntheit“ des nachgeahmten Produkts kann nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden (BGH, GRUR 2013, 951 Tz. 27 – Regalsystem; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.41a). Solche Werbeanstrengungen können in Prospekten, Katalogen und Messeauftritten bestehen (Senat, GRUR-RR 2004, 21, 23 – Küchen-Seiher).

102

Das Landgericht ist von einer hinreichenden Bekanntheit der Produkte der Klägerin aufgrund der Aussage des Zeugen Sigg ausgegangen, der als Produktionsleiter bei der Klägerin angegeben hat, die streitgegenständlichen Griffen würden seit 2008 in der Größenordnung von etwa 20.000 Stück jährlich produziert. Bei einer solchen Produktion über Jahre hinweg kann, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, davon ausgegangen werden, dass die Griffe in großer Zahl auf den Markt gelangt sind und eine hinreichende Bekanntheit erlangt haben. Die Beklagten haben keine konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin umfangreiche Werbemaßnahmen durch Prospekte sowie in einschlägigen Publikationen (so z.  „medizin und technik“, in jeder Ausgabe seit 2012; „MED engineering“, seit 2009 jährlich ein bis zwei Anzeigen; „Der Chirurgenführer“, seit 2009; Schriftsatz vom 20. 1. 2014, S. 3 ff. = Bl. 348 ff. d. A.) dargelegt hat. Vor diesem Hintergrund bestehen keine vernünftigen Zweifel an der hinreichenden Bekanntheit der Produkte der Klägerin.

103

bb) Die besonderen Umstände des Marktes, auf dem die Klägerin und die Beklagte zu 1) miteinander in Wettbewerb stehen, schließen eine Herkunftstäuschung nicht aus. In der von den Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Femur-Teil“ hat dieser folgende Ausführungen des Berufungsgerichts zustimmend wiedergegeben:

104

„Das BerGer. hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil die Fachkreise in der Erwerbssituation, auf die es allein ankomme, keiner Gefahr einer Herkunftstäuschung ausgesetzt seien. Der Beschaffung von Medizinprodukten gingen Auswahlverfahren und Abstimmungsprozesse voraus, an denen die operierenden Ärzte und die mit der Beschaffung in den Kliniken befassten Mitarbeiter beteiligt seien. Diesen seien die Parteien als Anbieter mit ihren Produkten bekannt. Die Fachkreise hätten keine Veranlassung, die Produkte allein anhand der äußeren Gestaltung einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen, sondern stellten auf die unterschiedliche Kennzeichnung der Produkte a In den Angebotsunterlagen sei das Produkt der Bekl. mit „AS-PLUS” gekennzeichnet. Beim Vertrieb seien auf der Verpackung das Unternehmenskennzeichen und das Logo der Bekl. angegeben“ (BGH, GRUR 2010, 1125 Tz. 28)

105

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung Endoprothesen betraf, mithin Produkte, die zum Einsatz im Körper des Patienten bestimmt waren. Es liegt auf der Hand, dass bei der Auswahl eines solchen Produkts mit größerer Sorgfalt vorgegangen wird als bei der Auswahl der streitgegenständlichen Griffe, die letztlich nur eine Komponente eines bei der Operation eingesetzten Hilfsmittels darstellen. Auch nach dem Vortrag der Parteien ist nicht davon auszugehen, dass der Auswahl der Griffe Abstimmungsprozesse vorausgehen würden, an denen auch die operierenden Ärzte beteiligt werden.

106

Im vorliegenden Fall ist auch nicht vorgetragen worden, dass die Produkte der Beklagten zu 1) mit einem Unternehmenskennzeichen der Beklagten zu 1) versehen würden, oder dass sie stets in Verpackungen mit eindeutigen Hinweisen auf die Beklagte zu 1) vertrieben würden, wie es bei den „Femur-Teilen“ der Fall war. Vor diesem Hintergrund steht auch die Tatsache, dass es sich bei den Abnehmern der Klägerin um Fachkreise handelt, die aufgrund ihrer Marktkenntnisse deutliche Produktkennzeichnungen auf den Produkten und ihren Verpackungen bestimmten Herstellern zuzuordnen vermögen (vgl. auch BGH, GRUR 2015, 603 Tz. 36 – Keksstangen, zum Lebensmittelmarkt) im vorliegenden Fall einer Herkunftstäuschung nicht entgegen, da es an solchen eindeutigen Produktkennzeichnungen bezüglich der beanstandeten Produkte fehlt.

107

Schließlich haben die Beklagten auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Besonderheiten des Medizinprodukterechts geeignet sind, eine Herkunftstäuschung auszuschließen. Zunächst beziehen sich die von den Beklagten vorgetragenen Bestimmungen und Normen (S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 3. 12. 2014 = Bl. 429 ff. d. A.) auf das Verhältnis zwischen „Inverkehrbringer“ (also Instrumentenhersteller) und Endabnehmern, nicht aber auf das – hier allein relevante – Verhältnis zwischen Inverkehrbringern und ihren Zulieferern. Dies ist auch nicht erforderlich. Nach § 6 MPG gelten die Beschaffenheitsanforderungen für die Produkte als solche. „Zwischenprodukte“ können mit der CE-Kennzeichnung versehen werden, wenn sie für Sonderanfertigungen bestimmt sind (§ 6 Abs. 2 S. 2 MPG), da eine Sonderanfertigung selber nach § 6 Abs. 1 MPG nicht der CE-Kennzeichnung bedarf. Bei den Griffen für chirurgische Instrumente handelt es sich daher nicht um selbständige Medizinprodukte im Sinn der Vorschriften des MPG. Dies wird bestätigt durch den Umstand, dass keiner der von den Parteien vorgelegten Griffe, weder die von den Parteien selber vertriebenen noch die von Fremdherstellern, mit einer CE-Kennzeichnung versehen ist.

108

Selbst wenn aber den Abnehmern der Klägerin und der Beklagten zu 1) jeweils bekannt sein sollte, von wem sie Zubehörteile bezogen haben, schließt dies, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht aus, dass sie beim Bezug der Griffe der Beklagten zu 1) aufgrund der fast identischen Produktausstattung davon ausgehen, zwischen der Klägerin und der betreffenden Bezugsquelle würden gesellschaftsrechtliche oder lizenzvertragliche Beziehungen bestehen.

109

Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht diese Gefahr nicht nur bei dem Vertrieb über einen bestimmten Vertriebsweg wie über das Internet. Zutreffend ist, dass eine Irreführungsgefahr, die nur bei dem Vertrieb des Produkts über einen bestimmten Vertriebsweg besteht, kein allgemeines Verbot des Vertriebs dieses Produkts rechtfertigt (vgl. BGH, GRUR 2007, 339 Tz. 33 ff. – Stufenleitern). Das Landgericht hat den Vertrieb über das Internet lediglich als ein Beispiel genannt, wie die Produkte der Klägerin vertrieben werden, und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht nur aufgrund eines persönlichen Kontakts zwischen dem Abnehmer und der betreffenden Herstellerfirma geordert werden (wie dies in dem Sachverhalt, der der bereits mehrfach zitierten Entscheidung des Senats GRUR-RR 2014, 336 – Thermosteckverbinder zugrundelag, der Fall war). Auch die Beklagten haben keine anderen Vertriebswege aufgezeigt, bei denen die Gefahr einer Herkunftstäuschung ausgeschlossen wäre. Insbesondere ist nicht davon auszugehen, dass die Abnehmer ihre Kaufentscheidungen aufgrund einer physischen Untersuchung der Produkte in einem Ladengeschäft (wie dies bei Stufenleitern für den gewerblichen Einsatz eine naheliegende Möglichkeit darstellt) treffen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die geschäftliche Entscheidung der Abnehmer sowohl aufgrund der Internetauftritte wie auch von Produktkatalogen, wie sie von beiden Seiten als Beispiele vorgelegt worden sind, oder entsprechenden schriftlichen Angebotsunterlagen getroffen werden. Dass allein aufgrund des Vertriebs im Internet eine besondere Irreführungsgefahr gegeben ist (wie dies in der zitierten Entscheidung BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern beim Vertrieb über Kataloge der Fall war), die bei anderen gängigen Vertriebswegen nicht gegeben ist, ist seitens der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich.

110

cc) Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar. Die Klägerin hat, wie bereits dargelegt, eine Vielzahl von auf dem Markt befindlichen abweichenden Produktgestaltungen aufgezeigt, durch die eine Herkunftstäuschung vermieden werden kann. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang noch einmal darauf hinzuweisen, dass auch die Beklagte zu 1) vergleichbare Griffe in deutlich abweichender Ausstattung anbietet (Anlage K 11, Bl. 49 f. d. A.).

111

e) Bei der gebotenen Gesamtabwägung geht der Senat von durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart und einem hohen Grad der Nachahmung aus. Infolge des hohen Grades der Nachahmung sind die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände geringer als bei einer nur nachschaffenden Übernahme (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 39 – Sandmalkasten; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 9.36). Auch unter Berücksichtigung eines aufgrund des Einsatzgebiets der Produkte nur eingeschränkten Gestaltungsspielraums führt die Gesamtabwägung daher zur Annahme einer wettbewerbsrechtlich unzulässigen Produktnachahmung.

112

f) Die Wiederholungsgefahr ist aufgrund der Verletzungshandlung indiziert und von den Beklagten auch nicht in Abrede gestellt worden.

113

g) Auch die Beklagten zu 2) und 3), die Geschäftsführer der Beklagten zu 1), sind für die Ansprüche der Klägerin passivlegitimiert. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht eine persönliche Haftung des Geschäftsführers für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur, wenn er daran entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Die reine Kenntnis von Wettbewerbsverstößen genügt daher nicht mehr, um seine Haftung zu begründen. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. So liegt es etwa bei der rechtsverletzenden Benutzung einer bestimmten Firmierung und dem allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof beispielsweise eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für das allgemeine Konzept einer Kundenwerbung eines Unternehmens (BGH, GRUR 2012, 184 Tz. 32 – Branchenbuch Berg) oder für den allgemeinen Internetauftritt des Unternehmers (BGH, GRUR 2012, 1145 Tz. 36 – Pelikan) bejaht (BGHZ 201, 344 = GRUR 2014, 883 Tz. 17, 19 – Geschäftsführerhaftung).

114

Hinsichtlich des Beklagten zu 2) haben die Beklagten selber vorgetragen, dass er für die fraglichen Griffe verantwortlich sei und sie deswegen in Anlehnung an seinen Namen von der Beklagten zu 1) als „W-Griffe“ bezeichnet würden (S. 37 der Klageerwiderung, Bl. 106 d. A.). Die Haftung des Beklagten zu 2) für den Wettbewerbsverstoß ist daher unproblematisch.

115

Aber auch hinsichtlich des Beklagten zu 3) ist von seiner persönlichen Haftung auszugehen. Der Senat hat einmal in einem vergleichbaren Zusammenhang ausgeführt:

116

„Zwar obliegt es grundsätzlich der Klägerin als der Anspruchstellerin, die Voraussetzungen der Passivlegitimation des Beklagten vorzutragen. Soweit es dabei aber auf die Unternehmensinterna des Anspruchsgegners ankommt, trifft diesen eine sekundäre Darlegungslast. Solange der Beklagte zu 2) daher nichts weiter zu seiner Funktion in dem Unternehmen der Beklagten zu 1) vorgetragen hat, ist von seiner Haftung als Mittäter auszugehen“ (WRP 2014, 973 = juris Tz. 42 – Aztekenofen).

117

Auch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es geboten, bei solchen Entscheidungen, die in Unternehmen üblicherweise auf Geschäftsführerebene getroffen werden, den Anspruchsgegnern eine sekundäre Darlegungslast dahingehend aufzuerlegen, wie solche Entscheidungen in ihrem Unternehmen getroffen werden, wenn sie sich auf eine fehlende persönliche Haftung des Geschäftsführers berufen.

118

Im konkreten Fall steht zumindest fest, dass die Entscheidung über die Gestaltung des beanstandeten Griffs von einem der beiden Geschäftsführer, mithin auf Geschäftsführerebene getroffen worden ist. Es wäre daher nunmehr Sache des Beklagten zu 3) gewesen, darzulegen, dass und warum er an dieser Entscheidung nicht beteiligt war.

119

h) Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten und vom Landgericht zugesprochenen Annexansprüche erheben die Beklagten in der Berufungsinstanz keine Einwendungen. Insoweit wird daher auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen.

120

2. Die Berufung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu 2) hat – soweit infolge der Neufassung des Widerklageantrags zu 1. b) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch über die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche zu entscheiden ist – nur hinsichtlich der zuerkannten Annexansprüche teilweise Erfolg.

121

a) Das Landgericht dürfte zwar für die Entscheidung über die Widerklage, soweit die Beklagte zu 1) darin von der Klägerin und den Drittwiderbeklagten die Unterlassung einer Patentberühmung verlangte, funktional unzuständig gewesen sein. Der wettbewerbliche Unterlassungsanspruch wegen unberechtigter Patentberühmung stellt eine Patentstreitsache im Sinne des § 143 PatG dar (str.; so OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 305 f.; Mes, PatG GebrauchsmusterG, 4. Aufl. 2015, PatG § 146 Rn. 27 m. w. N.) Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung aber nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Dies gilt nicht nur für die örtliche oder sachliche, sondern auch die funktionale Zuständigkeit (BGH, GRUR 2013, 757 Tz. 5 – Urheberrechtliche Honorarklage, zu § 545 Abs. 2 ZPO).

122

b) Der Unterlassungsanspruch der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Patentberühmung folgt aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG. Ein Patentinhaber kann zwar grundsätzlich mit zu seinen Gunsten bestehenden Patenten werben, darf dabei aber keine irreführenden Angaben über den Schutzumfang des Patents machen (BGH, GRUR 1985, 520, 521 – Konterhauben-Schrumpfsystem; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 5 Rn. 5.117 f.)

123

aa) Die Klägerin ist zwar Inhaberin eines europäischen Patents EP 1247 61 B1, dessen Anspruch jedoch unstreitig nur Folgendes umfasst:

124

„Handgriff für medizinisches Werkzeug, mit einem inneren Grundkörper (1) der mit dem Werkzeug verbunden oder verbindbar ist, und mit einem Griffteil. Wobei das Griffteil silikonhaltiges Material enthält, und wobei der Grundkörper zumindest teilweise aus Abschnitten (22, 23) eines Endloshohlprofils aufgebaut ist, welche zu einer T-Form verbunden sind und bis auf einen freien Endbereich (21) vollständig mit dem silikonhaltigen Material umgeben sind.“ (Patentschrift, als Anlage W 1, Bl. 300 ff. d. A. vorgelegt, Hervorhebung nicht im Original)

125

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass allein der T-förmige Griff patentiert ist, nicht aber die Griffe, wie sie den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden.

126

bb) Auf sämtlichen, als konkrete Verletzungshandlungen in den Antrag eingeblendeten Ausdrucken der Internetseiten der Klägerin erweckt diese den Eindruck, das Patent habe einen weitergehenden Schutzumfang, als dies tatsächlich der Fall ist.

127

Dies ist eindeutig bei den Konstruktionszeichnungen der Griffe der Fall, in denen das Patent genannt ist, wie es beispielsweise auf der Einblendung Nr. (7) im Tenor zu II.1 der Fall ist:

128

129

(der Pfeil – nicht im Original – deutet auf das Patent)

130

Gleiches gilt für die Einblendungen Nr. (6), (8), (9) und (10).

131

In anderen Fällen kann die Werbung so verstanden werden, dass sich das Patent auf den „softgrip“ der Klägerin bezieht, was – da diese Technik als solche nicht geschützt ist – ebenfalls irreführend ist:

132

133

(Ausschnitt aus Einblendung Nr. (1)) oder

134

135

(vergrößerter Ausschnitt aus Einblendung Nr. (2) unten).

136

Gleiches gilt für die Einblendungen Nr. (3), (4), (5), (11), (12), (13) und (14).

137

Dies gilt schließlich auch, wenn der Hinweis auf das Patent in engem räumlichen Zusammenhang mit der Wortbildmarke der Klägerin steht, wie dies beispielsweise bei der Einblendung Nr. (15) geschehen ist:

138

139

Auch wenn die Klägerin grundsätzlich mit ihrer Marke werben darf, so erweckt sie durch den engen räumlichen Zusammenhang mit dem Patentsymbol den Eindruck, der „softgrip“ sei als solcher Gegenstand des Patentschutzes. Gleiches gilt für die Einblendung Nr. (16).

140

c) Auch der Anspruch der Beklagten zu 1) bezüglich der Werbung mit dem Zeichen „softgrip“ in Verbindung mit dem R im Kreis ® ist grundsätzlich aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG begründet.

141

aa) Wird einem Zeichen der Zusatz ® beigefügt, erwartet der Verkehr, dass dieses Zeichen für den Verwender in genau dieser Form als Marke eingetragen ist oder dass ihm der Markeninhaber eine Lizenz erteilt hat. Ist dies nicht der Fall, so ist die Verwendung des Zeichens mit dem Zusatz ® in der Werbung irreführend. Lediglich geringfügige Abweichungen, die – weil sie den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern (§ 26 Abs. 3 MarkenG) – auch einer rechtserhaltenden Benutzung nicht entgegen stünden, sind insofern unschädlich. Das setzt indessen voraus, dass der Verkehr in der benutzten Form noch die eingetragene Marke sieht (BGH, GRUR 2009, 888 Tz. 15 f. – Thermoroll; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 5 Rn. 5.122). Eine Veränderung des kennzeichnenden Charakters ist dann zu verneinen, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, in der benutzten Form mithin noch dieselbe Marke sieht (BGH, GRUR 2013, 68 Tz. 14 – Castell/VIN CASTEL; GRUR 2013, 840 Tz. 20 – PROTI II). Wenn die Unterschiede dagegen die Unterscheidungskraft der Marke, wie sie eingetragen ist, verändern, ändert sich auch der kennzeichnende Charakter der Marke (EuGH, GRUR 2013, 922 Tz. 31 – Specsavers).

142

bb) Bedenken gegen die Reichweite des Widerklageantrags zu 2), mit dem die Beklagte zu 1) der Klägerin die Verwendung des Wortes „softgrip“ mit dem Zusatz ® generell, ohne Bezug auf eine konkrete Verletzungsform, untersagen wollte, sind durch die Beschränkung dieses Antrags auf die konkreten Verletzungsformen Nr. (1) und (2) im Tenor zu II.1 b) ausgeräumt.

143

(1)	(2)
(Widerklage, S. 3 = Bl. 260 d. A.)	(Widerklage, S. 8 = Bl. 265 d. A.)

144

In diesen Formen ist die Verwendung des Zeichens irreführend. Zwar berühmt sich die Klägerin damit nicht eines reinen Wortzeichens „softgrip“. In dieser Form stellen die Zeichen aber gegenüber der eingetragenen Form der Marke der Klägerin eine relevante Veränderung dar. Grundsätzlich wird sich der Verkehr zwar bei Marken, die aus Wort- und Bildelementen bestehen, in der Regel eher am Wortbestandteil orientieren, der die einfachste Form ist, um die unter der Marke angebotene Ware zu bezeichnen (BGH, GRUR 2013, 68 Tz. 16 – Castell/VIN CASTEL). Ein Zeichenbestandteil tritt aber völlig in den Hintergrund, wenn er vom Verkehr als rein beschreibend oder als bloßes Beiwerk verstanden wird (BGH, GRUR 2007, 877 Tz. 49 – Windsor Estate; Senat, Urt. v. 17. 1. 2014 – 6 U 179/10 – juris Tz. 12). Das ist im vorliegenden Fall bezüglich des Wortbestandteils „softgrip“ der Fall. Die angesprochenen Verkehrskreise werden diesen in Bezug auf Griffe für chirurgische Instrumente als glatt beschreibend wahrnehmen. Kennzeichnungskräftig ist das Zeichen der Klägerin allein aufgrund seiner konkreten grafischen Ausgestaltung. Abweichungen in dieser grafischen Ausgestaltung verändern daher die Kennzeichnungskraft; es erscheint sogar zweifelhaft, ob ein Zeichen wie, bei dem sich die grafische Gestaltung allein auf die Schrifttypen beschränkt, bei dem rein beschreibenden Textbestandteil überhaupt eintragungsfähig wäre. Die Verwendung dieses Zeichens mit dem Zusatz ® ist daher irreführend.

145

Auch die wettbewerbliche Relevanz einer entsprechenden Irreführung kann nicht verneint werden. „Es liegt auf der Hand, dass sich ein Unternehmen, das in dieser Weise den falschen Eindruck erweckt, Rechte an einem bestimmten Zeichen zu besitzen, hiervon einen Vorteil gegenüber den Abnehmern verspricht“ (BGH, GRUR 2009, 888 Tz. 21 – Thermoroll). Im vorliegenden Fall lässt die Werbung der Klägerin die Zielrichtung erkennen, bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck zu erwecken, dass es sich bei „softgrip“ generell um eine zu ihren Gunsten geschützte Technik handelt, was gerade nicht der Fall ist. Hierin liegt eine wettbewerblich relevante Irreführung.

146

d) aa) Die von der Klägerseite generell erhobenen Einwendungen gegen ihre Verurteilung zur Auskunft greifen nicht durch. Auch bei irreführender Werbung können Schadensersatzansprüche bestehen, die einen Auskunftsanspruch nach § 242 BGB auslösen (Senat, GRUR-RR 2015, 215, 216 – Innovation Award Burgenland). Den insoweit bestehenden Bedenken der Klägerin kann durch die Begrenzung des Umfangs der zu erteilenden Auskünfte Rechnung getragen werden, wie es im landgerichtlichen Urteil bereits zum Teil geschehen ist.

147

Der vom Landgericht zugesprochene Widerklageantrag zu 3 c) (Tenor des landgerichtlichen Urteils zu II.2 c), mit dem Auskunft verlangt wird über „die unter diesen Werbungen erfolgten Angebotsempfänger sowie die gewerblichen Abnehmer unter Angabe von Namen und Anschrift“ ist bereits sprachlich schwer verständlich. Soweit mit ihm gemeint ist, dass die Klägerin auch über Abnehmer, die sie durch bestimmte Maßnahmen geworben hat, Auskunft zu erteilen hat, besteht ein derartiger Auskunftsanspruch der Beklagten zu 1) nicht. In der zitierten Entscheidung des Senats konnte der Verletzte Auskunft auch über Abnehmer des Verletzers verlangen, da dort die irreführenden Aussagen unter anderem auf Produktverpackungen angebracht waren (a. a. O.). Im vorliegenden Fall geht es jedoch allein um Werbemaßnahmen. Welche ihre Abnehmer aufgrund welcher Werbemaßnahme Geschäfte bei der Klägerin getätigt haben, kann sie nicht wissen. Die Beklagte zu 1) hat auch nicht dargelegt, inwiefern sie diese Angabe zur Berechnung eines ihr durch die irreführende Werbung entstandenen Schadens benötigt. Der Senat hat daher diesen Teil der Verurteilung zur Auskunft aus dem Tenor gestrichen. Keine Notwendigkeit besteht dagegen zur Streichung des Wortes „insbesondere“. Hierdurch wird nur der voranstehende, allgemeine Auskunftsanspruch konkretisiert, aber nicht erweitert. Bei dem auf diesen Umfang reduzierten Tenor sieht der Senat auch keine Notwendigkeit für die Anordnung des von der Klägerin hilfsweise beantragten Wirtschaftsprüfervorbehalts.

148

bb) Zutreffend ist grundsätzlich der Einwand der Klägerseite, dass sich die Feststellung der Schadensersatzpflicht und der entsprechende Auskunftsanspruch nur auf unverjährte Ansprüche beziehen können. Eine – bestrittene – Kenntnis der Beklagten zu 1) von den Wettbewerbsverstößen für den Zeitpunkt Mai 2012 mag zwar aufgrund der vorgelegten Werbung naheliegen, nachgewiesen ist sie jedoch nicht. In der seitens der Klägerin ausgesprochenen Abmahnung der Beklagten im Mai 2012 (Anlage K 16, Bl. 53 ff. d. A.), die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils erwähnt wird, finden sich keine Hinweise auf das Patent oder die beanstandete Zeichenverwendung. Erstmals ist von der irreführenden Patentwerbung in der Klageerwiderung der Beklagten vom 7. 8. 2013 die Rede; auf diesen Zeitpunkt nimmt auch die Abmahnung vom 7. 8. 2013 (Anlage W 6, Bl. 324 ff. d. A.) Bezug. Die in der mündlichen Verhandlung vom 5. 11. 2013 als zugestellt entgegengenommene Widerklage konnte daher die Verjährung hemmen.

149

e) Der Drittwiderbeklagte zu 2) haftet auch vor dem Hintergrund der bereits oben erörterten neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung von Organen juristischer Personen für Wettbewerbsverstöße.

150

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es der Klägerin allerdings nicht verwehrt, sich auf die fehlende Passivlegitimation des Drittwiderbeklagten zu 2) zu berufen. Ein genereller „unclean hands“-Einwand, auf den sich die Beklagten stützen, ist dem deutschen Wettbewerbsrecht ohnehin fremd. Die Frage der Passivlegitimation ist von Amts wegen im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung einer Klage zu beachten. Der Klägerin kann es auch nicht verwehrt werden, diesen Einwand erst in der Berufungsinstanz zu erheben, nachdem der Bundesgerichtshof seine einschlägige Rechtsprechung erst während des erstinstanzlichen Verfahrens geändert hat (das Urteil „Geschäftsführerhaftung“ stammt vom 18. 6. 2014 und ist mit Gründen beispielsweise erst im Septemberheft 2014 der GRUR veröffentlicht worden).

151

Die beanstandeten Irreführungen finden sich allerdings in einer Vielzahl von Werbemitteln, insbesondere auch auf dem Internetauftritt der Klägerin. Auch nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Haftung der vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person für den allgemeinen Werbeauftritt eines Unternehmens oder seinen allgemein Internetauftritt anzunehmen, da es sich hierbei um Entscheidungen handelt, die typischerweise auf der Ebene der Geschäftsführung getroffen werden (BGHZ 201, 344 = GRUR 2014, 833 Tz. 19 – Geschäftsführerhaftung). Die beanstandeten Hinweise auf das Patent und die Marke finden sich durchgängig auf einer Vielzahl von Unterseiten des Internetauftritts der Klägerin, so dass es sich nicht nur um vereinzelte Äußerungen, sondern um den Ausdruck einer bewusst gewählten Werbestrategie handelt. Es wäre daher weiterer Vortrag von Seiten der Klägerin im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast dazu erforderlich gewesen, dass es sich bei der beanstandeten Werbung mit dem Patent und des Zeichens „softgrip®“ um Einzelheiten handelt, die so von ihrer Geschäftsführung nicht gebilligt worden sind.

152

3. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) war die Haftung für die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche, soweit sie nach den Ausführungen oben unter II.3 begründet sind, auch auf den Drittwiderbeklagten zu 1) erstrecken.

153

a) Das Landgericht hat die Passivlegitimation des Drittwiderbeklagten zu 1) mit der Begründung abgelehnt, dieser sei seit dem Zeitpunkt der Abmahnung nicht mehr Geschäftsführer der Klägerin, so dass eine Wiederholungsgefahr entfallen sei.

154

Mit dieser Begründung lässt sich die Passivlegitimation des Drittwiderbeklagten zu 1) nicht verneinen. Der Unterlassungsanspruch gegen ihn ist entstanden, soweit davon auszugehen ist, dass es sich bei den beanstandeten Werbemaßnahmen um solche handelt, über die auf Ebene der Geschäftsführung entschieden wird (s. o. II.2 d), so dass grundsätzlich auch die Wiederholungsgefahr gegeben ist. Eine infolge einer Verletzungshandlung einmal entstandene Wiederholungsgefahr entfällt jedoch nicht, wenn der Betreffende seinen Arbeitsplatz aufgibt oder wechselt. Dies ist vielmehr erst dann der Fall, wenn auszuschließen ist, dass der Verletzer denselben oder einen ähnlichen Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt (BGH, GRUR 1976, 579, 583 – Tylosin; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 8 Rn. 1.39a). Gleiches gilt für den Auskunftsanspruch: Auch dieser bleibt grundsätzlich nach dem Ausscheiden eines Mitarbeiters aus dem Unternehmen bestehen; lediglich hinsichtlich des Umfangs des Anspruchs kann eine Begrenzung eintreten (BGH, GRUR 2013, 638 Tz. 69 – Völkl).

155

Dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall bezüglich des Drittwiderbeklagten zu 1) eingetreten sind, kann nicht angenommen werden. Er ist auch nach den Feststellungen des Landgerichts weiterhin als Geschäftsführer einer Kommanditistin der Klägerin tätig, so dass nicht ausgeschlossen ist, dass er – sei es bei der Klägerin, sei es einer anderen Gesellschaft – noch einmal vergleichbare Verletzungshandlungen begeht.

156

b) Hinsichtlich der teilweisen Abweisung des Auskunftsanspruchs im Hinblick auf den Umfang der geschuldeten Auskünfte beschränkt sich die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung auf die Behauptung, die beanstandeten Irreführungen hätten sich zu ihrem Nachteil ausgewirkt. Das Landgericht ist bei der teilweisen Zurückweisung des Auskunftsanspruchs den in der Entscheidung des Senats GRUR-RR 2015, 215 (Innovation Award Burgenland) wiedergegebenen Grundsätzen hinsichtlich des Umfangs des Auskunftsanspruchs bei irreführender Werbung gefolgt. Insoweit kann daher auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil verwiesen werden.

157

c) Die Berechnung der Höhe der der Beklagten zu 1) zustehenden Abmahnkosten ist vom Landgericht zutreffend durchgeführt worden, insbesondere sind die Einwendungen der Beklagten gegen den Ansatz des Geschäftswerts für die Abmahnung unbegründet. Das Landgericht hat den Streitwert für die Widerklage mit 120.000 EUR (100.000 EUR für die Patentberühmung, 20.000 EUR für die irreführende Verwendung des ®-Zeichens) angesetzt. Die Beklagten haben diese Wertfestsetzung zwar in der Berufungsbegründung beanstandet und die Ansicht vertreten, der Streitwert müsse – entsprechend der Angabe in der Widerklage vom 31. 10. 2013 (Bl. 259 d. A.) – mit 200.000 EUR angesetzt werden. Nach Auffassung des Senats ist der vom Landgericht vorgenommene Ansatz jedoch keinesfalls zu niedrig und nicht zu beanstanden.

158

Lediglich der Satz der vom Landgericht zuerkannten Verzugszinsen war auf das Maß des § 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu reduzieren. § 288 Abs. 2 BGB ist nicht einschlägig, da Abmahnkosten keine Entgeltforderung im Sinn dieser Vorschrift sind (OLG Celle, NJW-RR 2007, 393 f.; MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl. 2012, § 288 Rn. 19, § 286 Rn. 75).

159

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Bei der Berechnung der Kostenquoten hat der Senat berücksichtigt, dass die Widerklage in einigen Punkten erfolglos geblieben ist. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Rückführung des dem Tenor zu II. 1 b) zugrundeliegenden Antrags auf die konkrete Verletzungsform, die hinter dem seitens der Beklagten zu 1) begehrten umfassenden Verbot zurückbleibt, als auch der teilweisen Abweisung der Auskunftsansprüche.

160

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

161

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.