1

Gründe:

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I.

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Die Bauunternehmung O GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin) ist eingetragene Eigentümerin des im Rubrum näher bezeichneten Grundbesitzes. Mit am 31.08.2010 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Eigenantrag hat die Insolvenzschuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt. Durch Beschluss vom 31.08.2010, 71 IN 307/10, bestellte das Amtsgericht Köln den Beteiligten zu 1) als vorläufigen Insolvenzverwalter. Am 01.09.2010 erfolgte im Grundbuch in Abt. III unter der lfd. Nr. 13 im Wege des Verwaltungszwangsverfahrens aufgrund eines Ersuchens der Stadt L vom 31.08.2010 zugunsten des Beteiligten zu 2) die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über 11.120,12 € mit 1 % Säumniszuschlag monatlich aus 10.235,62 € ab dem 01.09.2010. Am 20.09.2010 ist im Grundbuch in Abt. II lfd. Nr. 3, ein Vermerk über die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters für das Vermögen der Insolvenzschuldnerin durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 31.08.2010 (71 IN 307/10) eingetragen worden. Durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.12.2010, 71 IN 307/10, wurde über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beteiligte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 295 ff. d. A.). Unter dem 21.12.2010 ist dann im Grundbuch in Abt. II lfd. Nr. 4 bei gleichzeitiger Löschung der Eintragung in Abt. II lfd. Nr. 3 ein Vermerk über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss des Amtsgerichts Köln (71 IN 307/10) eingetragen worden.

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Mit Schriftsatz vom 22.10.2014 hat der Beteiligte zu 1) beantragt, die zugunsten des Beteiligten zu 2) im Grundbuch eingetragene Zwangssicherungshypothek von Amts wegen gem. § 53 GBO zu löschen, da die Zwangssicherungshypothek mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 88 Abs. 1 InsO unwirksam geworden sei (Bl. 293 f. d. A.). Das Grundbuchamt hat dem Beteiligten zu 1) daraufhin mitgeteilt, dass die Voraussetzungen des § 53 GBO nicht vorliegen würden. Zur Löschung der Zwangssicherungshypothek sei neben dem Antrag des Beteiligten zu 1) die Löschungsbewilligung des Beteiligten zu 2) erforderlich; der Unrichtigkeitsnachweis sei nicht erbracht. Eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts über den Zeitpunkt des Eingangs des Insolvenzantrags erfülle nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht die Voraussetzungen des § 29 GBO. Durch den am 23.12.2014 erlassenen Beschluss vom 19.12.2014 hat das Grundbuchamt den Antrag des Beteiligten zu 1) auf Löschung der zugunsten des Beteiligten zu 2) eingetragenen Zwangssicherungshypothek zurückgewiesen (Bl. 305 f. d. A.).  Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beteiligten zu 1). Er macht geltend, der Tatbestand des § 53 GBO sei erfüllt. Zudem seien die Voraussetzungen des § 29 GBO gegeben. Bereits aus dem Grundbuch ergebe sich, dass die Zwangssicherungshypothek gem. § 88 Abs. 1 InsO unwirksam sei. Im Übrigen reiche eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts über den Zeitpunkt des Eingangs des Eintragungsantrags aus.

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Durch am 19.01.2015 erlassenen Beschluss vom 13.01.2015 hat das Grundbuchamt der Beschwerde des Beteiligten zu 1) nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 313 d. A.).

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II.

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Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg.

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Dem Grundbuchamt ist zwar zuzustimmen, als eine Löschung gem. § 53 Abs. 1 S. 2 GBO schon deshalb ausscheidet, weil es sich bei der Eintragung einer Zwangssicherungshypothek nicht um eine unzulässige Eintragung handelt. Eine Eintragung ist nur dann unzulässig, wenn ein Recht mit dem Inhalt oder in der Ausgestaltung, wie es eingetragen ist, aus Rechtsgründen nicht bestehen kann, wobei sich die Unzulässigkeit schon aus dem Eintragungsvermerk selbst und der zulässigerweise in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergeben muss (Demharter, GBO, 29. Aufl. 2014, § 53 Rn. 42), was hier offensichtlich nicht der Fall ist. Auch die Eintragung eines Widerspruchs gem. § 53 Abs. 1 S. 1 GBO kommt nicht in Betracht, weil die Eintragung der Zwangssicherungshypothek nicht unter der Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen worden ist. Denn zum Zeitpunkt der Eintragung der Zwangssicherungshypothek war das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin noch nicht eröffnet, so dass die eingetragene Zwangssicherungshypothek noch nicht gem. § 88 Abs. 1 InsO unwirksam sein konnte.

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Der Antrag des Beteiligten zu 1), die zugunsten des Beteiligten zu 2) im Grundbuch eingetragene Zwangssicherungshypothek gem. § 53 GBO zu löschen, ist jedoch auch als Antrag zu verstehen, die Löschung im Wege einer Berichtigung gem. § 22 Abs. 1 S. 1 GBO vorzunehmen. Dieser Antrag des Beteiligten zu 1) ist entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes begründet. Die am 01.09.2010 im Wege des Verwaltungszwangsverfahrens zugunsten des Beteiligten zu 2) im Grundbuch eingetragene Zwangssicherungshypothek ist mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin am 01.12.2010 gem. § 88 Abs. 1 InsO unwirksam geworden. Nach dieser Vorschrift wird eine Sicherung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam, wenn ein Insolvenzgläubiger diese Sicherung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners erhalten hat.

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Dies ist hier der Fall. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Grundstückseigentümerin ist bereits am 31.08.2010 beim Insolvenzgericht und damit vor der Eintragung der Zwangssicherungshypothek am 01.09.2010 eingegangen. Maßgeblich ist insoweit nach der wohl h.M. in der Rechtsprechung und Literatur der Zeitpunkt der Eintragung der Zwangssicherungshypothek und nicht bereits der Stellung des Eintragungsantrages, selbst wenn sämtliche Eintragungsvoraussetzungen bereits bei Antragstellung vorgelegen haben (Senat, FGPrax 2010, 230 m.w.N.; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 88 Rn. 20; Sternal, NZI 2014, 928, 929; a.A.: Lüke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand Juni 2014, § 88 Rn. 17; offen gelassen von BGHZ 194, 60 = NZI 2012, 753). Letztlich kann dies hier dahinstehen, weil das hier maßgebliche Eintragungsersuchen vom 31.08.2010 stammt und damit von der Frist des § 88 Abs. 1 InsO erfasst wird.

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Entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes bedurfte es vorliegend keines weiteren Nachweises der Unrichtigkeit des Grundbuchs in der Form des § 29 Abs. 1 S. 2 GBO. Der Formzwang dieser Vorschrift gilt nicht ausnahmslos. Vielmehr ist ein Nachweis durch Urkunden entbehrlich, wenn offenkundig ist, dass die Sicherungshypothek in dem letzten Monat vor dem Eingang des Eröffnungsantrags oder nach diesem Antrag eingetragen worden (BGHZ 194, 60 = FGPrax 2012, 234; Keller, ZIP 2000, 1324, 1331). Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Beispiel der Fall, wenn zwischen der Eintragung der Zwangssicherungshypothek und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weniger als ein Monat vergangen sind. Offenkundig sind aber auch Tatsachen, die das Grundbuchamt aus seinen Akten entnehmen kann (BayObLG, Rpfleger 2001, 486, 487; Demharter, GBO, 29. Auflage 2014, § 29 Rn 51). Sind in den Grundakten bzw. in dem Grundbuch bestimmte Tatsachen formgerecht bezeugt, kann sich der Antragsteller hierauf berufen, ohne dass es eines weiteren Nachweises dieser Tatsache durch Urkunden bedarf.

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Unter Beachtung dieser Grundsätze ist hier bereits aufgrund von Eintragungen im Grundbuch offenkundig, dass in dem Verfahren 71 IN 307/10 Amtsgericht Köln (spätestens) am 31.08.2010 und damit vor der Eintragung der streitbefangenen Sicherungshypothek am 01.09.2010 ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der eingetragenen Grundstückseigentümerin gestellt worden ist, der dann ausweislich des bei den Akten befindlichen Beschluss des Amtsgerichts – Insolvenzgerichts - Köln vom 01.12.2010 in dem Verfahren 71 IN 307/10 am 01.12.2010 zur Eröffnung des Insolvenzverfahren geführt hat. In dem streitbefangenen Grundbuch ist unter dem 20.09.2010 eingetragen worden, dass bereits am 31.08.2010 unter dem vorstehenden Aktenzeichen ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (§ 23 Abs. 3 InsO i.V.m. § 32 InsO) bestellt worden. Damit ist auch offenkundig, dass spätestens am Tage der Beschlussfassung durch das Amtsgericht Köln der Eröffnungsantrag beim Insolvenzgericht eingegangen sein muss. Denn vorläufige Sicherungsmaßnahmen dürfen nur im Rahmen eines Insolvenzeröffnungsverfahrens erlassen werden und setzen bereits nach dem Wortlaut der maßgeblichen Vorschrift (§ 21 Abs. 1 S. 1 InsO) einen entsprechenden zulässigen Insolvenzantrag voraus (vgl. HK-Kirchhof, 7. Auflage 2014, § 21 Rn. 3). Vorliegend ist zudem auch aktenkundig, dass dieser Insolvenzantrag auch Grundlage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewesen ist. Denn sowohl der Beschluss über die vorläufige Bestellung eines Insolvenzverwalters vom 31.08.2010 als auch derjenige über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 01.12.2010 sind in demselben Verfahren vor dem Amtsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 71 IN 307/10 ergangen.

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Aufgrund der vorliegend gegebenen Offenkundigkeit kann der Senat es dahinstehen lassen, ob der von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung uneingeschränkt zu folgen ist (vgl. BGHZ 164, 60 = FGPrax 2012, 234; OLG Hamm, ZInsO 2014, 150; OLG München, NZI 2014, 927 mit Anm. Sternal, Sternal, NZI 2014, 928; a.A. OLG Köln, FGPrax 2010, 230; 1763; OLG München, FGPrax 2012, 13), dass weder mit einer entsprechenden Bescheinigung des Insolvenzgerichts noch mit den Gründen des Eröffnungsbeschlusses der Zeitpunkt des Antragseingangs nachgewiesen werden kann.

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III.

15

Eine Kostenentscheidung ist für das Beschwerdeverfahren nicht veranlasst. Da die Beschwerde Erfolg hat, fallen Gerichtskosten nicht an. Eine Kostenerstattung durch den Beteiligten zu 2) scheidet aus, da dieser sich an dem Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat.

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Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 78 Abs. 2 GBO nicht vorliegen. Es handelt sich um die Entscheidung eines Einzelfalls. Dabei weicht der Senat weder von der Entscheidung des BGH (NZI 2012, 753) noch von der Entscheidung des OLG München (NZI 2014, 927 f.) ab.